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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 007
 
  Dictamen : 007 del 13/01/2021   

C-007-2021


 


Señora


Iris Arroyo Herrera


Alcaldesa


Municipalidad de Puriscal


 


Estimada señora:


 


       Con la aprobación del señor Procurador General de la República damos respuesta al oficio MP-AM-1635-2020 del 26 de noviembre de 2020.


 


       En el oficio MP-AM-1635-2020 la Alcaldía de la Municipalidad de Puriscal nos consulta o siguiente:


 


1.       ¿Se puede utilizar maquinaria y equipo adquirido con recursos de la Ley 8114 para la atención de emergencias?


 


2.       ¿Se puede utilizar el personal municipal que se cancela con recursos de la Ley 8114 para la atención e inspección de emergencias?


 


La Administración consultante adjunta el criterio legal dado por oficio MP-AM-SJ-CRITERIO-092-2020 del 20 de noviembre de 2020 suscrito por la Licda. Mónica Sinfontes Zúñiga, del Proceso de Servicios Jurídicos de la Municipalidad. La asesoría legal citando el concepto de emergencia previsto en el artículo 4 de la Ley N° 8488 señala que la emergencia dependerá del evento. En el caso de los recursos regulados que recibe la Municipalidad por el artículo 5 inciso b) de la Ley N° 8114, esto está regulados exclusivamente para la red víal cantonal, como también desarrolla el artículo 6 del Decreto N° 40138-MOPT que permite que se destinen para las dependencias técnica encargadas de establecer, desarrollar y asesorar en la gestión vial y su control. Por esto, los recursos como maquinaria, equipo y cualquier bien de capital o servicio adquirido con el presupuesto de la Ley N° 8114 se utilice únicamente para las finalidades del artículo 5 de esa ley, y la Ley 9329 y sus reglamentos. Considera que es viable que los recursos cancelados y adquiridos con dicha ley se usen para emergencias pertinentes en vías públicas, no para fines distintos, porque acarrearía responsabilidad por uso indebido a un fin distinto, en acatamiento a las normas de control interno. Por lo que concluye que no es posible utilizar maquinaria, equipo y el capital humano costeado con los recursos de la Ley 8114 en la atención de emergencias que no tengan que ver con la atención de la red vial.


 


Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: A) El Estado de Emergencia habilita el uso de la maquinaria y recurso humano sufragado por la Ley N° 8114; y B) Conclusión.


 


A.                                                                            ESTADO DE EMERGENCIA HABILITA EL USO DE LA MAQUINARIA Y RECURSO HUMANO SUFRAGADO POR LA LEY N° 8114.


 


La Municipalidad consulta sobre la posibilidad de utilizar la maquinaria comprada con los recursos de la Ley N° 8114, así como también el personal municipal cuyo costo es financiado también con la Ley N° 8114, para la atención de emergencias.


 


En primer orden, de acuerdo con el artículo 5 inciso b) de la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias, Ley Nº 8114, de los ingresos del impuesto único al combustible, del 48,60% del total, un 22,25% debe transferirse a favor de las Municipalidades para la atención de la red cantonal vía. Este destino específico se reitera en el artículo 5 de la Ley Especial para la Transferencia de Competencias: Atención Plena y Exclusiva de la Red Vial Cantonal, Ley N° 9329 y el artículo 6 del Reglamento al inciso b) del artículo 5 de la Ley N° 8114 "Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias", Decreto Ejecutivo N° 40138-MOPT, este último, precisa que dichos recursos incluye la operación de las dependencias encargadas del desarrollo y de la asesoría en la gestión vial, entendiéndose la contratación de personal. El artículo 5 inciso b) de la Ley N° 8114 indica:


 


“Artículo 5º-Destino de los recursos


 


Del producto anual de los ingresos provenientes de la recaudación del impuesto único sobre los combustibles, se destinará un cuarenta y ocho coma sesenta por ciento (48,60%) con carácter específico y obligatorio para el Ministerio de Hacienda, el cual, por intermedio de la Tesorería Nacional, se lo girará directamente a cada una de las siguientes instituciones:


(…)


b) Un veintidós coma veinticinco por ciento (22,25%) a favor de las municipalidades, para la atención de la red vial cantonal, monto que será priorizado conforme a lo establecido en el plan vial de conservación y desarrollo (quinquenal) de cada municipalidad.


