22 de enero de 2021

OJ-026-2021

 

Diputados (as)

Comisión Permanente Especial de la Mujer

Asamblea Legislativa

Estimados (as) señores (as):

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio número AL-CPEM-581-2019, de fecha 3 de setiembre de 2019, cuya atención nos fue reasignada el 5 de enero del presente año, y por el que esa Comisión requiere el criterio de este Órgano Superior Consultivo en torno al texto base del proyecto denominado “ADICIÓN DE UN INCISO 4) AL ARTÍCULO 5 Y DE UN PÁRRAFO SEGUNDO AL ARTÍCULO 34 DE LA LEY CONTRA EL HOSTIGAMIENTO O ACOSO SEXUAL EN EL EMPLEO Y LA DOCENCIA, N°7476 DE 3 DE FEBRERO DE 1995. PARA GARANTIZAR LA PUBLICIDAD DE LAS SANCIONES FIRMES  IMPUESTAS POR CONDUCTAS DE HOSTIGAMIENTO SEXUAL”, Expediente Nº 21.466 y se acompaña una copia del mismo.

 

I.- Consideraciones sobre la naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento.

 

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

 

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

 

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

 

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:  

 

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

 

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

 

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

 

En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

 

De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de que debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98 de 18 de junio de 1998, OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004, OJ-060-2011 de 19 de setiembre de 2011, OJ-037-2012 de 6 de julio de 2012; OJ-055-2012 de 20 de setiembre de 2012, OJ-138-2017 de 15 de noviembre de 2017, OJ-141-2017 de 16 de noviembre de 2017, OJ-052-2018 de 12 de junio de 2018, OJ-009-2020, de 13 de enero de 2020 y OJ-179-2020 de 24 de noviembre de 2020).

 

Así las cosas, a continuación, emitiremos nuestro criterio no vinculante sobre la propuesta legislativa, en punto a aquellos aspectos concretos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, según el contenido del proyecto de ley consultado.

 

II.- Proyecto de Ley consultado No. N.° 21.466.

 

 

“LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA

DECRETA:

 

ADICIÓN  DE  UN INCISO 4) AL ARTÍCULO  5 Y DE UN PÁRRAFO  SEGUNDO  AL ARTÍCULO  34  DE LA LEY CONTRA  EL  HOSTIGAMIENTO O ACOSO  SEXUAL EN EL EMPLEO Y LA DOCENCIA, N° 7476 DE 3 DE FEBRERO DE 1995, LEY PARA  GARANTIZAR LA PUBLICIDAD DE LAS SANCIONES  FIRMES IMPUESTAS  POR CONDUCTAS DE HOSTIGAMIENTO  SEXUAL.

 

ARTÍCULO ÚNICO-  Se adiciona un nuevo inciso 4) al artículo 5 y un párrafo segundo al artículo 34 de la Ley contra el Hostigamiento o Acoso Sexual en el Empleo y la Docencia, N° 7476 de 3 de febrero de 1995 y sus reformas.  El texto dirá:

 

Artículo 5-                    Responsabilidades de prevención.  Todo patrono o jerarca tendrá la responsabilidad de mantener, en el lugar de trabajo, condiciones de respeto para quienes laboran ahí, por medio de una política interna que prevenga, desaliente, evite y sancione las conductas de hostigamiento sexual.  Con ese fin, deberán tomar medidas expresas en los reglamentos internos, los convenios colectivos, los arreglos directos o de otro tipo. Sin limitarse solo a ellas, incluirán las siguientes:

 

(…)

 

4)           Mantener un registro actualizado de las sanciones en firme, impuestas en el centro de trabajo o institución por conductas de hostigamiento sexual.  Este registro podrá ser consultado por cualquier persona interesada, resguardando la identidad, los datos personales y cualquier otra información sensible de las víctimas.  La información se mantendrá en el registro por un plazo de diez años a partir de la firmeza de la respectiva sanción. Se exceptúan de la aplicación de este inciso a las personas menores de edad [1](Lo destacado introducido por texto sustitutivo).

 

(…)

 

Artículo 34-       Tipos de sanciones.  Las sanciones por hostigamiento sexual se aplicarán según la gravedad del hecho y serán las siguientes:  la amonestación escrita, la suspensión y el despido, sin perjuicio de que se acuda a la vía correspondiente, cuando las conductas también constituyan hechos punibles, según lo establecido en el Código Penal.

