20 de enero del 2021

C-014-2021

Señor

Roberto Jiménez Gómez

Regulador General

S.  O.

Estimado señor

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio OF-0720-RG-2019, del 4 de setiembre del 2019, cuyo análisis me fue asignado el 6 de enero último, por medio del cual nos consultó si “¿La Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, es competente para incluir o no en el Plan Operativo Institucional de la Sutel, los proyectos del Fondo Nacional de Telecomunicaciones (FONATEL)?”

Para cumplir con el requisito de aportar el criterio de la Asesoría Legal sobre el tema, se nos remitió copia del oficio 599-DGAJR-2017//18224-2017 del 27 de junio del 2017, emitido por la Dirección General de Asesoría Jurídica y Regulatoria de la ARESEP.  Mediante ese oficio se dio respuesta a una consulta planteada por la Dirección General de Estrategia y Evaluación en la cual solicitó “1. Emitir criterio sobre la obligatoriedad de que la SUTEL tenga que presentar los planes tácticos ante la Junta Directiva de Aresep para aprobación” y “2. Emitir criterio acerca de la obligatoriedad de que la SUTEL tenga que presentar tanto los proyectos relacionados con la administración (1%) del FONATEL, como los proyectos ejecutados con el 99% de los recursos restantes de dicho fondo (los cuales son administrados bajo la figura del fideicomiso), ante la Junta Directiva de Aresep para su aprobación.”

Al respecto, es importante señalar que la función asesora de esta Procuraduría está sujeta a ciertas limitaciones fijadas por los artículos 3, inciso b), 4, y 5 de nuestra Ley Orgánica (n.° 6815 del 27 de setiembre de 1982), limitaciones que se traducen en requisitos de admisibilidad de las consultas.

En virtud del análisis de esos artículos, se han desarrollado tres requisitos mínimos de admisibilidad: a) Que la consulta sea formulada por el jerarca de la institución o por el auditor interno, b) Que se acompañe el criterio de la asesoría legal sobre el tema específico cuestionado y c) Que las interrogantes versen sobre temas jurídicos en genérico, sin que se cuestione un caso concreto, ni se trate de un asunto cuyo conocimiento corresponda a otra institución con una competencia exclusiva y prevalente. (Ver dictámenes C-158-2008 del 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014, C-099-2016 del 29 de abril del 2016, C-220-2019 del 8 de agosto del 2019, C-277-2020 del 10 de julio del 2020 y C-013-2021 del 18 de enero del 2021).

En lo que concierne al primero de los requisitos mencionados, hemos indicado que la exigencia de que la consulta sea planteada por el jerarca de la institución respectiva obedece a la necesidad de que se analice, al más alto nivel, las consecuencias que podría acarrear solicitar nuestro criterio, por el carácter vinculante del dictamen y por el impacto que ello podría tener en la actividad ordinaria de la institución consultante. (Ver los dictámenes C-048-2018 del 9 de marzo de 2018, C-140-2019 del 2 mayo del 2019 y C-004-2021 del 7 de enero del 2021).

El requisito de que sea el jerarca institucional quien nos plantee la consulta es particularmente significativo en casos como el que nos ocupa, en el cual se solicita nuestro criterio precisamente sobre el alcance de las competencias atribuidas a la Junta directiva de un ente descentralizado con rango de institución autónoma. 

Por otra parte, en relación con el segundo de los requisitos de admisibilidad mencionados, debemos señalar que la obligación de aportar el criterio legal de la institución consultante se deriva de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.  Sobre dicho criterio, hemos indicado que debe ser “… un estudio específico de las diferentes variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración (...) Lo anterior permite a este Órgano Asesor analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa; brindando elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano. De suerte tal que devenga en un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense”. (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio del 2002).

Además, hemos sostenido que el criterio legal que se nos remita no podría consistir en cualquier informe legal que, aunque relacionado con el tema consultado, no haya sido emitido específicamente para responder los cuestionamientos que luego van a ser consultados a la Procuraduría. (Véanse los dictámenes C-061-2018 de 3 de abril de 2018, C-145-2018 de 19 de junio de 2018, C-205-2018 de 23 de agosto de 2018, C-220-2019 del 8 de agosto del 2019 y C-277-2020 del 10 de julio del 2020).

En el caso que nos ocupa, el criterio legal que se nos remitió no fue emitido a solicitud de la Junta Directiva de la ARESEP con el objetivo de formular la consulta a este órgano asesor, sino que se trata de la respuesta dada por la Dirección General de Asesoría Jurídica y Regulatoria de la ARESEP a varias consultas planteadas en mayo del 2017 por la Dirección General de Estrategia y Evaluación.  Si bien es cierto tales preguntas podrían estar relacionadas con el tema sobre el cual se requiere nuestro criterio, también lo es que el estudio aportado no cumple los requisitos a los que se hizo alusión.

       Por lo expuesto, la consulta resulta inadmisible y, lamentablemente, nos encontramos imposibilitados para emitir el criterio requerido.

                                                                  Cordialmente;

                                                                  Julio César Mesén Montoya

   Procurador

JCMM/mmg