22 de enero de 2021

OJ-021-2021

Diputados (as)

Comisión Permanente de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

Estimados (as) señores (as):

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio número AL-CPAS-840-2019, de fecha 14 de noviembre de 2019, cuya atención nos fue reasignada el 5 de enero del presente año, y por el que esa Comisión Permanente acordó pedir el criterio de este Órgano Superior Consultivo acerca de lo que fue el texto base del proyecto denominado “ REGULACIÓN DE LOS VAPEADORES Y CIGARRILLOS ELECTRONICOS (SEAN/SSSN)”, expediente legislativo No. 21.658 y se acompaña una copia del mismo.

I.- Consideraciones sobre la naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento.

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:  

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de que debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98 de 18 de junio de 1998, OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004, OJ-060-2011 de 19 de setiembre de 2011, OJ-037-2012 de 6 de julio de 2012; OJ-055-2012 de 20 de setiembre de 2012, OJ-138-2017 de 15 de noviembre de 2017, OJ-141-2017 de 16 de noviembre de 2017, OJ-052-2018 de 12 de junio de 2018, OJ-009-2020, de 13 de enero de 2020 y OJ-017-2021 de 13 de enero de 2021).

II.- Criterio no vinculante de la Procuraduría General. Reiteración del criterio contenido en el pronunciamiento OJ-008-2021, de 8 de enero de 2021.

Es importante advertir que, mediante oficio oficio AL-CPAS-1542-2020 de fecha 26 de agosto de 2020, con posterioridad a la presente gestión, esa Comisión requirió nuestro criterio técnico jurídico acerca del entonces texto sustitutivo dictaminado del proyecto de Ley consultado y por ello emitimos el pronunciamiento OJ-008-2021, de 8 de enero de 2021, en punto a aquellos aspectos que estimamos relevantes y necesarios de comentar. Por lo que carece de interés actual referirse ahora y en concreto al texto base consultado.

Así las cosas, no queda más que reiterar nuestro criterio no vinculante contenido en la OJ-008-2021, op. cit., acerca del texto sustitutivo que, posterior a la presente gestión, fuera dictaminado por esa Comisión y que constituye ahora la base de la discusión legislativa.

Según, indicamos en aquel pronunciamiento:

“(…) El proyecto sometido a consideración de la Procuraduría General está conformado por 12 artículos. Es importante destacar que el impuesto que se pretende crear mediante el artículo 1° Y 4 tiene como objeto regular los sistemas electrónicos de administración de nicotina (SEAN) así como aquellos sistemas similares sin nicotina (SSSN), por lo que los Diputados que suscriben el proyecto de ley, pretenden crear un impuesto que tendrá como acreedor a la Caja Costarricense de Seguro Social, que grave los SEAN/SSSN no solo de fabricación nacional sino también los importados, así como los implementos para su uso.

Mediante el artículo 2 se incorporan una serie de definiciones que a fin de delimitar el objeto del impuesto propuesto en el artículo 1°, en tanto el artículo 3° regula lo concerniente al ámbito territorial en que se prohíbe el uso de tales artefactos, electrónicos, y está en íntima relación con el artículo 11 que establece un sistema de sanciones, no solo para los que utilicen dichos aparatos electrónicos en los lugares prohibidos, sino a quienes propicien su uso.

Es importante destacar, que conforme al artículo 12, las multas serán recaudadas por el Ministerio de Salud, y los montos recaudados deberán direccionarse al cumplimiento de labores de control y fiscalización para lograr una efectiva aplicación de la ley que se promueve, conforme lo dispone el artículo 10 del proyecto. 

En cuanto a los elementos esenciales del tributo que se propone, y con estricto apego a lo dispuesto en el artículo 5 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, aparecen regulados en los artículos 5, 7, 8 del proyecto.

En cuanto al hecho generador, el legislador dispone dos momentos en los cuales se configura el presupuesto del impuesto. En el caso de las ventas locales, expresamente dispone que el hecho generador se configura en el momento de la venta en la venta local en el momento de la venta a nivel de fábrica y se perfecciona en el momento en que se emita la factura o se ponga a disposición el producto, la circunstancia que ocurra primero. En el caso de la importación, el hecho generador se origina en el momento de la aceptación de la declaración aduanera. La regulación del hecho generador, se ajusta a las disposiciones contenidas al respecto en los artículos 31 y siguientes del Código de Normas y Procedimientos Tributarios.

En relación con la base imponible del tributo propuesto, se tienen dos parámetros: en el caso de las ventas locales, el impuesto se calcula partiendo del precio de venta del fabricante de los bienes gravados con impuesto, y en la importación, el valor CIF de cada Sistema Electrónico de Administración de Nicotina (SEAN) y Sistema Similar sin Nicotina (SSSN), así como de cada líquido, con o sin nicotina, y cada accesorio importado.