 

La información relativa a estas sanciones, incluyendo la identidad de las personas sancionadas, será de acceso público, después de la firmeza de las mismas. Este acceso deberá ajustarse a lo establecido en el inciso 4) del artículo 5 de la presente ley (Lo destacado introducido por texto sustitutivo).

 

Rige a partir de su publicación.”

 

III.- Criterio no vinculante de la Procuraduría General.

 

La iniciativa propone la adición de un inciso 4) al artículo 5 de la “Ley contra el hostigamiento o acoso sexual en el empleo y la docencia”, para incorporar la obligación de mantener un registro actualizado de las sanciones en firme, impuestas en el centro de trabajo o institución por conductas de hostigamiento sexual, y la posibilidad de que ese registro pueda ser consultado por cualquier persona interesada, resguardando, lógicamente la identidad y los datos personas de las víctimas, así como cualquier otra información sensible para ellas.

 

Con respecto a los alcances del denominado principio de confidencialidad en los procedimientos sancionatorio administrativos por hostigamiento u acoso sexual, y las restricciones del manejo de datos de las partes que intervinieron en ellos posterior a su terminación definitiva, así como la creación de bases de datos de consulta pública con listados de funcionarios sancionados, esta Procuraduría General ha indicado recientemente lo siguiente:

 

“(…) dada la naturaleza de las conductas involucradas en el hostigamiento o acoso sexual, es claro que el procedimiento administrativo que se sustancie, contendrá información sensible que determinará el resultado de dicho procedimiento, sea la averiguación de la verdad real de los hechos. Es por este motivo que, el procedimiento referido en la Ley N° 7476 (…) posee principios especiales aplicables durante su tramitación, como lo es el principio de confidencialidad.

 

Cabe destacar que, en el ordenamiento jurídico costarricense, el principio de confidencialidad se encuentra también contenido en la Ley General de Control Interno (artículos 6 y 32 de la Ley N° 8292 vigente desde el 04 de setiembre de 2002) y en la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública (artículos 8, 11, 24, 25 y 42 de la Ley N° 8422 vigente desde el 29 de octubre de 2004), estableciéndose en ambos cuerpos legales, la máxima de la confidencialidad de la persona denunciante. Además, debe sumarse a lo ya expuesto, que las Leyes N° 7476, N° 8292 y N° 8422, tienen como común denominador, la existencia de bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento altamente sensibles y cuyos denunciantes merecen un fuero especial de protección, dadas las implicaciones del desarrollo eventual de un procedimiento administrativo con origen en dicha denuncia.

 

Ahora bien, en lo que respecta al principio de confidencialidad, este se encuentra expresamente reconocido en la Ley contra Hostigamiento o Acoso Sexual en el Empleo y la Docencia en los cardinales 5 y 18, los cuales al efecto rezan:

 

“Artículo 5.- Responsabilidades de prevención. Todo patrono o jerarca tendrá la responsabilidad de mantener, en el lugar de trabajo, condiciones de respeto para quienes laboran ahí, por medio de una política interna que prevenga, desaliente, evite y sancione las conductas de hostigamiento sexual. Con ese fin, deberán tomar medidas expresas en los reglamentos internos, los convenios colectivos, los arreglos directos o de otro tipo. Sin limitarse solo a ellas, incluirán las siguientes:

1) Comunicar, en forma escrita y oral, a las personas supervisoras, representantes, funcionarias y trabajadoras en general sobre la existencia de una política institucional o empresarial contra el hostigamiento sexual. Asimismo, darán a conocer dicha política de prevención a terceras personas cuando así convenga al cumplimiento de los fines establecidos en la presente ley.

2) Establecer el procedimiento interno, adecuado y efectivo, que permita las denuncias de hostigamiento sexual, garantizando la confidencialidad de las denuncias y el régimen sancionatorio para las personas hostigadoras cuando exista causa.

Dicho procedimiento en ningún caso, podrá exceder el plazo ordenatorio de tres meses, contados a partir de la interposición de la denuncia por hostigamiento sexual.

3) Mantener personal con experiencia en materia de prevención del hostigamiento sexual. Además, los patronos podrán suscribir convenios con instituciones u organizaciones públicas o privadas en procura de obtener los conocimientos sobre los alcances de esta Ley.

