07 de setiembre 2020

C-357-2020

                                            

Señora

Ana Patricia Solís Rojas

Secretaria del Concejo Municipal

Municipalidad de San Carlos

 

Estimada señora:

Con aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio MSCCM-1035-2020 del 4 de agosto de 2020, mediante el cual, atendiendo el acuerdo de la Sesión Ordinaria celebrada el 31 de julio de 2020, Artículo N° VIII, Acuerdo N° 32, Acta N° 41, solicita nuestro criterio sobre lo siguiente:

(…)”

·         ¿Puede el Reglamento General de Juntas de Educación y Administrativas, con base en su artículo 15, facultar a los Concejos Municipales a delegar el acto de juramentación de los miembros que conforman dichas Juntas, en uno de sus miembros o en el Alcalde Municipal?

 

·         ¿Es ilegal el artículo 15 del Reglamento General de Juntas de Educación y Administrativas al facultar a los Concejos Municipales a delegar el acto de juramentación de los miembros que conforman dichas Juntas en uno de sus miembros o en el Alcalde Municipal, al contravenir lo establecido en el articulo 6 de la Ley General de la Administración Pública?

 

·         ¿Es factible que el acto de juramentación de los miembros que conforman las Juntas de Educación y Administrativas pueda llevarse a cabo de manera virtual?”

 

A efectos de cumplir con lo requerido por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el Concejo de Municipalidad de San Carlos aportó el criterio de su Asesoría Jurídica, oficio A.L.C.M-0034-2020 del 22 de julio de 2020.

              I.          SOBRE LA DELEGACIÓN

La delegación es una forma de trasferir las competencias administrativas o su ejercicio, es decir, se da cuando un servidor ejerce una competencia o emite un acto administrativo que en un principio le correspondía ejercerlo a otro (artículo 84 de la Ley General de la Administración Pública).

El instituto jurídico de la delegación se encuentra regulado en la Ley General de la Administración Pública, cuyo articulado señala:

“Artículo 89.-

 

1. Todo servidor podrá delegar sus funciones propias en su inmediato inferior, cuando ambos tengan funciones de igual naturaleza.

 

2. La delegación no jerárquica o en diverso grado requerirá de otra norma expresa que la autorice, pero a la misma se aplicarán las reglas compatibles de esta Sección.

 

3. No será posible la delegación cuando la competencia haya sido otorgada al delegante en razón de su específica idoneidad para el cargo.

 

4. La delegación deberá ser publicada en el Diario Oficial cuando sea para un tipo de acto y no para un acto determinado.

 

Artículo 90.-La delegación tendrá siempre los siguientes límites:

 

a) La delegación podrá ser revocada en cualquier momento por el órgano que la ha conferido;

 

b) No podrán delegarse potestades delegadas;

 

c) No podrá hacerse una delegación total ni tampoco de las competencias esenciales del órgano, que le dan nombre o que justifican su existencia;

 

d) No podrá hacerse delegación sino entre órgano de la misma clase, por razón de la materia, del territorio y de la naturaleza de la función; y

 

e) El órgano colegiado no podrán delegar sus funciones, sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario.

 

Artículo 91.-El delegante tendrá siempre la obligación de vigilar la gestión del delegado y podrá ser responsable con éste por culpa en la vigilancia. Sólo habrá lugar a culpa en la elección cuando ésta haya sido discrecional.

 

Artículo 92.-Se podrá delegar la firma de resoluciones, en cuyo caso el delegante será el único responsable y el delegado no podrá resolver, limitándose a firmar lo resuelto por aquél.” (El destacado no pertenece al original)

De acuerdo con lo dispuesto en estas normas, debemos entender que la delegación es un cambio de competencia, a través de la cual, el superior puede transferir sus funciones en el inmediato inferior, cuando ambos tengan funciones de igual naturaleza, caso contrario, la delegación no jerárquica o en diverso grado solo será posible mediante una ley que lo autorice.

Además, conviene acotar que la posibilidad de delegar una competencia es limitada, pues la norma prohíbe una delegación total, no permite delegar las potestades delegadas –únicamente propias- y tampoco delegar competencias esenciales del órgano que justifican su existencia o le den nombre. Con esto se garantiza que no quede un vacío en las atribuciones del titular de la competencia.