(…)”


 


La maquinaria comprada y el personal municipal cuyo salario se sufraga -en ambos casos- con los fondos públicos provenientes de la Ley N° 8114 están destinados a cumplir el fin de la Ley N° 8114, únicamente pueden ser ocupados para la atención de la red vial cantonal, como establecen los artículos 5 de ambas leyes -N° 8114 y N° 9329-. Este es el régimen ordinario de los recursos de la Ley N° 8114.


  


Ahora bien, ante la Declaratoria de Estado de Emergencia Nacional, el ordenamiento jurídico ordinario cede, se modifica, desplaza o se desaplica para dar paso a un ordenamiento jurídico extraordinario. El artículo 180 párrafo tercero de la Constitución Política establece una cláusula excepcional para que el Estado y sus entes menores puedan actuar ante circunstancias de extrema urgencia que dañan o pongan en riesgo los derechos fundamentales de los habitantes. El artículo 180 de la Constitución Política establece:


 


“ARTÍCULO 180.- El presupuesto ordinario y los extraordinarios constituyen el límite de acción de los Poderes Públicos para el uso y disposición de los recursos del Estado, y sólo podrán ser modificados por leyes de iniciativa del Poder Ejecutivo.


 


Todo proyecto de modificación que implique aumento o creación de gastos deberá sujetarse a lo dispuesto en el artículo anterior.


 


   Sin embargo, cuando la Asamblea esté en receso, el Poder Ejecutivo podrá variar el destino de una partida autorizada o abrir créditos adicionales, pero únicamente para satisfacer necesidades urgentes o imprevistas en casos de guerra, conmoción interna o calamidad pública. En tales casos, la Contraloría no podrá negar su aprobación a los gastos ordenados y el decreto respectivo implicará convocatoria de la Asamblea Legislativa a sesiones extraordinarias para su conocimiento.”


(El resaltado no corresponde al original)


 


El párrafo tercero del artículo 180 prevé el “Principio de Necesidad y Urgencia”, el cual tiene una función creadora de Derecho para enfrentar las circunstancias excepcionales o anómalas cuya urgencia es implícita; en un estado de “guerra”, “conmoción interna” o “calamidad” se faculta a la Administración Pública para acudir o crear a un régimen jurídico extraordinario que permita atender el estado de emergencia (“de sitio”) de manera eficaz y eficiente, prevalente sobre el ordenamiento jurídico ordinario, cuyo fin es reaccionar ante los estragos a la institucionalidad y sociedad costarricense que genera o generaría en ese momento actual la emergencia, en tutela de los bienes públicos y privados, la vida, la seguridad y el orden público (Véase Ortiz Ortiz, E. Tesis de Derecho Administrativo Tomo I, Pág. 178). El alcance del artículo 180 de la Constitución Política ha sido analizado por la Sala Constitucional en el Voto 2009-09427 de las quince horas con doce minutos del dieciocho de junio de dos mil nueve -reiterando el primigenio Voto N° 1992-3410-:


 


“VI.- Sobre el artículo 180 de la Constitución Política.   Efectivamente, el artículo 180 de la Constitución Política establece los límites del Poder Ejecutivo en cuanto a los presupuestos públicos, pero también contiene una norma habilitante para situaciones coyunturales de necesidad y urgencia. La Sala abordó en una ocasión anterior este tema e indicó que:


“…el artículo 180 de la Constitución Política, se refieren a verdaderos "estados de necesidad y urgencia" y no a la mera urgencia, que no es otra cosa más que la pronta ejecución o remedio a una situación dada, que se ha originado en los efectos de como ha sido manejada ella misma, y, bajo este presupuesto básico, la Sala entiende que lo que el Constituyente plasmó en su norma, es la posibilidad jurídica de que la Administración mediante procedimientos administrativos excepcionales, expeditos y simplificados, enfrente el estado anormal en que se llegue a encontrarse ante un evento de esa índole, y no una simple justificación de los actos que emite. De manera que la norma constitucional bajo análisis, sanciona expresamente las circunstancias de "guerra", "conmoción interna" y "calamidad pública", como las que pueden ser objeto de su propio tratamiento de excepción y que deben entenderse dentro de la más rancia definición de la fuerza mayor o, a lo sumo, del caso fortuito, es decir, sucesos que provienen de la naturaleza, como los terremotos y las inundaciones, o de la acción del hombre, como tumultos populares, invasiones y guerra, o de la propia condición humana, como las epidemias, eventos que son sorpresivos e imprevisibles, o aunque previsibles, inevitables; se trata, en general, de situaciones anormales que no pueden ser controladas, manejadas o dominadas con las medidas ordinarias de que dispone el Gobierno. De manera que la "emergencia" que ha contemplado el artículo 180 constitucional resulta ser un concepto jurídico indeterminado, porque no se determinan exactamente sus límites, precisamente a causa de que se está refiriendo a un supuesto de la realidad, que permite concreción o precisión al momento de aplicarse y que se opone, frontalmente, al concepto de la simple urgencia.” (Sentencia 1992-3410)


 


El numeral contiene entonces el régimen constitucional mediante el cual el Poder Ejecutivo debe reconducir los recursos públicos que fueron aprobados en tiempos normales, a una situación que exige legislación nueva, para afrontar situaciones de crisis y de emergencia. […]


(…)


 […] el Poder Constituyente estableció un régimen de excepción en el párrafo 3° del artículo 180 constitucional, que modifica la rigidez presupuestaria, donde prima la obligación estatal de atender las necesidades urgentes y situaciones emergentes. […].” “El resaltado no corresponde al original) (En igual sentido consúltese el voto N° 2012-8420, y en temas relacionados véase los votos N° 2010-15738 y N° 011-2699).


 


El régimen extraordinario que prevé el artículo 180 de la Constitución Política primordialmente está contenido en la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, Ley Nº 8488 del 22 de noviembre de 2005, norma que indica que con la Declaratoria del Estado de Emergencia por parte del Poder Ejecutivo, surge un marco jurídico ágil y eficaz de procedimientos administrativos extraordinarios y un tratamiento excepcional a la rigidez presupuestaria para la Administración Pública con el fin de atender la emergencia, siempre y cuando medie el nexo de causalidad entre el evento de emergencia y el daño (Art.  2, 31 párrafo primero y 32 de la Ley N° 8488).


 


De conformidad con los artículos 1, 2, 31 y 32 de la Ley N° 8488, con la Emergencia Nacional declarada por el Poder Ejecutivo, la Administración Pública, lo que incluye a la Municipalidades (Art. 1 de la Ley N° 6227), está en la obligación de colaborar y coordinar esfuerzos en conjunto para para atender a las personas, los bienes y servicios en peligro o afectados negativamente como consecuencia directa de la fuerza mayor o caso fortuito ocurrido. Precisamente el artículo 33 de la Ley N° 8488 imputa una coordinación obligatoria interinstitucional con la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias.


 


Considerando lo anterior, la restricción de la disponibilidad de la maquinaria adquirida y los funcionarios municipales contratados con los fondos provenientes de la Ley N° 8114 tienen un destino específico estricto en un estado de cosas ordinarias, un orden social normal, sin embargo, ante un estado de emergencia declarado por el Estado, originado por factores naturales o antrópicos, el juicio y la legalidad de la actividad pública de las Municipalidades debe dirigirse a responder a estos verdaderos "estados de necesidad y urgencia" (Sobre la Urgencia y Necesidad puede consultarse la Opinión Jurídica OJ-185-2020 del 15 de diciembre de 2020).


 


Los Gobiernos Locales son parte de las instancias de coordinación institucional y regional para la atención de emergencias, en asocio con la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, por tanto, tiene la obligación de coordinar la evaluación de los daños ocasionados por la emergencia dentro del cantón, doctrina que yace del artículo 3 del Código Municipal en relación con los artículos 10 incisos a) y c) y 15 inciso b) de la Ley N° 8488. Además, con motivo del desastre, las Municipalidades están llamadas a realizar acciones de respuesta inmediatas para controlar la situación, salvaguardar las obras y vidas, evitar daños mayores y estabilizar el área de la región impactada (Art. 4 definición Respuesta de la Ley N° 8488).