(Así reformado por el artículo 1° de la ley Nº 8805 del 28 de abril de 2010)

 

Artículo 18.- Principios que informan el procedimiento. Informan el procedimiento de hostigamiento sexual los principios generales del debido proceso, la proporcionalidad y la libertad probatoria, así como los específicos, entendidos como la confidencialidad, que implica el deber de las instancias, las personas representantes, las personas que comparecen como testigas y testigos y las partes que intervienen en la investigación y en la resolución, de no dar a conocer la identidad de las personas denunciantes ni la de la persona denunciada y, el principio pro víctima, el cual implica que, en caso de duda, se interpretará en favor de la víctima. (Así adicionado por el artículo 2º de la ley Nº 8805 del 28 de abril de 2010)”  (El resaltado no es del original)

 

(…)

 

De lo anterior se colige que, el principio de confidencialidad tiene asidero principalmente en la protección de las partes del procedimiento y su privacidad durante el desarrollo y la sustanciación de este y hasta la resolución del asunto, para asegurar el resultado del mismo bajo el debido proceso. Esto para evitar represalias u otro tipo de conductas en contra de la parte denunciante, como parte débil protegida por el ordenamiento; y garantizar a la vez, el derecho de defensa y la presunción de inocencia del denunciado.

 

(…)

 

En ese sentido, debe entenderse que la confidencialidad en los términos que indica expresamente la Ley contra Hostigamiento o Acoso Sexual en el Empleo y la Docencia, (…) se encuentra comprendida desde la denuncia y hasta la finalización del procedimiento administrativo cuando se encuentre en firme o bien, se agote la vía administrativa.

 

Lo anterior, pues justamente lo que se busca es asegurar que el procedimiento sea sustanciado de manera eficiente, en el marco del debido proceso y sin interferencias que puedan minar la averiguación de la verdad real de los hechos.

 

(…)

 

Por lo cual, la confidencialidad se trata de una protección temporal para asegurar el resultado del procedimiento, que culmina cuando la autoridad administrativa emite el acto final y este adquiere firmeza o se tiene por agotada la vía administrativa y notificadas a todas las partes, imponiendo de ser procedente la sanción que corresponda y adoptando medidas aplicables al caso, o bien, declarando sin lugar la denuncia y procediendo a su archivo.

 

Lo anterior, a la luz de la literalidad de la Ley (…) cobra fuerza si se analiza la reiterada jurisprudencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en relación al acceso del expediente administrativo, durante las diferentes etapas del procedimiento.

 

Al respecto, la Sala Constitucional ha indicado que, en el caso de servidores públicos, independientemente del régimen al cual se encuentren adscritos, una vez emitido el acto final del procedimiento administrativo, el acceso al expediente es público y el deber de confidencialidad desaparece, justamente por tratarse de información de interés público. Así se ha señalado que:

 

“V.- Caso concreto. Sobre la confidencialidad de la información durante la etapa de investigación preliminar del proceso. Este Tribunal Constitucional ha indicado en anteriores ocasiones que la etapa de investigación preliminar constituye una facultad de la Administración a fin de recabar o identificar los elementos respectivos para determinar el grado de verosimilitud de la falta o infracción investigadas y así, decidir si se inicia el procedimiento administrativo. Bajo esa línea de pensamiento, en la sentencia número 2006-2377 de las 10:48 horas del 24 de febrero de 2006, esta Sala explicó en lo que interesa lo siguiente:

“(«) el ordenamiento jurídico ha previsto -con el propósito de proteger los derechos del servidor cuestionado, del denunciante de buena fe y la objetividad en el desarrollo de las averiguaciones pertinentes- que en el procedimiento investigatorio existan diversos momentos procesales con diferentes niveles de acceso a los expedientes. En este sentido, los párrafos segundo y tercero del artículo 6 de la Ley General de Control Interno número 8292 del 31 de julio de 2002, establecen que "la información, documentación y otras evidencias de las investigaciones que efectúan las auditorías internas, la administración y la Contraloría General, cuyos resultados puedan originar la apertura de un procedimiento administrativo, serán confidenciales durante la formulación del informe respectivo. Una vez notificado el informe correspondiente y hasta la resolución final del procedimiento administrativo, la información contenida en el expediente será calificada como información confidencial, excepto para las partes involucradas, las cuales tendrán libre acceso a todos los documentos y las pruebas que obren en el expediente administrativo. Para todos los casos, la Asamblea Legislativa, en el ejercicio de las facultades contenidas en el inciso 23) del artículo 121 de la Constitución Política, podrá acceder a los informes, la documentación y las pruebas que obren en poder de las auditorías internas, la administración o la Contraloría General de la República". Asimismo, el artículo 8 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, ley número 8422 del 6 de octubre de 2004, estatuye que la "Contraloría General de la República, la Administración y las auditorías internas de las instituciones y empresas públicas, guardarán confidencialidad respecto de la identidad de los ciudadanos que, de buena fe, presenten ante sus oficinas denuncias por actos de corrupción. La información, la documentación y otras evidencias de las investigaciones que efectúen las auditorías internas, la Administración y la Contraloría General de la República, cuyos resultados puedan originar la apertura de un procedimiento administrativo, serán confidenciales durante la formulación del informe respectivo. Una vez notificado el informe correspondiente y hasta la resolución final del procedimiento administrativo, la información contenida en el expediente será calificada como información confidencial, excepto para las partes involucradas, las cuales tendrán libre acceso a todos los documentos y las pruebas que consten en el expediente administrativo. No obstante, las autoridades judiciales podrán solicitar la información pertinente, ante la posible existencia de un delito contra el honor de la persona denunciada." Con base en esas normas, la Sala interpreta que existen, al menos, tres etapas en una investigación administrativa, cada una de las cuales se caracteriza por un grado distinto de acceso a la información. La primera se refiere al inicio de la denominada investigación preliminar, que puede comenzar con una denuncia, como en este caso, o con una actuación de oficio del Estado. Esta fase se relaciona con las primeras averiguaciones y pesquisas que realiza la Administración con el fin de determinar si en efecto hay mérito para iniciar un procedimiento administrativo formal. En este momento, la documentación recopilada y los dictámenes al efecto resultan confidenciales para cualquier persona, incluso para el denunciante y el denunciado, en la medida que, por un lado, se deben garantizar los resultados de la investigación y proteger tanto la honra del denunciado como la confidencialidad del denunciante de buena fe y, por otro lado, no existe certeza aún sobre la procedencia de lo denunciado. La segunda fase comprende el momento desde que empieza un procedimiento administrativo, por lo general a partir de una investigación preliminar, hasta que se comunica la resolución final del mismo. En esta etapa, resulta obvio que las pruebas e informes relativos a lo indagado tienen que estar a disposición de las partes involucradas, a fin de que las autoridades públicas investiguen lo concerniente y los cuestionados ejerzan efectivamente su derecho de defensa. El denunciante no se puede tener técnicamente como parte en un procedimiento administrativo de este tipo por el mero hecho de la denuncia interpuesta, sino que éste debe apersonarse y demostrar que ostenta algún derecho subjetivo o interés legítimo que pudiera resultar directamente afectado, lesionado o satisfecho por un acto administrativo final, según lo contemplado en el artículo 275 de la Ley General de Administración Pública. Con excepción de las partes, durante esa segunda etapa ninguna otra persona puede tener acceso al expediente administrativo correspondiente, puesto que aún la Administración no ha concluido si el acto investigado efectivamente sucedió y de qué forma, o si existe mérito para una sanción. En la última etapa, que no termina sino con la notificación de la resolución final de la investigación a las partes, cesa la confidencialidad de la información contenida en el expediente administrativo correspondiente, que por versar sobre cuestiones relacionadas con el desempeño de los servidores estatales resulta de evidente interés público y debe estar a disposición de todo ciudadano. No obstante , en cualquier fase, las autoridades judiciales pueden requerir la información pertinente, ante la posible existencia de un delito contra el honor («)” (el subrayado no corresponde al original). Entonces, es inteligible que la fase de investigación preliminar como primera etapa procesal está circunscrita por un elevado grado de confidencialidad respecto de la información pesquisada, incluso frente a las partes involucradas del proceso, es decir el denunciante y el denunciado, ya que es necesario resguardar los elementos probatorios que se recolecten durante la investigación, en aras de determinar objetivamente la probabilidad de la falta denunciada, a priori de la apertura de un procedimiento, respaldado así ampliamente por el ordenamiento jurídico. Siendo que para el caso que nos ocupa, la investigación preliminar (según se desprende de los autos) no ha finalizado a la fecha, la autoridad recurrida no tiene la obligación de dar acceso a la amparada, de cara al principio de confidencialidad, a lo habido dentro del expediente en esta etapa, como ya se explicado líneas atrás. De modo que lo peticionado en el punto 3 y 4 del libelo de interposición, a criterio de esta Sala, forma parte de la investigación preliminar en curso y por lo tanto lo procedente es declarar inadmisible este extremo.”[2]