Otro aspecto importante de la delegación es que con ella no se transfiere la titularidad de la competencia, por lo que, puede ser revocada en cualquier momento por el órgano delegante.

Además, tratándose de los órganos colegiados, señala la norma que éstos no podrán delegar sus funciones, sino únicamente la instrucción en el Secretario.

Al respecto, nuestra jurisprudencia administrativa ha indicado que dicha interdicción implica que los órganos colegiados no pueden delegar sus competencias, sean éstas esenciales o no, aún y cuando se trate de competencias simplemente administrativas o de mero trámite. Lo único que se puede delegar es la instrucción de los procedimientos en su Secretario. En lo pertinente transcribimos el dictamen C-009-2009 de 22 de enero de 2009:

“Pero, además, existe un elemento que no puede dejar de desconocerse y es la prohibición que la Ley establece a los órganos colegiados de delegar la competencia que es propia, sea ésta esencial o no. Lo único que pueden delegar es la instrucción de los procedimientos y en este caso en el Secretario.

(…)

Al referirnos a esta prohibición, señalamos en el dictamen N° C-056-2000 de 23 de marzo de 2000 a propósito de una delegación de competencias de la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social en la Gerencia de Inversiones:

“Ciertamente, una Junta Directiva no podría delegar en ningún otro órgano la potestad de adoptar la política del ente respectivo o su potestad organizativa, que resulta indelegable en sí misma por ser una competencia esencial. Pero tampoco podría delegar ninguna de las competencias que la ley expresamente le asigne, aún cuando puedan presentarse como simplemente administrativas o de mero trámite.

De lo que se deriva que, efectivamente, la Junta Directiva no podría delegar en el Gerente de la División de Pensiones, su competencia respecto de las inversiones que el Ente puede realizar. Para que esa delegación fuere procedente, se requeriría que previamente el legislador apruebe una norma que deje insubsistente la prohibición del artículo 90, e) antes referida”.

 El dictamen fue emitido a solicitud de un ente descentralizado pero es aplicable al caso en examen, en tanto lo que importa es que el órgano que pretende delegar constituya un órgano colegiado.” (El subrayado no pertenece al original)

 

Partiendo de lo anterior, los órganos colegiados están impedidos para delegar sus funciones, sean éstas esenciales o no, pudiendo únicamente delegar su instrucción en el Secretario.     

           II.          SOBRE LAS JUNTAS DE EDUCACIÓN Y ADMINISTRATIVAS: NOMBRAMIENTO Y JURAMENTACIÓN DE SUS MIEMBROS

En términos generales, debemos señalar que en cada distrito escolar debe existir una Junta de Educación nombrada por la Municipalidad del cantón, a propuesta de los funcionarios que ejerzan la inspección de las escuelas del Circuito, previa consulta con los Directores, quienes a su vez consultarán al Personal Docente de su respectiva escuela.

A dichas Juntas, la Ley Fundamental de Educación, N° 2160 del 25 de setiembre de 1957, las define como organismos auxiliares de la Administración Pública, las cuales funcionan como agencias para asegurar la integración de la comunidad y la escuela, actuando como delegaciones de las Municipalidades.

Asimismo, cada institución de enseñanza media debe contar con una Junta Administrativa, también nombrada por la Municipalidad, las cuales está dotadas de plena personería jurídica para adquirir derechos y contraer obligaciones. En la realización de estos actos jurídicos, las Juntas Administrativas están sujetas a las disposiciones de las Juntas de Educación.

Al respecto, los numerales 41, 42 y 43 de la Ley Fundamental de Educación señalan:

“ARTICULO 41.- En cada distrito escolar habrá una Junta de Educación nombrada por la Municipalidad del cantón a propuesta de los funcionarios que ejerzan la inspección de las escuelas del Circuito, previa consulta con los Directores, quienes a su vez consultarán al Personal Docente de su respectiva escuela.

 

ARTICULO 42.- Las Juntas de Educación actuarán como delegaciones de las Municipalidades. Serán organismos auxiliares de la Administración Pública y servirán, a la vez, como agencias para asegurar la integración de la comunidad y la escuela.