La tarifa está regulada en el ordinal 8, y se establece en el 40% sobre la base imponible. Sobre el particular, a juicio de la Procuraduría la tarifa propuesta podría eventualmente ser contrario a los artículos 40 y 45 de la Constitución Política, por cuanto devendría en una tarifa confiscatoria y abusiva.  La Sala Constitucional ha hecho un desarrollo jurisprudencial extenso y casuístico, y ha logrado determinar, con apoyo en la doctrina, las pautas de confiscatoriedad frente a ciertos gravámenes. Así, ha llegado a la conclusión de que los tributos no pueden ser confiscatorios porque lesionan la garantía del derecho de propiedad consagrado en el artículo 45 Constitucional; y que un tributo se considera confiscatorio cuando absorbe una parte sustancial de la renta o del capital gravado. La no confiscatoriedad contemplada en el artículo 40 de la Constitución Política,  resulta ser, en consecuencia, un límite a la progresividad, pero no un límite surgido del seno mismo del ordenamiento tributario, sino un límite que surge de otro derecho protegido constitucionalmente, como lo es el derecho de propiedad; de modo tal que solo en relación a éste puede ser comprendido y analizado el problema de la no confiscatoriedad, que obviamente, en el buen entender del Dr. Gabriel Casado Ollero, se encuentra íntimamente ligado con la capacidad económica como fuente de la imposición. ( El principio de capacidad y el control constitucional de la imposición directa (II). El contenido constitucional de la capacidad económica. Revista española de Derecho Financiero, Madrid, CIVITAS, n.34, 1982,pp.193-194). Sobre la no confiscatoriedad de la imposición, dice la Sala en el Voto N° 5749-93:

“El Estado puede tomar parte proporcional de la renta que genera el particular, para sufragar sus gastos, pero siempre que no llegue a anular la propiedad como tal, como sería el caso de que el tributo absorba totalmente la renta. Si la Constitución protege el derecho de propiedad al patrimonio integral, no se puede reconocer y admitir que otras disposiciones lo destruyan. Así, para ser constitucionales, los tributos no deben desnaturalizar otros derechos fundamentales, la Constitución asegura la inviolabilidad de la propiedad privada, así como su libre uso y disposición y prohíbe la confiscación, por lo que no se puede permitir una medida de tributación que vaya más allá de lo razonable y proporcionado. El impuesto es un medio de política económica, que debe armonizarse con el gasto público y la coyuntura económica, y su límite es la capacidad tributaria del particular. La ordenación de los impuestos debe basarse en los principios de generalidad y equitativa distribución de las cargas públicas. (…)

Si la Constitución en su artículo 45 establece que la propiedad es inviolable, en su artículo 40 que nadie será sometido a pena de confiscación, es indudable que el tributo no puede ser tal que haga ilusorias tales garantías. Lo que debemos entender por “parte sustancial de la propiedad o de la renta”, es algo que no puede establecerse de manera absoluta; el componente de discrecionalidad o de razonabilidad debe valorarse en cada caso concreto, de manera circunstancial, según las necesidades de hecho, las exigencias de tiempo y lugar, y la finalidad económico social de cada tributo. Pero si se puede establecer como principio, que se considera confiscatorio el gravamen que exceda la capacidad económica o financiera del contribuyente, o bien, si el impuesto absorbe una parte sustancial de la operación gravada, y corresponderá al juez, en cada caso, analizar estas circunstancias, que serán lógicamente variables, y lo correcto es analizar esas situaciones en forma concreta. (…)”

En cuanto a administración de este impuesto el artículo 9 del proyecto dispone que le corresponderá a la Dirección General de Tributación, y que los montos recaudados  se deberán manejar en una cuenta específica en uno de los bancos estatales, de conformidad con lo dispuesto en la Ley N° 8131 de 18 de setiembre de 2001, Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, con el fin de facilitar su manejo y para que la Tesorería Nacional pueda girarlos, directa y oportunamente, de forma mensual a la Caja Costarricense del Seguro Social a afecto de que esa institución los utilice exclusivamente para la compra de medicamentos de alto impacto financiero que sean necesarios para el tratamiento de patologías relacionadas con el tabaco, a saber: cáncer, aparato cardiovascular, problemas pulmonares y cualquier otra patología grave que se detecte por el uso de los dispositivos SEAN/ SSSN. Lo expuesto, en el artículo 9 del proyecto, implica que los fondos recaudados no pueden ser direccionados por el acreedor al cumplimiento de otros fines relacionados con la salud, sino solo a los fines que impone el legislador.

Estima la Procuraduría General -en relación con la potestad de control y fiscalización que se le impone al Ministerio de Salud, y al Ministerio de Seguridad Pública como colaborador- que debe de consultarse el criterio de ambos Ministerios a fin de establecer si presupuestariamente dichas entidades están en condiciones de ejercer e instrumentalizar el cumplimiento de la ley que se propone.