 

En cuanto al alcance de la confidencialidad, es criterio de este órgano asesor que ésta ampara al denunciante y al denunciado, y cubre a los demás intervinientes como las instancias, las personas representantes, las personas que comparecen como testigos y las demás partes que intervienen; hasta la culminación del procedimiento administrativo en firme. Admitir lo contrario, sería minar el derecho de libre expresión[3] y de rectificación y respuesta[4], así como de acceso a la información pública[5], es decir, la posibilidad de la víctima de contar su historia, del funcionario o estudiante absuelto de pedir rectificación de ser procedente y de cualquier ciudadano de acceder a información de interés público, según sea el caso.

 

Debe insistirse que, tal y como lo advierte la Sala Constitucional, una vez finalizado el procedimiento administrativo, la información es de acceso público, y no sólo de acceso público, sino además reviste interés público, al tratarse de actividad administrativa sancionatoria, y especialmente, cuando se traten de cuestiones relacionadas con el desempeño de los servidores estatales (…)

 

No obstante lo señalado, una vez finalizado y estando en firme el procedimiento, se debe precisar que el acceso al expediente administrativo es público, este debe ser matizado de conformidad con los límites inherentes al derecho de autodeterminación informativa y las regulaciones contenidas en la Ley de Protección de la Persona frente al tratamiento de sus datos personales (Ley N° 8968 vigente desde el 05 de setiembre de 2011) (…)

 

Debe resaltarse que la Ley de Protección de la Persona frente al tratamiento de sus datos personales, de conformidad con el artículo 1, es de orden público y su fin es garantizar a cualquier persona, independientemente de su nacionalidad, residencia o domicilio, el respeto a sus derechos fundamentales, concretamente, su derecho a la autodeterminación informativa en relación con su vida o actividad privada y demás derechos de la personalidad, así como la defensa de su libertad e igualdad con respecto al tratamiento automatizado o manual de los datos correspondientes a su persona o bienes. Aunado a ello, al tenor del artículo 2, dicha Ley abarca todos aquellos datos que figuren en bases de datos automatizadas o manuales, de organismos públicos o privados, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos, excluyéndose a las bases de datos mantenidas por personas físicas o jurídicas con fines exclusivamente internos, personales o domésticos, siempre y cuando estas no sean vendidas o de cualquier otra manera comercializadas (…)

 

En este sentido, no cabe duda alguna de que, en un procedimiento administrativo sustanciado con ocasión de denuncias de acoso u hostigamiento sexual, se recaba y procesan datos sensibles que pertenecen al fuero íntimo de las personas involucradas, y que no resulta de interés público, incluso para el caso de los servidores. Esa información de acuerdo con lo regulado en el numeral 3 inciso e) de la Ley N° 8968, puede ser, por ejemplo, datos que revelen origen racial, opiniones políticas, convicciones religiosas o espirituales, condición socioeconómica, información biomédica o genética, vida y orientación sexual, entre otros.

 

A la luz de lo expuesto, ante una petición de cualquier ciudadano o miembro de la comunidad (…) para que se facilite una copia del expediente administrativo o bien, el acceso a su consulta, según el derecho de petición y pronta respuesta, consagrado en los artículos 27 constitucional y 32 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional (Ley N° 7135 vigente desde el 19 de octubre de 1989)[6], cuando se trate de sanciones impuestas a servidores (…), no puede negarse su acceso dado el interés público que reviste, pero la Administración se encuentra compelida a salvaguardar a toda costa, todos los datos sensibles pertenecientes a cada una de las partes intervinientes en el procedimiento, en especial aquellos que no resulten de relevancia para el escrutinio del desempeño de la función administrativa, verbigracia, creando una versión del expediente administrativo de acceso público, donde se supriman todas aquellas manifestaciones que puedan derivar directamente de su lectura datos sensibles de su titular, o bien, donde se supriman aquellas manifestaciones que leídas en un contexto, permitan indirectamente inferir o concluir datos sensibles del titular. Sobre este particular la Ley N° 8968, establece en el artículo 12[7] la posibilidad de que se establezca un protocolo de actuación institucional para el manejo de los datos que almacena y custodia la entidad, por lo que, orientar un protocolo en dicho sentido, y conforme a los principios, legislación y jurisprudencia citada, podría ser de utilidad (…) en este tipo de asuntos.