 

ARTICULO 43.- Cada Institución de Enseñanza Media contará con una Junta Administrativa nombrada por la Municipalidad respectiva, de las ternas enviadas por los Consejos de Profesores correspondientes.

Las Juntas Administrativas tienen plena personería jurídica para adquirir derechos y contraer obligaciones. En cuanto a bienes inmuebles, sólo podrán adquirir los que sean necesarios para el cumplimiento de los fines de los colegios que tengan a su cargo. En la realización de estos actos jurídicos, las Juntas Administrativas estarán sujetas a las disposiciones que respecto a las Juntas de Educación establecen los artículos 36, 37 y 38 del Código de Educación. (…)”

De la misma forma, el artículo 36 del Código de Educación, Ley N° 181 del 18 de agosto de 1944, dota a las Juntas de Educación de personería jurídica para adquirir derechos y contraer obligaciones:

“Artículo 36.- Las Juntas de Educación tienen plena personalidad jurídica para contratar y para comparecer ante los Tribunales de Justicia. El Presidente de las mismas es el representante legal nato de ellas, judicial y extrajudicialmente, y los contratos que celebre y actos en que intervenga a nombre de la Junta, serán válidos bajo su personal responsabilidad.

Para la constitución de apoderado certificará el Presidente el nombramiento hecho por la Junta y la suma de atribuciones que haya concedido: la certificación ha de ser refrendada por el Secretario y debe llevar el cúmplase de la autoridad superior del cantón.”

En concordancia con lo anterior, el Reglamento General de Juntas de Educación y Juntas Administrativas, Decreto Ejecutivo N° 38249-MEP del 10 de febrero de 2014, dispone que ambas Juntas son organismos auxiliares de la Administración Pública y les corresponde coordinar con el respectivo Director del Centro Educativo, el desarrollo de los programas y proyectos, así como la dotación de los bienes y servicios requeridos para atender las necesidades y prioridades del centro educativo (artículo 1).

A efectos de ampliar sobre la naturaleza jurídica de las Juntas de Educación y Juntas Administrativa pueden consultarse los dictámenes: OJ-035-97 del 05 de agosto de 1997, C-386-2003 de 9 de diciembre de 2003 y C-167-2017 del 17 de julio de 2017, así como, la resolución No. 2005-918 de las 9:45 horas del 4 de noviembre de 2005 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia.

Respecto a la competencia conferida a las Municipalidades para decidir sobre el nombramiento y la destitución de los miembros de las Juntas de Educación y las Juntas Administrativas, el Código Municipal dispone:

 “Artículo 13. - Son atribuciones del concejo: 

 

(…)

g) Nombrar directamente, por mayoría simple y con un criterio de equidad entre géneros, a las personas miembros de las juntas administrativas de los centros oficiales de enseñanza y de las juntas de educación, quienes solo podrán ser removidos por justa causa. Además, nombrar, por igual mayoría, a las personas representantes de las municipalidades ante cualquier órgano o ente que los requiera…”

 

Por su parte, el Reglamento General de Juntas de Educación y Juntas Administrativas, Decreto número 38249-MEP del 10 de febrero de 2014, contiene el procedimiento para efectuar el nombramiento y la destitución de los miembros de las Juntas Administrativas y las Juntas de Educación, al respecto, señala:

“Artículo 15.-El Supervisor del Centro Educativo presentará ante el Concejo Municipal las ternas propuestas por el Director del Centro Educativo. Corresponde al Concejo Municipal realizar la selección y nombramiento de los cinco miembros que conformarán la Junta, así como su posterior juramentación.

 

Con el propósito de atender a las comunidades educativas más alejadas y evitar la movilización de todos los miembros de la Junta hasta la Municipalidad, la Dirección Regional de Educación podrá solicitar al Concejo Municipal que valore la posibilidad de delegar el acto de juramentación en uno de sus miembros o en el Alcalde Municipal. Lo anterior con el fin de que la persona delegada se desplace a realizar la juramentación en la correspondiente comunidad educativa.” (El resaltado no pertenece al original)

 

“Artículo 23.-Los miembros de las Juntas podrán ser removidos por el Concejo Municipal respectivo cuando medie justa causa. Se considera justa causa, entre otras:

(…)”

 

“Artículo 28.-En caso que se reciba una recomendación de destitución de la Junta o de alguno de sus miembros, el Jefe de Servicios Administrativos y Financieros verificará el cumplimiento del procedimiento establecido en los artículos precedentes. Asimismo, en un plazo máximo de cinco días hábiles, remitirá el expediente al Concejo Municipal con la solicitud de destitución, para que el Concejo Municipal proceda según corresponda.”