 


Por ello, con independencia del origen o destino de los recursos con los cuales se compró la maquinaria y se paga los funcionarios municipales, el Gobierno Local puede usar dichos recursos para cualquier actividad indispensable para atender la emergencia, con sustento en el régimen extraordinario que habilita la declaratoria de emergencia, al amparo de los artículos 31 y 32 de la Ley N° 8488, que dicen:


 


Artículo 31.-Efectos de la declaración de emergencia. La declaración de emergencia permite un tratamiento de excepción ante la rigidez presupuestaria, en virtud del artículo 180 de la Constitución Política, con el fin de que el Gobierno pueda obtener ágilmente suficientes recursos económicos, materiales o de otro orden, para atender a las personas, los bienes y servicios en peligro o afectados por guerra, conmoción interna o calamidad pública, a reserva de rendir, a posteriori, las cuentas que demandan las leyes de control económico, jurídico y fiscal.


 


Mientras dure la declaración de emergencia podrán efectuarse nombramientos de emergencia, sin el trámite de concurso, de conformidad con el primer párrafo del artículo 10 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil. Los nombramientos serán siempre y cuando las instituciones públicas de la región no cuenten con el personal técnico requerido para ejecutar la tarea o no puedan facilitarlo.


 


Estos nombramientos, no podrán exceder el período de la declaración de emergencia.


 


Artículo 32.-Ámbito de aplicación del régimen de excepción. El régimen de excepción deberá entenderse como comprensivo de la actividad administrativa y disposición de fondos y bienes públicos, siempre y cuando sean estrictamente necesarios para resolver las imperiosas necesidades de las personas y proteger los bienes y servicios cuando, inequívocamente, exista el nexo exigido de causalidad entre el suceso provocador del estado de emergencia y los daños provocados en efecto.”


 


En este sentido, la Sala Constitucional en el 2001-01369 de las catorce horas con treinta minutos del catorce de febrero del dos mil uno ha señalado lo siguiente:


 


“Como se expuso en la sentencia transcrita, mediante la declaratoria de estado de necesidad y urgencia la Administración queda facultada para proceder mediante la utilización de procedimientos administrativos excepcionales –como lo es, por ejemplo, la modificación del destino de una partida presupuestaria– para solventar un evento originado a consecuencia de las fuerzas naturales, o bien por actos del hombre. Así, la situación que justifique la "declaratoria de emergencia nacional" debe interpretarse bajo un criterio restrictivo, por lo que sólo puede proceder ante hechos que califiquen como fuerza mayor o, a lo sumo, caso fortuito. Cabe agregar –de acuerdo con la sentencia mencionada– que el estado de necesidad y urgencia difiere de la noción de mera urgencia, que hace alusión a "la pronta ejecución o remedio a una situación dada, que se ha originado en los efectos de cómo ha sido manejada ella misma", en cambio la noción de estado de necesidad y urgencia únicamente acontece ante la producción hechos que no pueden solventarse mediante el ejercicio de los procedimientos administrativos ordinarios. […]”. (El resaltado no corresponde al original)


 


Hemos de advertir que las tareas indispensables para la atención de la emergencia por parte de la Municipalidad se tienen que incorporar en el Plan General de la Emergencia respectiva, instrumento técnico, económico y jurídico, que planea, coordina, dirige y controla las acciones necesarias para resolver el evento (Art. 15 inciso a), 33, 38 y 39 de la Ley N° 8488). Específicamente los artículos 33 y 39 de la citada ley reiteran que las labores de la Municipalidad vinculadas con la emergencia deben incluirse en el Plan Nacional de la Emergencia, como medio de control y coordinación:


 


 


 


Artículo 33.-Coordinación obligatoria interinstitucional y colaboración de particulares y entidades privadas. Bajo la declaratoria de emergencia, todas las dependencias, las instituciones públicas y los gobiernos locales estarán obligados a coordinar con la Comisión, la cual tendrá el mando único sobre las actividades, en las áreas afectadas por un desastre o calamidad pública en el momento de la emergencia. Las entidades privadas, particulares y las organizaciones, en general, que voluntariamente colaboren al desarrollo de esas actividades, serán coordinadas por la Comisión.