 

(…)

 

Sin embargo, y a diferencia de los servidores en razón de la función pública que desempeñan y el principio de rendición de cuentas, en el caso de las partes del procedimiento que sean simples administrados o estudiantes, los datos personales de sus titulares poseen adicionalmente una protección normativa particular y más restrictiva, dado que no son funcionarios adscritos al régimen de empleo (…)

 

De esta forma los datos personales, de quienes participen en la sustanciación del procedimiento administrativo y no sean funcionarios universitarios, son de acceso restringido, es decir, se tratan de datos que no son de acceso irrestricto por ser de interés solo para su titular o para la Administración Pública (…)

 

De lo anterior se desprende que, aun y cuando el acceso al expediente administrativo es público, deben suprimirse y resguardarse adicionalmente los datos personales de acceso restringido, de quienes hayan intervenido dentro de la sustanciación del procedimiento, que no se encuentren en calidad de funcionarios públicos; salvo que exista un consentimiento informado por parte su titular, cediendo su uso a la Administración.

 

En esos términos, también se debe prever el acceso al expediente administrativo por parte de cualquier ciudadano o miembro de la comunidad (…), suprimiéndose aquellas piezas o manifestaciones que permitan identificar los datos personales restringidos del titular que no se configure como funcionario, hasta en tanto, se obtenga una autorización mediada de consentimiento informado, para que la Administración utilice esos datos de manera pública.

 

Como corolario de lo anterior, y ante la interrogante planteada en esta consulta sobre las solicitudes de información que presenten los ciudadanos sobre la existencia o no de sanciones por acoso u hostigamiento sexual en relación a algún funcionario o funcionaria (…) en particular, únicamente cabe agregar que atendiendo a lo arriba esbozado, se trata de información de interés público, en relación a la función administrativa que desempeña el servidor, por lo que no existe razón para considerar que sea información confidencial, dato sensible o de acceso restringido; claro está que al brindar dicha información, debe tener presente la Administración las salvedades arriba expuestas, en relación a datos sensibles, sobre los cuales si existe prohibición expresa de ser revelados, como lo son: el origen racial o étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas, espirituales o filosóficas, así como los relativos a la salud, la vida y la orientación sexual, entre otros.

 

(…)

 

cabe aclarar que, tal y como se expuso líneas atrás, de conformidad con el derecho de petición y pronta respuesta también de rango constitucional, las solicitudes de información efectuadas por ciudadanos y comunidad universitaria, deben ser atendidas y debidamente resueltas, conforme cada caso particular y en los términos en los cuales se haga dicha solicitud para acceder a la información relacionada con el desempeño funcionarios (…), cuestión que es diametralmente diferente con la creación y publicitación de una base de datos con el listado de funcionarios sancionados.

 

(…)

 

en atención a la adecuación al fin y el principio de legalidad que rige a la administración pública, una base de datos que contenga un listado de funcionarios o funcionarias sancionados por acoso u hostigamiento sexual, tendría únicamente un fin de uso administrativo, es decir, se justifica explícita y legítimamente, en la finalidad administrativa del ejercer la potestad de control y la potestad sancionatoria vinculada a la relación laboral (…) dentro del marco de un procedimiento administrativo y en el giro del manejo de recursos humanos, por lo cual la publicidad de un listado de esa naturaleza, para permitir que sean contenidos en una base de datos de consulta pública no restringida, y en consideración de esta Procuraduría, no se encuentra amparada en el ordenamiento jurídico de forma expresa.

 

(…)

 

de pretender hacer un listado público de los funcionarios sancionados por acoso u hostigamiento sexual, debe contarse con el consentimiento de los titulares de dichos datos, y la base de datos conformada deberá apegarse a lo consignado en los artículos 2 y 21 Ley de Protección de la Persona frente al Tratamiento de sus Datos Personales, debiendo inscribirse en el registro que al efecto lleve la Agencia de Protección de Datos de los habitantes (Prodhab).