Conforme la normativa citada, resulta claro que la facultad de decidir sobre el nombramiento y destitución de los sujetos que conforman las Juntas de Educación y Administrativas recae de forma exclusiva y excluyente en el Concejo Municipal, elección que deben realizar libremente, sin sujeción a terna o injerencia alguna de otra entidad (para ampliar sobre esta última afirmación puede consultarse la opinión jurídica OJ-087-2016 del 03 de agosto de 2016).

Ahora bien, respecto al acto de juramentación de los miembros electos, en términos generales debemos acotar que, este corresponde a un requisito de eficacia, en donde, si bien el acto de investidura se realiza a través de un acuerdo de designación, lo cierto es que ese acto no surte efectos jurídicos hasta que la persona acepta el cargo y presta el respectivo juramento.

Por otro lado, por regla general, en los casos donde el ordenamiento jurídico no indica cuál es órgano competente para juramentar a la persona designada, esta competencia le corresponderá al órgano que lo nombró; debiéndose, en todo momento, dejarse constancia por escrito de tal acto, ya sea en el acta del órgano colegiado o en un documento elaborado al efecto (ver dictámenes C-75-2006 de 28 de febrero de 2006 y C-167-2015 del 29 de junio de 2015).

En el caso en concreto, el segundo párrafo del artículo 15 del Reglamento General de Juntas de Educación y Juntas Administrativas –ya transcrito- otorga la potestad facultativa a la Dirección Regional de Educación para solicitar al Concejo Municipal, valorar la posibilidad de delegar el acto de juramentación en uno de sus miembros o en el Alcalde Municipal. Lo anterior, con el fin de que la persona delegada sea quien se desplace a realizar la juramentación en la comunidad educativa, especialmente para las comunidades más alejadas y así evitar que todos los miembros de la Junta se desplacen hasta la Municipalidad.

En ese sentido, el reglamento prevé que, a través de la figura jurídica de delegación, el acto de juramentación recaiga en un solo miembro del Concejo o en el Alcalde, siendo esto contrario a lo dispuesto en el artículo 90 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública, en el cual se prohíbe a los órganos colegiados delegar sus competencias; por lo que, nos encontramos ante una evidente contradicción normativa.

A partir de lo anterior, debemos recordar que, el ordenamiento jurídico está regido por el principio de jerarquía de las normas (artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública) según el cual, la norma que tiene grado superior priva y debe ser aplicada en detrimento de la inferior, y, por esta razón, el Reglamento de General de Juntas de Educación y Juntas Administrativas carece de fuerza normativa para oponerse a la Ley General de la Administración Pública.

Con fundamento en lo anterior, debemos concluir que, el acto de juramentación de los miembros de las Juntas de Educación y Administrativas le corresponde al Concejo Municipal, por cuanto, este órgano colegiado es quien posee la competencia exclusiva y excluyente de designarlos y removerlos; siendo estas competencias indelegables por disposición legal y, por esta razón, el segundo párrafo del artículo 15 del reglamento en comentario resulta inaplicable.

Finalmente, conviene reseñar que, este órgano consultivo ya se había referido concretamente a la posibilidad de delegar el acto de juramentación de las Juntas de Educación y Administrativas, concluyéndose en esa ocasión que: “G.- La juramentación de las Juntas de Educación y Administrativas, no puede delegarse, ni en Alcalde, ni en el secretario del Concejo Municipal.” (dictamen C-138-2012 del 4 de junio de 2012).

        III.          POSIBILIDAD DE QUE EL ACTO DE JURAMENTACIÓN SE REALICE DE FORMA VIRTUAL

La Municipalidad consultante plantea si es factible que el acto de juramentación de los miembros que conforman las Juntas de Educación y Administrativas pueda llevarse a cabo de manera virtual.