 


El Plan General de la Emergencia que la Comisión elabore, obligatoriamente, tendrá prioridad dentro del plan de cada institución en cuanto lo afecte, hasta que el Poder Ejecutivo declare la cesación del estado de emergencia.


 


Artículo 39.-Definición y contenido del plan general de la emergencia. El Plan General de la Emergencia es el instrumento de planificación que establece el efecto de causalidad entre el evento ocurrido, las acciones y la inversión que se realiza para enfrentar la emergencia.  Consta de una descripción del evento causal, la evaluación de los daños y la estimación de las pérdidas generadas, desglosados por cantón y sector; igualmente, incluye la delimitación de las acciones que debe realizar cada institución, incluso las propias de la Comisión; así como un detalle del monto de la inversión que se requiere hacer en cada una de las fases de la atención de la emergencia, desde la fase de respuesta, hasta la reconstrucción de la zona afectada.


 


Igualmente deben indicarse las medidas de acción inmediata, las necesidades de recursos humanos y materiales para enfrentar el evento, las medidas de acción mediata, como las referentes a la rehabilitación y reconstrucción de las zonas afectadas, la erradicación y la prevención de las situaciones de riesgo que provocaron la situación de emergencia.


 


Todas las instituciones están obligadas por esta Ley a contribuir en lo necesario, con información y apoyo técnico para la elaboración del Plan General de la Emergencia. La redacción de este Plan como las responsabilidades referidas a la ejecución posterior, tendrán prioridad por encima de las labores ordinarias de cada institución particular, en tanto esté vigente el estado de emergencia.


 


Para ejecutar las acciones, las obras y los contratos, la Comisión nombrará como Unidades Ejecutoras a las instituciones públicas con competencia en el área donde se desarrollen las acciones, siempre que éstas cuenten con una estructura suficiente para atender los compromisos; tanto la Comisión como las unidades ejecutoras quedaran obligadas a la elaboración de los planes de inversión, donde se detallen, en forma pormenorizada, las acciones, las obras y los recursos financieros que emplearán para atender lo que les sea asignado y que deberán ser aprobados por la Junta Directiva de la Comisión.” (El resaltado no corresponde al original)


 


De este modo, el uso del personal y la maquinaria que fue sufragada con los recursos de la Ley N° 8114, de manera excepcional y temporal estaría afectada por el régimen extraordinario de la Ley N° 8488, para las actividades que se enmarcan dentro del Plan General de la Emergencia, plan que, como indicamos en otra ocasión, su  redacción y ejecución es calificada por el legislador como prioritarias “por encima de las labores ordinarias de cada institución particular, en tanto esté vigente el estado de emergencia” (Dictamen C-358-2020 del 07 de setiembre de 2020).


 


Así las cosas, con la Declaratoria de Emergencia Nacional, por la legalidad “de crisis”, la maquinaria adquirida con los recursos de la Ley N° 8114, así como el personal municipal que se cancela con los recursos de la Ley N° 8114, puede ser utilizado para las actividades indispensables para atender a las personas, los bienes y servicios en peligro o afectados negativamente como consecuencia directa de la fuerza mayor o caso fortuito ocurrido, cumpliendo con el nexo causalidad y la incorporación en el Plan General de la Emergencia como señala la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo.


 


B.                                                                            CONCLUSIÓN.


 


De conformidad con el artículo 180 de la Constitución Política y 1, 2, 31, 32, 33 y 39 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, con la Declaratoria de Emergencia Nacional, la maquinaria adquirida con los recursos de la Ley N° 8114, así como el personal municipal que se cancela con los recursos de la Ley N° 8114, puede ser utilizado para las actividades indispensables para atender a las personas,


los bienes y servicios en peligro o afectados negativamente como consecuencia directa de la emergencia declarada por el Poder Ejecutivo, cumpliendo con el nexo causalidad y la obligatoria incorporación en el Plan General de la Emergencia.


 


Cordialmente,


 


 


Jorge Andrés Oviedo Álvarez                                       Robert William Ramírez Solano


      Procurador Adjunto                                                         Abogado Asistente


 


 


JAOA/RWRS/mmg