01 de febrero de 2021

OJ-030-2021

Diputados (as)

Comisión Especial de la Provincia de Limón

Asamblea Legislativa

Estimados (as) señores (as):

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio número AL-20935-OFI-0047-2020, de fecha 23 de junio de 2020, cuya atención nos fue reasignada el 6 de enero del presente año, y por el que esa Comisión requiere el criterio de este Órgano Superior Consultivo en torno al texto base del proyecto denominado “AUTORIZACIÓN AL INSTITUTO NACIONAL DE SEGUROS PARA EFECTUAR TRANSFERENCIAS MONETARIAS, CEDER, DONAR, TRASPASAR, NEGOCIAR O COLABORAR CON BIENES Y SERVICIOS A FAVOR DEL INSTITUTO COSTARRICENSE DE FERROCARRILES EN EL MARCO DE LA OPERACIÓN DEL SISTEMA FERROVIARIO NACIONAL Y DEL PROYECTO DE INTERÉS PÚBLICO TREN ELÉCTRICO LIMONENSE DE CARGA (TELCA)”, Expediente Nº 21.771 y se acompaña una copia del mismo.

I.- Consideraciones sobre la naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento.

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:  

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de que debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98 de 18 de junio de 1998, OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004, OJ-060-2011 de 19 de setiembre de 2011, OJ-037-2012 de 6 de julio de 2012; OJ-055-2012 de 20 de setiembre de 2012, OJ-138-2017 de 15 de noviembre de 2017, OJ-141-2017 de 16 de noviembre de 2017, OJ-052-2018 de 12 de junio de 2018, OJ-009-2020, de 13 de enero de 2020, OJ-179-2020 de 24 de noviembre de 2020 y OJ-026-2021 de 22 de enero de 2021).

Así las cosas, a continuación, emitiremos nuestro criterio no vinculante sobre la propuesta legislativa, en punto a aquellos aspectos concretos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, según el contenido del proyecto de ley consultado.

II.- Proyecto de Ley consultado No. 21.771.

“LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA

DECRETA:

AUTORIZACIÓN  AL  INSTITUTO  NACIONAL  DE  SEGUROS  PARA  EFECTUAR TRANSFERENCIAS MONETARIAS, CEDER, DONAR, TRASPASAR, NEGOCIAR O COLABORAR CON BIENES Y SERVICIOS A FAVOR DEL INSTITUTO COSTARRICENSE

DE FERROCARRILES EN EL MARCO DE

LA OPERACIÓN DEL SISTEMA FERROVIARIO NACIONAL Y DEL  PROYECTO  DE  INTERÉS  PÚBLICO  TREN ELÉCTRICO LIMONENSE DE CARGA (TELCA)

ARTÍCULO 1-         Autorícese al Instituto Nacional de Seguros para que pueda realizar donaciones que pueden consistir en:  transferencias monetarias, traspasar o prestar bienes y servicios a favor del Instituto Costarricense de Ferrocarriles en el marco de la operación del Sistema Ferroviario Nacional y del Proyecto de interés público Tren Eléctrico Limonense de Carga (TELCA) dentro de las facultades y prerrogativas legales que los rijan, sin que al efecto sea necesaria la autorización o aprobación de ningún otro organismo público.

Rige a partir de su publicación.”

III.- Criterio no vinculante de la Procuraduría General.

La iniciativa propone autorizar al Instituto Nacional de Seguros (INS) para realizar donaciones que pueden consistir en: transferencias monetarias, traspasar o prestar bienes y servicios a favor del Instituto Costarricense de Ferrocarriles (INCOFER) en el marco de la operación del Sistema Ferroviario Nacional y del Proyecto de Interés público Tren Eléctrico Limonense de Carga (TELCA).

Comencemos por indicar que, tratándose de las Administraciones Públicas, la donación es un acto vedado, por lo que se requiere de norma que las habilite para ello (Entre otros muchos, el pronunciamiento OJ-018-2020, de 21 de enero de 2020). Regla de principio de la cual el Instituto Nacional de Seguros (INS) no escapa, dada su naturaleza jurídica; esto es: empresa pública creada bajo la veste de una institución autónoma (art. 189 constitucional y art. 1º de la Ley Nº 12 de 30 de octubre de 1924 y sus reformas), por demás, sujeta al Derecho Público en cuanto su organización y ejercicio de potestades o competencias eminentemente administrativas (Dictamen C025-2012, de 23 de enero de 2012).

Véase que conforme a las disposiciones de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros, No. 8653, hemos insistido que las entidades aseguradoras y reaseguradoras no tienen libertad absoluta de disposición de sus recursos, debiendo sujetarse no solo a normas legales sino también reglamentarias y prudenciales; lo cual aplica para las aseguradoras de naturaleza privada y con mayor razón en el caso del INS, para el cual el legislador dictó normas adicionales en orden a la distribución de sus utilidades (Dictamen C-012-2016, de 19 de enero de 2016; pronunciamientos OJ-058-2016, de 27 de abril de 2016 y OJ-127-2017, de 13 de octubre de 2017).

Ahora bien, debe considerarse que la propuesta legislativa establecería una autorización de carácter genérico, por medio de la cual se faculta al INS a dar en donación bienes y servicios a favor del Instituto Costarricense de Ferrocarriles (INCOFER) en el marco de la operación del Sistema Ferroviario Nacional y del Proyecto de Interés público Tren Eléctrico Limonense de Carga (TELCA). Esto es así, porque la norma no hace diferenciación entre los tipos de bienes (muebles e inmuebles) e incluso autoriza el suministro de cualquier tipo de servicio –asociados a los que comercialmente presta el INS-, por lo que, en principio, existiría una autorización legal expresa a favor del INS para realizar donaciones de bienes y servicios.

De cierto modo asimilable a las leyes que autorizan a las instituciones públicas a traspasar sus bienes (véase, entre otros, los pronunciamientos OJ-050-2020 de 10 de marzo de 2020 y OJ-095-2001, así como la resolución No. 1347-94 de las 16:33 hrs. del 9 de marzo de 1994, de la Sala Constitucional), debe considerarse que aquella autorización legalmente impartida es de innegable carácter “facultativo” y no imperativo para el INS, el que con base en su autonomía –funcional, administrativa y financiera-, sin injerencias exógenas, y bajo su propia responsabilidad, puede tomar las decisiones al respecto; razón por la cual no puede entenderse que la autorización en estudio, dada por la Asamblea Legislativa, sea una orden ineludible para que dicha entidad proceda obligadamente con lo autorizado.  

Adicional a lo expuesto, debe considerarse que dicha ley autorizante carece de efectividad por sí misma; es decir, no es autoaplicativa[1] (OJ-050-2020, op. cit.), pues en realidad es una norma heteroaplicativa o de efectos mediatos, y de innegable cumplimiento discrecional, pues requiere optativamente de algún acto intermedio de ejecución posterior a la vigencia de la norma para poder ser efectiva; es decir, este tipo de normas tienen su eficacia condicionada a la realización de actos optativos o discrecionales posteriores de aplicación para hacerse efectivas[2] (Dictamen C-2018-2020, de 10 de junio de 2020). Lo anterior, para el presente caso implicaría, por un lado, previo a ceder, donar, traspasar, negociar o colaborar con bienes y servicios al INCOFER, analizar y determinar casuísticamente el mecanismo jurídico por aplicar. Y por el otro, que la decisión final le corresponde a la entidad legalmente autorizada (Véanse, entre otros, el dictamen C-208-96 del 23 de diciembre del 1996 y el pronunciamiento OJ-004-2015 de 02 de febrero de 2015), habiendo valorado y asegurado previamente el cumplimiento de normas como las referidas a la suficiencia de capital y la solvencia, así como las provisiones técnicas y de inversión de activos, a las que está inexorablemente sometido el Instituto Nacional de Seguros.

Véase entonces que, como hemos afirmado en casos similares, aquella autorización genérica de donación tiene como límite el tipo de bien del que se quiera disponer, por lo que se requerirá de un estudio previo y casuístico para determinar el cumplimiento de requisitos legales adicionales previo a la donación o negocio jurídico correspondiente (Dictamen C094-2019, de 03 de abril de 2019).

Por último, tal y como lo hiciera la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa, Área de Fiscalización Servicio Económicos de la Contraloría General de la República, al referirse a este proyecto de Ley, estimamos que no solo es aconsejable que se cuente con informes técnicos que permitan un análisis integral de los impactos que la transferencia de recursos propuesta podría ocasionar en las finanzas del INS, sino también valorar la determinación de un límite respecto de la autorización propuesta para que el INS efectúe trasferencias monetarias al INCOFER, con el que se garantice la viabilidad financiera de la propuesta legislativa (Oficio No. 10023, DFOE-EC-0655, de 2 de julio de 2020).

Conclusión:

El proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento no presenta mayor inconveniente a nivel jurídico. Pero resulta necesario contar con estudios financieros que permitan prever la existencia y cuantificación de recursos líquidos disponibles por parte del INS, así como los impactos que las eventuales transferencias de recursos podrían tener sobre sus finanzas.

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

Se deja así evacuada su consulta en términos no vinculantes.

                                                      MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGH/sgg