En primer lugar, debemos reiterar que la competencia para nombrar, juramentar y remover a los miembros de ambas Juntas fue otorgada de forma exclusiva y excluyente al Concejo Municipal y, por tanto, será ante quien deban acudir los miembros electos para aceptar el cargo y prestar el respectivo juramento.

Una vez claro lo anterior, conviene señalar que recientemente, a través de la reforma al Código Municipal, aprobada y promulgada por Ley N° 9842 del 27 de abril de 2020, se habilitó a los Concejos Municipales y a los Concejos Municipales de Distrito para que sesionen virtualmente, ante un caso de estado de necesidad y urgencia declarado mediante un decreto de emergencia nacional o cantonal. Dicha reforma contempló la adición de un artículo 37 bis, en el cual se dispuso:

“Artículo 37 bis- Las municipalidades y los concejos municipales de distrito quedan facultados para realizar, en caso de que así se requiera, sesiones municipales virtuales a través del uso de medios tecnológicos, cuando por estado de necesidad y urgencia, ocasionado por circunstancias sanitarias, de guerra, conmoción interna y calamidad pública exista una declaración de estado de emergencia nacional o cantonal. Tales sesiones se podrán celebrar en dichas condiciones a través de esos medios, en el tanto concurra el cuórum de ley.

El medio tecnológico dispuesto por la municipalidad deberá garantizar la participación plena de todos los asistentes, la transmisión simultánea de audio, video y datos a todos quienes participen, debiendo respetar el principio de simultaneidad, colegialidad y deliberación del órgano colegiado. Asimismo, deberá garantizar la publicidad y participación ciudadana en las sesiones del concejo a través de los medios que considere más efectivos y convenientes, a efectos de que las personas interesadas puedan acceder a estas para conocer las deliberaciones y los acuerdos.

Para que la participación de los miembros del concejo por medios tecnológicos sea válida deberá:

1) Existir una plena compatibilidad entre los sistemas o medios empleados por el emisor y el receptor, pues se debe garantizar la autenticidad e integridad de la participación, voluntad y la conservación de lo actuado.

2) Los participantes no podrán realizar otra labor privada o pública y no podrán estar de forma simultánea durante el desarrollo de la sesión, en cualquier otro tipo actividad pública o privada.

3) El pago de la dieta se justificaría únicamente si el miembro participa de la totalidad de la sesión y se mantiene en ella, y si, además, se garantizaron los principios de colegialidad, simultaneidad, deliberación y votación.

4) Garantizar las condiciones para asegurar el acceso pleno a la sesión a todas las personas integrantes del concejo, propietarios y suplentes. De no ser posible esto, deberá optarse por el traslado físico del recinto, previsto en el segundo párrafo del artículo 37.

La secretaría del concejo quedará obligada a gestionar lo que corresponda para cumplir lo dispuesto y a dejar respaldo de audio, video y datos, así como para la elaboración del acta correspondiente conforme a lo dispuesto en el artículo 47 de esta ley.

Cuando un miembro del concejo participe de forma válida por medios tecnológicos, se deberá considerar como presente para los efectos del último párrafo del artículo 37 y 42 de la Ley 7794, Código Municipal, de 30 de abril de 1998.

Cada municipalidad, con el apoyo de la Unión Nacional de Gobiernos Locales y conforme a sus posibilidades, deberá proveer a los alcaldes y alcaldesas, regidores, suplentes y síndicos de los medios, las condiciones y la asistencia necesaria para asegurar su eventual participación en una sesión por medios tecnológicos.

Este mecanismo también podrá ser utilizado por las comisiones municipales contempladas en el artículo 49 de esta ley.”

Conforme la anterior adición al Código Municipal, existe una habilitación legal para que los Concejos Municipales puedan sesionar a través de medios virtuales, siempre y cuando exista una declaración de estado de emergencia nacional o cantonal, ante un estado de necesidad y urgencia ocasionado por circunstancias sanitarias u otras.

Adicionalmente, como parte de los requisitos para sesionar válidamente, la norma previó que debe concurrir el cuórum de ley; garantizar las condiciones para asegurar el acceso pleno a la sesión a todas las personas integrantes del Concejo; participación plena de todos los asistentes; transmisión simultánea de audio, video y datos a quienes participen; además, se deben respetar los principios de simultaneidad, colegialidad y deliberación del órgano colegiado y; garantizar la publicidad y participación ciudadana en las sesiones; entre otros requisitos.