 

IV.- CONCLUSIONES:

 

  De conformidad con lo expuesto la Procuraduría General de la República concluye que:

 

1.      El principio de confidencialidad del procedimiento administrativo por acoso u hostigamiento sexual, y de conformidad con la Ley contra Hostigamiento o Acoso Sexual en el Empleo, la Docencia (…) y la jurisprudencia constitucional, comprende desde la investigación y hasta la finalización del procedimiento en los niveles de acceso ya previstos por el ordenamiento, cuando este adquiere firmeza o bien, cuando se agota la vía administrativa, y estando notificadas todas las partes intervinientes. Sin embargo, la Administración debe matizar la divulgación y acceso a la información, protegiendo los datos según su titular y tipología de estos, a la luz de la Ley de Protección de la Persona frente al Tratamiento de sus Datos Personales, siendo que, aunque el acceso al expediente administrativo es público, deben excluirse de la consulta pública todos aquellos datos personales de acceso restringido y datos sensibles, a tenor de la legislación vigente.

 

2.      La información en relación a los servidores públicos adscritos al régimen de empleo (…) y el ejercicio de sus funciones, incluido las sanciones impuestas por acoso sexual, tiene carácter de interés público, atendiendo al principio de legalidad y de rendición de cuentas, y por ende no puede ser considerada sensible. No obstante, la creación de una base de datos de consulta pública con el listado de funcionarios y funcionarias (…) que han sido sancionados, podría violentar los principios de legalidad, tipicidad y de ne bis in idem, así como el derecho de autodeterminación informativa. Quedan excluidos de este supuesto, los datos con fines históricos, estadísticos o científicos, siempre y cuando no exista riesgo de que las personas sean identificadas.

 

3.      Las solicitudes de información efectuadas por ciudadanos y miembros de la comunidad (…) , como garantía democrática, deben ser debidamente atendidas según los cardinales 27 y 30 de la Constitución Política y 32 de la Ley de Jurisdicción constitucional, así como estudiadas según el caso concreto, debiendo resguardar la Administración todos aquellos datos sensibles y datos personales de acceso restringido, que tenga en su custodia, con ocasión de cada uno de los procedimientos administrativos sustanciados; al tenor de lo que reza la Ley de Protección de la Persona frente al Tratamiento de sus Datos Personales.” (Dictamen C-086-2020, de 16 de marzo del 2020).

 

 

Y no podemos ignorar que, ante la formulación de un recurso de amparo por la negativa de universidades públicas de suministrar un listado de personas funcionarias sancionadas por hostigamiento sexual, la Sala Constitucional estimó que “(…) la información de la amparada debe ser brindada, pues se trata de información relacionada con expedientes disciplinarios que ya han concluido y se encuentran firmes y en ese sentido cesa la confidencialidad de la información contenida en el expediente administrativo correspondiente. Además, versa sobre cuestiones relacionadas con el desempeño de los servidores estatales, por lo que resulta de evidente interés público y debe estar a disposición de todo ciudadano. No obstante, se hace la salvedad de la obligación de proteger la identidad de la víctima de hostigamiento sexual, tanto durante la tramitación de las investigaciones, como una vez que hayan concluido y se encuentren firmes.” (Voto N° 2019022546 de las 09:15 horas del 15 de noviembre de 2019); reafirmándose así la posición sostenida por esta Procuraduría General con respecto a los alcances del denominado principio de confidencialidad en los procedimientos sancionatorio administrativos por hostigamiento u acoso sexual, y las restricciones del manejo de datos de las partes que intervinieron en ellos posterior a su terminación definitiva.

 

De lo hasta aquí expuesto, la propuesta legislativa contenida en el expediente No. 21.466 se apega a la normativa vigente y la interpretación jurídica que la misma se ha hecho en nuestro medio.

 

Otro aspecto que toma en cuenta adecuadamente el proyecto de Ley al autorizar la conformación de un registro actualizado de las sanciones en firme, impuestas en el centro de trabajo o institución por conductas de hostigamiento sexual, es  que los antecedentes laborales o de vida valorados en investigaciones o informaciones realizados por la Administración, en los que sustenten las sanciones impuestas, no deben datar de más de 10 años atrás, porque ello estigmatiza a la persona y prolonga su culpabilidad (Resolución No. 2012-000267 de las 15:34 hrs. del 11 de enero de 2012, reiterada en 2015-018809 de las 12:01 hrs. del 27 de noviembre de 2015,  todas de la Sala Constitucional).

 

Conclusión:

 

            El proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento no presenta mayor inconveniente a nivel jurídico.

 

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

 

Se deja así evacuada su consulta en términos no vinculantes.

 

 

                                                           MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

 

LGBH/sgg