04 de febrero 2021

OJ-035-2021

 

Licenciada

Cynthia Díaz Briceño

Jefe de Área

Comisiones Legislativas IV

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con aprobación del señor Procurador General de la República nos referimos a su oficio AL-DCLEAMB-009-2019 del 25 de junio de 2019, reasignado a esta oficina el día 5 de enero de 2021, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre el proyecto de ley denominado “Ley marco para regularizar la generación distribuida de energía a base de fuentes renovables”, el cual se tramita bajo el número de expediente 20.969, en la Comisión Permanente Especial de Ambiente.

Previamente debemos señalar que, de conformidad con las atribuciones dispuestas en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, este órgano asesor únicamente está facultado para ejercer su función consultiva rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública. Consecuentemente, la Asamblea Legislativa sólo está legitimada para consultar cuando lo haga en ejercicio de potestades administrativas, pero no cuando se trata del ejercicio de su función legislativa.

A pesar de lo anterior, en un afán de colaboración con la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados, hemos acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, advirtiendo que se trata de criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley o en relación con la función de control político.

Advirtiendo lo anterior con relación al presente proyecto de ley, debemos señalar, además, que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

Finalmente, debemos aclarar que la emisión de nuestros pronunciamientos no se rige por lo dispuesto en los artículos 27 y 30 de la Constitución Política, ni 32 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional (n.°7135 del 11 de octubre de 1989), en tanto lo consultado por usted no concierne a una petición pura y simple de información en poder de la Procuraduría, sino al estudio y emisión de un criterio técnico jurídico que por su naturaleza no queda sujeto al plazo de diez días hábiles establecido en el último precepto citado. Sirva como referencia lo señalado por la Sala Constitucional en la sentencia n.°2019-23112 de las 8:50 horas del 22 de noviembre del 2019:   

“En este nuevo amparo es claro que la recurrente pretende que la Procuraduría General de la República emita un criterio jurídico. De conformidad con las razones expuestas de manera reiterada por este Tribual una consulta así planteada no constituye parte del ejercicio de los derechos consagrados en los artículos 27 y 30 de la Constitución Política. Por consiguiente, no hay razón para estimar el recurso.”  (El subrayado no es del original).

I.    OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

El objetivo de este proyecto es regular el sistema de generación distribuida de energía eléctrica a base de fuentes renovables, que permita la interacción entre generadores de energía eléctrica, prestadores del servicio de suministro de energía eléctrica y consumidor final, considerando variables del proceso que permitan el equilibrio entre las partes involucradas y que sea reflejado en mejoras del servicio al consumidor final, bajos costos y armonía con el medio ambiente (artículo 1 del proyecto).

 

De la exposición de motivos se desprende que lo que se pretende es brindar una mayor seguridad jurídica para la realización de los proyectos de generación eléctrica distribuida, y que las partes involucradas puedan dar por satisfechas sus necesidades básicas de consumo y de distribución.

 

Además, pretende que los abonados tengan la posibilidad de consumir su propia energía, reducir su facturación por consumo energético y, a la vez, puedan trasladar el excedente producido a la red nacional de distribución de energía, el cual será propiedad de los prestadores del servicio de suministro de energía eléctrica.

 

Adicionalmente, pretende brindar seguridad de inversión a los usuarios, considerando que tendrían claras las reglas de funcionamiento y que no cambiarán durante su periodo de inversión, ya que estarán respaldadas por una ley.

II. PROYECTOS DE LEY SIMILARES

Previamente debemos señalar que existen numerosos expedientes en la corriente legislativa con una temática o propósito similar, que pretenden regular y promocionar la generación distribuida. Específicamente nos referimos a los siguientes proyectos de ley:

a)     Expediente N° 19.990           “Ley para el fomento de la generación de energía para autoconsumo y la utilización de energías renovables no convencionales”.

b)     Expediente N° 20.194           “Ley de autogeneración eléctrica con fuentes renovables”. 

c)      Expediente N° 20.481           “Ley de generación distribuida con fuentes renovables”.

d)     Expediente N° 20.917 “Ley para la Promoción y Regulación de la Generación Distribuida con Fuentes Renovables para Autoconsumo".

Dado lo anterior, se recomienda a las señoras y señores diputados valorar cuál de las iniciativas tiene viabilidad, en aras de no incurrir en regulaciones contradictorias.

 

III.                COMENTARIO GENERAL SOBRE EL PROYECTO DE LEY

En el dictamen C-165-2015 del 25 de junio de 2015, desarrollamos el concepto de generación distribuida, conocido también como generación descentralizada, generación in situ, generación dispersa o energía distribuida. Estos conceptos hacen referencia a una generación de energía eléctrica por medio de pequeñas fuentes de energía en lugares próximos al consumo (consumo en la propia instalación) o a la red de distribución a la que se conecta.

En esta forma de generación los propios consumidores participan en la satisfacción de su propia necesidad (demanda de electricidad), dando prevalencia a la utilización de energías renovables y facilitando el cumplimiento de objetivos medioambientales, principalmente por el incremento de la eficiencia energética del sistema eléctrico, dada la cercanía de la generación con los puntos de consumo, reduciendo las pérdidas de energía en su transporte.

En la actualidad, en nuestro ordenamiento jurídico es posible la producción de energía eléctrica para autoconsumo, derivado de lo dispuesto en la Ley 7200 del 28 de setiembre de 1990, Ley que Autoriza la Generación Eléctrica Autónoma o Paralela. Dicha generación, sin embargo, está destinada únicamente al autoabastecimiento, por lo que no puede considerarse un servicio público. De igual forma, se trata de una generación de energía eléctrica que sólo puede estar destinada a la venta al Instituto Costarricense de Electricidad. Al respecto, en el dictamen indicado señalamos:

“…esta modalidad se caracteriza porque los excedentes no se compensan económicamente al productor. El principio es que se genera para autoconsumo en una pequeña instalación, normalmente con energías renovables, inyectando a la red los excedentes con la finalidad de poder hacer uso de ese exceso en otro momento, sea para un consumo diferido. Los intercambios de energía eléctrica se contabilizan de manera que si el generador demanda mayor energía que la inyectada, deberá pagar al distribuidor y si el consumo es menor a lo inyectado, se genera un crédito de energía que se compensará en posteriores facturas. Si en algún caso el generador entrega a la red más energía de la que requiere para su consumo durante un determinado período, esa mayor energía no será retribuida económica por el distribuidor. Ergo, no hay venta de energía.

Como se deriva del desarrollo de la Ley 7200, en nuestro ordenamiento jurídico es posible la producción de energía eléctrica para autoconsumo. Generación que no constituye servicio público en tanto la generación sea exclusiva de un autoabastecimiento, autoconsumo. Por ende, que se trate exclusivamente de la producción para satisfacer necesidades de energía eléctrica propias y por tanto, no plantee una venta de excedentes a terceros y en particular, al sistema eléctrico nacional. Si este es el caso, a la generación no le resulta aplicable el régimen propio de los servicios públicos, porque no es servicio público. Ausencia de servicio público que no excluye que la actividad y la infraestructura que la sostiene puedan ser reguladas e incluso sujetas a autorizaciones en orden a la protección del ambiente, la utilización racional y eficiente de la energía y la salud y seguridad en general. Por demás, si la generación es hidroeléctrica se debe contar con la concesión de agua correspondiente, según lo dispuesto por la Ley Marco de Concesión para el Aprovechamiento de las Fuerzas Hidráulicas para la Generación Hidroeléctrica, N. 8723 de 22 de abril de2009. “

Por tanto, en la actualidad la generación eléctrica realizada por privados se sujeta a lo dispuesto en la Ley 7200, salvo lo dispuesto en la Ley de Participación de las Cooperativas de Electrificación Rural y de las Empresas de Servicios Públicos Municipales en el Desarrollo Nacional, Ley N. 8345 de 26 de febrero de 2003.

 

Sin embargo, no existe en el ordenamiento vigente una norma de rango legal que autorice la venta de excedentes a terceros y, en particular, al sistema eléctrico nacional. Los distintos generadores actúan al amparo de sus propias leyes especiales y sólo pueden vender al ICE. De igual forma, los distribuidores, pueden realizar proyectos para abastecer a sus clientes, pero con alcances limitados.

 

Por tanto, el proyecto de ley que se plantea pretende elevar a rango legal la generación distribuida, que actualmente sólo cuenta con respaldo reglamentario (Decreto Ejecutivo N° 39220 – MINAE del 14 de setiembre de 2015, Reglamento generación distribuida para autoconsumo con fuentes renovables modelo de contratación medición neta sencilla). Adicionalmente, pretende ampliar la regulación a la venta de excedentes a las empresas distribuidoras, que no tiene regulación en la actualidad.

 

Es por ello, que la aprobación o no del presente proyecto de ley se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador y no podría este órgano asesor referirse a la oportunidad y conveniencia de su aprobación. Tampoco puede este órgano asesor discutir los aspectos técnicos que involucran un proyecto de esta naturaleza, pues ello escapa de nuestra competencia consultiva.

 

A pesar de ello, procederemos a analizar el articulado propuesto, advirtiendo que únicamente nos referiremos a aquellos artículos que ameriten alguna discusión de tipo jurídico.

IV.                 SOBRE EL ARTICULADO

Nos referiremos a continuación únicamente a los artículos que ameritan discusión desde el punto de vista jurídico, reiterando que la valoración de aspectos técnicos no corresponde a este órgano asesor.

 

       Artículo 2 con relación al 3.f y 14.a

 

El artículo 2 señala, en lo que interesa, que: “La generación distribuida de energía en cualquier modalidad es servicio público y estará sujeta a lo que establezca esta ley y su reglamento, y será regulada por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, en adelante denominada Aresep”. En otras palabras, se está calificando como “servicio público” a cualquier modalidad de generación distribuida de energía.

 

Al respecto, tal y como lo ha dispuesto la Procuraduría, únicamente la venta de excedentes constituye un servicio público, no así la generación distribuida para autoconsumo. De forma tal que, dicha redacción, podría generar confusión respecto al concepto de “servicio público”, propiamente en cuanto a incluir dentro de este término la “distribución para el autoconsumo”.

 

Nótese que, el artículo 3, inciso f, define el concepto de “excedente de energía” y allí sí dispone claramente que únicamente la “comercialización del excedente de energía constituye un servicio público”.

 

En ese mismo sentido, el numeral 14, inciso a) del proyecto propone reformar el inciso a) del artículo 5 de la Ley N.° 7593, Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, cuyo texto dejaría claro que se considera “servicio público” la acción de generar energía a base de fuentes renovables para la comercialización o intercambio del excedente.

 

En consecuencia, se sugiere revisar la redacción del artículo 2, propiamente su segundo párrafo, a fin de evitar futuros problemas de interpretación.

 

 

       Artículo 5

 

El artículo 5 del proyecto plantea que, para la comercialización o intercambio del excedente de energía,  el generador distribuido de energía requerirá de un título habilitante otorgado por el Ministerio de Ambiente y Energía, a fin de poder suscribir convenios, contratos, alianzas o cualquier otro tipo de estructura de negocio con el prestador del servicio de suministro de energía eléctrica (empresas que poseen título habilitante por concesión, permiso o ley para prestar dichos servicios, conforme artículo 3.d del proyecto).

 

Tal y como se observa, el proyecto no define la naturaleza de este “título habilitante”, es decir, no es claro en señalar si esta habilitación se trata de una autorización, permiso o bien de una concesión.

 

Ergo, se sugiere de forma respetuosa definir dentro del proyecto la naturaleza jurídica del título habilitante que deberá emitir el Ministerio de Ambiente y Energía para quienes deseen comercializar o intercambiar el excedente de energía, a fin de evitar diversas interpretaciones de la normativa que eventualmente se apruebe.

 

Artículo 7.d

 

El artículo 7, inciso d) del proyecto de ley señala que una de las obligaciones de los prestadores del servicio de suministro de energía eléctrica es proteger los datos de carácter personal de las personas físicas o jurídicas a quienes brinden el servicio de energía eléctrica, o con quienes establezcan convenios para la comercialización o intercambio del excedente de energía producida a base de fuentes renovables; en cuyo caso, estará disponible para los usos que requieran el Ministerio de Ambiente y Energía y la ARESEP. No obstante lo anterior, no se especifica en el proyecto de ley cuál es la naturaleza de esos datos de carácter personal cuyo acceso se está autorizando.

 

Debe recordarse que la Ley N° 8968 del 5 de setiembre de 2011, Ley de Protección de la Persona frente al Tratamiento de sus Datos Personales contempla varias categorías de información, cuya restricción de acceso o tratamiento dependerá de que tan sensible sean los datos allí contenidos. Así entonces, se considera que los datos sensibles o personales, son aquellos que el individuo no tiene la obligación de relevar por ser información de carácter personal (relacionados con origen étnico, religión, salud, orientación sexual, etc), por lo que, se prohíbe su tratamiento por parte de terceros (con las excepciones contenida en el artículo 9.1 de la Ley). Además, contempla la protección de los datos personales de acceso restringido, los cuales, aún y cuando consten en registros de acceso al público, no pueden ser de acceso irrestricto, de allí que, su tratamiento está permitido sólo para el titular de la Administración Pública interesada, cuando persiga fines públicos, o bien, se cuente con el consentimiento expreso del titular, en ese sentido, aún y cuando se encuentre en poder de la Administración, está protegida por el artículo 24 de la Constitución Política y, por ende, no tendrían acceso indiscriminado. Finalmente, encontramos lo datos personales de acceso irrestricto, los cuales son aquellos que forman parte de las bases de datos públicas de acceso general, por disposición de ley especial y para la finalidad para lo cual fueron recabados.

 

Partiendo de ello, debe especificarse la naturaleza de los datos que se están autorizando recolectar y, además, aún y cuando se encuentre en poder de la Administración, dicha información quedaría protegida por el artículo 24 de la Constitución Política y, por ende, no podría ser de acceso indiscriminado, salvo cuando se trate de datos de acceso irrestricto.

 

Artículo 9 y 11 

 

El artículo 9 del proyecto de ley contiene las obligaciones de los generadores de energía a base de fuentes renovables. Cabe señalar que la única indicación que hace este artículo sobre el régimen sancionatorio es en su inciso d) al indicar: “… además de las sanciones establecidas en la presente ley.”

 

No obstante, la propuesta resulta omisa en cuanto al régimen sancionatorio. Es decir, dentro del proyecto no existe un artículo o apartado que haga referencia a las sanciones que eventualmente incurrían los generadores de energía a base de fuentes renovables en caso de incumplir sus obligaciones, ni tampoco indica cuál sería el procedimiento administrativo que se llevaría a cabo para su imposición. 

 

En ese mismo sentido, el numeral 11 del proyecto señala que, los generadores distribuidos de energía que operen ilegalmente o que desarrollen la comercialización o intercambio del excedente de energía producida fuera de los parámetros establecidos en la presente ley, serán sancionados “conforme lo establecido en el ordenamiento jurídico para la prestación ilegal de un servicio público”.

 

En este caso, tampoco se establece un claro régimen sancionatorio ante un incumplimiento, lo cual llevaría a que las normas propuestas pierdan operatividad.

 

Debe recordarse que el régimen sancionatorio está sujeto al principio de reserva legal, por lo que el presente proyecto de ley debe regular las sanciones que puedan imponerse ante un incumplimiento de la normativa que eventualmente se apruebe y el procedimiento administrativo que se aplicará o, al menos, remitir expresamente a otra ley.

 

Artículo 14 

 

El artículo 14 del proyecto contiene una propuesta de reforma al artículo 5, inciso a) e incorpora un párrafo segundo al artículo 9, ambos de la Ley N.° 7593, Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.

 

A continuación, nos permitimos transcribir ambas versiones del texto para un mayor detalle, advirtiendo que se trascribe únicamente el texto que contiene alguna modificación y, además, el subrayado corresponde al texto que está siendo añadido.

 

 

Ley No. 7593	Texto del proyecto de ley
Artículo 5.- Funciones En los servicios públicos definidos en este artículo, la Autoridad Reguladora fijará precios y tarifas; además, velará por el cumplimiento de las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima, según el artículo 25 de esta ley. Los servicios públicos antes mencionados son:   a) Suministro de energía eléctrica en las etapas de generación, trasmisión, distribución y comercialización. b) (…)”	Artículo 5.- Funciones En los servicios públicos definidos en este artículo, la Autoridad Reguladora fijará precios y tarifas; además, velará por el cumplimiento de las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima, según el artículo 25 de esta ley. Los servicios públicos antes mencionados son:   a)    Suministro de energía eléctrica en las etapas de generación, trasmisión, distribución y comercialización.  La acción de las personas físicas o jurídicas generadoras de energía a base de fuentes renovables (generadores distribuidos de energía), que suscriban convenios con concesionarios o prestatarios del servicio de energía eléctrica para la comercialización o intercambio del excedente de energía producida a base de fuentes renovables, se considerará como un servicio público.
Artículo 9.- Concesión o permiso     Para ser prestador de los servicios públicos, a que se refiere esta ley, deberá obtenerse la respectiva concesión o el permiso del ente público competente en la materia, según lo dispuesto en el artículo 5 de esta ley. Se exceptúan de esta obligación las instituciones y empresas públicas que, por mandato legal, prestan cualquiera de estos servicios. Sin embargo, todos los prestadores estarán sometidos a esta ley y sus reglamentos.     La Autoridad Reguladora continuará ejerciendo la competencia que la Ley No. 7200 y sus reformas, del 28 de setiembre de 1990, le otorgan al Servicio Nacional de Electricidad.     Ningún prestador de un servicio público de los descritos en el artículo 5 de esta Ley, podrá prestar el servicio, si no cuenta con una tarifa o un precio previamente fijado por la Autoridad Reguladora.	Artículo 9- Concesión o permiso (...) Se autoriza a los concesionarios o prestatarios del servicio de energía eléctrica, a establecer contratos, convenios, alianzas o cualquier otra estructura de negocios con personas físicas o jurídicas para la comercialización o intercambio del excedente generado producto de la generación distribuida de energía a base de fuentes renovables, siempre y cuando se cumpla con las regulaciones que la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, o cualquier otra que asuma la competencia de regular los servicios públicos en el territorio nacional, defina para estos efectos. (…)

 

Como se observa, la finalidad de reformar el artículo 4 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, es establecer que la suscripción de convenios con concesionarios o prestatarios del servicio de energía eléctrica para la comercialización intercambio de excedentes de energía producidas a base de fuentes renovables, se considerará como servicio público.

 

Lo anterior, resulta conforme lo ha dispuesto la Procuraduría, respecto a que la venta de excedentes constituye un servicio público.

 

Por otro lado, la propuesta de reformar el artículo 9 de dicha ley, a fin de autorizar a los concesionarios o prestatarios del servicio de energía eléctrica, a establecer contratos, convenios, alianzas o cualquier otra estructura de negocios para la comercialización o intercambio del excedente generado producto de la generación distribuida de energía a base de fuentes renovables, se encuentra dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador, por lo tanto, no existe ninguna observación de nuestra parte.

 

 

 

      

En cuanto al título de la propuesta

 

Finalmente, debemos señalar que el título de la propuesta no refleja fielmente lo dispuesto en el articulado, pues aquel se limita a autorizar la generación distribuida con fuentes renovables, mientras que el articulado también autoriza la venta de excedentes.

 

V.  CONCLUSIÓN

A partir de lo expuesto debemos llegar a las siguientes conclusiones:

 

a)          En nuestro ordenamiento jurídico es posible, en la actualidad, la producción de energía eléctrica para autoconsumo, derivado de lo dispuesto en la Ley 7200 del 28 de setiembre de 1990, Ley que Autoriza la Generación Eléctrica Autónoma o Paralela. Dicha generación, sin embargo, está destinada únicamente al autoabastecimiento, por lo que no puede considerarse un servicio público y sólo puede estar destinada a la venta al Instituto Costarricense de Electricidad;

b)          El proyecto de ley que se plantea pretende elevar a rango legal la generación distribuida, que actualmente sólo cuenta con respaldo reglamentario (Decreto Ejecutivo N° 39220 – MINAE del 14 de setiembre de 2015, Reglamento generación distribuida para autoconsumo con fuentes renovables modelo de contratación medición neta sencilla). Adicionalmente, pretende ampliar la regulación a la venta de excedentes a las empresas distribuidoras, que no tiene regulación en la actualidad;

c)          Es por ello, que la aprobación o no del presente proyecto de ley se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador, escapando de nuestra competencia consultiva los aspectos técnicos que involucran un proyecto de esta naturaleza;

d)          No obstante lo anterior, se recomienda valorar las observaciones específicas realizadas en cuanto al articulado y, además, tomar en consideración que existen cuatro proyectos de ley que tienen objetivos similares al proyecto que ahora se consulta, por lo que debe analizarse en conjunto su viabilidad jurídica.

 

Atentamente,

 

Silvia Patiño Cruz                                                   Yolanda Mora Madrigal

Procuradora                                                            Abogada de la Procuraduría