Con dicha reforma, la cual habilita sedes virtuales para que los órganos Municipales pueden sesionar válidamente durante una situación de urgente necesidad, se pretende garantizar la continuidad de la actividad administrativa y del servicio público. Cabe resaltar que el artículo 269.1 de la Ley General de la Administración Pública, establece que toda la actuación administrativa debe realizarse con arreglo a normas de economía, simplicidad, celeridad y eficiencia, es decir, ante urgente necesidad, la Administración debe procurar adaptarse, optimizando el uso de sus recursos, para continuar funcionando con celeridad y con satisfacción del interés público (al respecto ver dictamen C-299-2020 del 31 de julio de 2020, entre otros).

A partir de lo expuesto, todos aquellos actos y acuerdos emitidos por parte de los Concejos Municipales, a partir de la celebración de sesiones virtuales con ocasión de una emergencia nacional o cantonal, que cumplan con los requisitos del artículo 37 bis del Código Municipal, resultan válidos y eficaces, en aras de garantizar el principio de continuidad del servicio público.

En consecuencia, los Concejos Municipales se encuentran habilitados legalmente para que, a través de una sesión virtual que cumpla con todos los requerimientos del numeral 37 bis del Código Municipal, puedan llevar a cabo el acto de juramentación de los miembros que conformarán las Juntas de Educación y Administrativas.

 

        IV.          CONCLUSIONES

A partir de lo anterior podemos llegar a las siguientes conclusiones:

 

1.    La delegación es una forma de trasferir las competencias administrativas o su ejercicio y se da cuando el superior transfiere funciones en el inmediato inferior u otro que la ley autorice, en cuyo caso se prohíbe una delegación total o esencial del titular (artículos 84 y 89 de la LGAP);

2.    Los órganos colegiados están imposibilitados para delegar sus funciones, sean éstas esenciales o no, aún y cuando se trate de competencias administrativas o de mero trámite y, únicamente, pueden delegar la instrucción en el Secretario (artículo 90 inciso e de la LGAP);

3.    Las Juntas Administrativas y Juntas de Educación son organismos auxiliares de la Administración Pública, las cuales funcionan como agencias para asegurar la integración de la comunidad y la escuela;

4.    El Concejo Municipal es el órgano competente para nombrar, juramentar y destituir a los miembros de Juntas Educativas y Administrativas (artículo 13 del Código Municipal);

5.    El ordenamiento jurídico está regido por el principio de jerarquía de las normas, según el cual, la norma que tiene grado superior priva y debe ser aplicada en detrimento de la inferior;

6.    Con fundamento en lo anterior, el acto de juramentación de los miembros de las Juntas de Educación y Administrativas le corresponde al Concejo Municipal, siendo esta competencia indelegable y, por esta razón, el segundo párrafo del artículo 15 del Reglamento de General de Juntas de Educación y Juntas Administrativas resulta inaplicable por ilegal;

7.    A través de la reforma al Código Municipal, aprobada y promulgada por Ley N° 9842 del 27 de abril de 2020, se habilitó a los Concejos Municipales y a los Concejos Municipales de Distrito para que sesionen virtualmente, ante un caso de estado de necesidad y urgencia declarado mediante un decreto de emergencia nacional o cantonal;

8.    Todos aquellos actos y acuerdos emitidos por parte de los Concejos Municipales, a partir de la celebración de sesiones virtuales con ocasión de una emergencia nacional o cantonal, que cumplan con los requisitos del artículo 37 bis del Código Municipal, resultan válidos y eficaces, en aras de garantizar el principio de continuidad del servicio público;

9.    En consecuencia, los Concejos Municipales se encuentran habilitados legalmente para que, a través de una sesión virtual que cumpla con todos los requerimientos del numeral 37 bis del Código Municipal, puedan llevar a cabo el acto de juramentación de los miembros que conformarán las Juntas de Educación y Administrativas.

Atentamente,

 

 

Silvia Patiño Cruz                                       Yolanda Mora Madrigal

Procuradora Adjunta                                  Abogada de la Procuraduría