Ahora bien, considera este Órgano asesor que resulta importante regular tanto los SEAN (Sistemas Electrónicos de Administración de Nicotina), como los SSSN (Sistemas Similares sin Nicotina), pues los dispositivos que suministran nicotina ya están regulados cuando la misma es suministrada en el consumo de cigarrillos, sin embargo  en el caso de los cigarrillos electrónicos y dispositivos electrónicos similares que no contienen nicotina existe una imposibilidad real por parte de la autoridad sanitaria, de poder determinar cuáles vaporizadores tienen nicotina y cuales no tienen nicotina. El tributo que se propone para afectar el consumo de esos dispositivos electrónicos, reviste gran importancia para la salud pública del país, no solamente en el ámbito de la protección de las personas que podrían verse eventualmente expuestas al humo o al vapor que deriva justamente del uso de estos vaporizadores, sino también desde el punto de vista de sostenibilidad del sistema de Seguridad Social en puntos específicos que al final son álgidos para garantizar ese acceso de salud de la población. Sobre el particular la Sala Constitucional ha señalado lo siguiente:

“II.-Sobre el derecho a la Salud y el derecho a gozar de un ambiente sano. La salud pública y el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado se encuentran reconocidos constitucionalmente en los artículos 21, 50, 73 y 89 de la Constitución Política, así como a través de la normativa internacional. Específicamente, el artículo 50 constitucional reconoce de forma expresa el derecho de todos los habitantes del país a disfrutar de un medio ambiente saludable y en perfecto equilibrio. Ese derecho es garantía fundamental para la protección de la vida y la salud pública. Esta disposición constitucional se complementa por lo establecido en el numeral 11 del "Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales". Asimismo, en relación con las obligaciones que tienen las autoridades públicas de garantizar el derecho a la salud y el derecho a un ambiente sano, este Tribunal Constitucional mediante la sentencia No.180-98 de dieciséis horas del trece de enero de mil novecientos noventa y ocho dispuso:

"...el Estado no solo tiene la responsabilidad ineludible de velar para que la salud de cada una de las personas que componen la comunidad nacional, no sufra daños por parte de terceros, en relación a estos derechos, sino que, además, debe asumir la responsabilidad de lograr las condiciones sociales propicias a fin de que cada persona pueda disfrutar de su salud, entendido tal derecho, como una situación de bienestar físico, psíquico ( o mental) y social."

En ese sentido, el Estado costarricense se encuentra en la obligación de actuar preventivamente evitando, mediante una fiscalización e intervención directa, la realización de actos que lesionen el medio ambiente, la cual está, inevitablemente, correlacionada con la obligación del Estado de velar por la preservación de la salud de sus habitantes. La normativa infraconstitucional desarrolla este derecho y, en este sentido, la Ley General de Salud autoriza al Ministerio de Salud para tomar las medidas sanitarias correspondientes e imponer las sanciones con el fin de proteger el medio ambiente y el derecho a la salud de las personas. Cabe señalar que este Tribunal como garante de los derechos fundamentales, se erige como un contralor del cumplimiento de las obligaciones que derivan de lo dispuesto en los artículos 21 y 50 constitucionales, que constriñen al Estado no sólo a reconocer los derechos señalados, sino además a utilizar los medios material y jurídicamente legítimos para garantizarlos.” (Resolución N° 1029-2011 de las nueve horas y cinco minutos del veintiocho de enero del dos mil once. Sala Constitucional de Corte Suprema de Justicia)

 La Ley General de Salud en su artículo 1 señala que: La salud de la población es un bien de interés público tutelado por el Estado. Asimismo, el artículo 2 de la ley de cita otorga al Ministerio de Salud competencias para mantener el orden público en materia de salud pública. En lo que interesa establece dicho numeral:

“-Artículo 2.: Es función esencial del Estado velar por la salud de la población. Corresponde al Poder Ejecutivo por medio del Ministerio de Salubridad Pública, al cual se referirá abreviadamente la presente ley como "Ministerio", la definición de la política nacional de salud, la formación, planificación y coordinación de todas las actividades públicas y privadas relativas a salud, así como la ejecución de aquellas actividades que le competen conforme a la ley. Tendrá potestades para dictar reglamentos autónomos en estas materias.”

Finalmente, el artículo 2 inciso b) de la Ley Orgánica del Ministerio de Salud, señala que una de las funciones del Ministerio de salud es: “Dictar las normas técnicas en materia de salud de carácter particular o general; y ordenar las medidas y disposiciones ordinarias y extraordinarias que técnicamente procedan en resguardo de la salud de la población.

Es importante destacar que al ser la salud de la población un bien de interés público, es función esencial del Estado velar por ella, por medio del Ministerio de Salud, a quien corresponde la definición de la política nacional de salud, la jurisdicción, planificación y coordinación de todas las actividades públicas y privadas relativas a la salud, como lo definen los artículos 1 y 2 de la Ley General de Salud.

Si bien el tributo propuesto no puede convertirse en sí mismo en un instrumento para regular aspectos de salud propiamente, no deja de ser una herramienta útil para disminuir el consumo de los dispositivos electrónicos SEAN/SSSN y con ello preservar la salud y un ambiente sano en beneficio de toda la población.

III.  CONCLUSIÓN:

De conformidad con lo expuesto es criterio de la Procuraduría General de la República que el proyecto de ley bajo estudio eventualmente podría resultar inconstitucional por violación a los artículos 40 y 45 de la Constitución Política, y su aprobación o no, es competencia exclusiva de las señoras y señores diputados.”

Estese entonces al criterio no vinculante contenido en el pronunciamiento OJ-008-2021, trascrito.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg