23 de enero  de 2020

C-024-2020

Señor

Tomás Soley Pérez

Superintendente de Seguros

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República damos respuesta al oficio SGS-577-2018 de 17 de mayo de 2018, reasignado a mi persona el 21 de enero de los corrientes.

     En el oficio SGS-577-2018 de 17 de mayo de 2018 se nos consulta si se configura el impedimento legal, establecido en el artículo 177 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, en el caso hipotético de que funcionarios de esa Superintendencia formen parte, como asociados, de una entidad jurídica de naturaleza asociativa-cooperativa o asociación solidarista-, la cual eventualmente llegase a poseer un porcentaje del capital accionario de uno de los sujetos supervisados por esa misma Superintendencia.

          Asimismo, se nos consulta sobre las medidas que procedería tomar en caso de que una situación como la anteriormente descrita sobreviniese en aras de no violentar el impedimento contenido en el artículo 177 citado.

          El consultante adjunta el criterio legal  oficio PJD-SGS-005-2018 de 17 de mayo de 2018 en el cual se concluye que en el supuesto de que una entidad jurídica de naturaleza asociativa adquiera participación en el capital de una entidad fiscalizada por la Superintendencia de Seguros, se estaría configurando el supuesto del artículo 177 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores. Esto en el tanto el funcionario tendría participación indirecta en el capital accionario de una entidad fiscalizada. Así, en criterio de la asesoría jurídica de la Superintendencia de Seguros, para cumplir con lo previsto en el artículo 177 sería imperativo que se abriese procedimientos administrativos para aplicar el régimen disciplinario al funcionario que hubiese incurrido en aquella conducta.

          Con el objeto de atender la consulta planteada, se hacen las siguientes consideraciones:

A.                ALCANCE DE LA EXCEPCION PREVISTA EN LA ÚLTIMA PARTE DEL ARTÍCULO 177 DE LA LEY REGULADORA DEL MERCADO DE VALORES.

          El artículo 177 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, N.° 7732 de 17 de diciembre de 1997 ha establecido, en primer lugar,  un impedimento en virtud del cual ningún funcionario de las superintendencias, incluyendo la de Seguros,  puede válidamente ser director, gerente, representante legal, personero, empleado ni socio de ninguno de los sujetos fiscalizados por las superintendencias. En  segundo lugar, el artículo 177 establece también otro impedimento. En efecto, en la segunda parte del numeral 177 se establece que  los funcionarios de las superintendencias tampoco puedan tener participación, directa ni indirecta, en el capital de esos sujetos fiscalizados. Por claridad se transcribe el numeral 177 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores:

“ARTÍCULO 177.- Impedimentos

Ningún funcionario de las superintendencias podrá ser director,  gerente, representante legal, personero, empleado ni socio de ninguno de los sujetos fiscalizados por las superintendencias; tampoco podrá tener participación, directa ni indirecta, en el capital de esos sujetos, excepto ser asociado en las cooperativas, mutuales de vivienda o asociaciones solidaristas, propietario de participaciones en fondos de  inversión o afiliado a fondos de pensiones.”

          Luego debe notarse que el impedimento previsto en la primera parte del artículo 177 en comentario, es absoluto. En efecto, de acuerdo con el numeral 177, bajo ninguna circunstancia se puede admitir que un funcionario de las superintendencias, incluyendo la de Seguros, sea también director, gerente, representante legal, personero, empleado ni socio de ninguno de los sujetos fiscalizados por las superintendencias.

          Sin embargo, en el caso del impedimento previsto en la segunda parte del artículo 177, la Ley sí ha establecido excepciones de la  mayor relevancia.

          En efecto, aunque es claro que el artículo 177 obsta para que un funcionario de cualquiera de las superintendencias pueda tener participación, sea de forma directa o indirecta, en el capital de los sujetos fiscalizados; lo cierto es que la última parte de esa norma legal contempla excepciones a este impedimento. Una primera excepción legal aplica, de acuerdo con su literal, para el caso de que el funcionario sea asociado en las cooperativas, mutuales de vivienda o asociaciones solidaristas. Una segunda  excepción también aplica en el caso de que el funcionario sea propietario de participaciones en fondos de inversión o afiliado a fondos de pensiones.

          Así, de acuerdo con el tenor de la última parte del artículo 177 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, es claro en aquel supuesto de que un funcionario de una superintendencia, incluyendo la de Seguros, sea asociado en una cooperativa que a su vez adquiera participación en el capital de una entidad fiscalizada, debe entenderse que tal hipótesis está contemplada dentro de las excepciones que la misma norma establece  al impedimento previsto en ella y que, como regla de principio,  impide a los funcionarios de las  superintendencias  tener participación, sea de forma directa o indirecta, en el capital de los sujetos fiscalizados.

          De suyo se sigue, entonces, en que el hecho de que un funcionario sea mero asociado de una cooperativa que adquiera participación en una entidad fiscalizada, no constituye un quebranto del impedimento prescrito por el artículo 177 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores. Por supuesto, debe precisarse que un supuesto distinto sería el caso de que un funcionario fuese  director, gerente o  representante legal de una cooperativa con participación en una entidad fiscalizada, pues es claro que dicha hipótesis sí estaría contemplada en la primera parte del numeral 177.

          En todo caso, es claro que aunque el hecho de que un funcionario sea miembro de una cooperativa que a su vez tenga participación en una entidad fiscalizada, no supone un quebranto del artículo 177 citado; no debe olvidarse que en aplicación del deber de imparcialidad dicho funcionario se encuentra sujeto al deber de inhibirse en el caso de tener que resolver sobre un asunto relacionado con la entidad fiscalizada en la cual la cooperativa a la cual pertenece, tenga participación. Esto conformidad con el numeral 230 de la Ley General de la Administración Pública en relación con el numeral 12.1 y 13 del Código Procesal Civil.

B.     CONCLUSION.

            Con fundamento en lo expuesto, se concluye que de acuerdo con el tenor de la última parte del artículo 177 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, es claro en aquel supuesto de que un funcionario de una superintendencia, incluyendo la de Seguros, sea asociado en una cooperativa que a su vez adquiera participación en el capital de una entidad fiscalizada, debe entenderse que tal hipótesis está contemplada dentro de las excepciones que la misma norma establece  al impedimento previsto en ella y que, como regla de principio,  impide a los funcionarios de las  superintendencias  tener participación, sea de forma directa o indirecta, en el capital de los sujetos fiscalizados.

            Sin perjuicio de  lo anterior, debe precisarse que, sin embargo, de verificarse aquella hipótesis, y  en aplicación del deber de imparcialidad,  el  funcionario interesado se encuentra sujeto al deber de inhibirse en el caso de tener que resolver sobre un asunto relacionado con la entidad fiscalizada en la cual la cooperativa a la cual pertenece, tenga participación. Esto conformidad con el numeral 230 de la Ley General de la Administración Pública en relación con el numeral 12.1 y 13 del Código Procesal Civil.

           Atento se suscribe;

                                                                  Jorge Andrés Oviedo Álvarez                        

                                                                  Procurador Adjunto    

JAOA/dsa