22 de enero 2021

OJ-024-2021

          

Licenciada

Cynthia Díaz Briceño

Jefe de Área

Comisiones Legislativas IV

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio AL-DCLEAMB-008-2019 del 27 de junio de 2019, reasignado a mi oficina el día 5 de enero de 2021, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre el proyecto de ley denominado “Ley para la Promoción y Regulación de la Generación Distribuida con Fuentes Renovables para Autoconsumo", el cual se tramita bajo el número de expediente 20.917, en la Comisión Permanente Especial de Ambiente.

Previamente debemos señalar que, de conformidad con las atribuciones dispuestas en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, este órgano asesor únicamente está facultado para ejercer su función consultiva rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública. Consecuentemente, la Asamblea Legislativa sólo está legitimada para consultar cuando lo haga en ejercicio de potestades administrativas, pero no cuando se trata del ejercicio de su función legislativa.

A pesar de lo anterior, en un afán de colaboración con la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados, hemos acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, advirtiendo que se trata de criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley o en relación con la función de control político.

Advirtiendo lo anterior con relación al presente proyecto de ley, debemos señalar, además, que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

Finalmente, debemos aclarar que la emisión de nuestros pronunciamientos no se rige por lo dispuesto en los artículos 27 y 30 de la Constitución Política, ni 32 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional (n.°7135 del 11 de octubre de 1989), en tanto lo consultado por usted no concierne a una petición pura y simple de información en poder de la Procuraduría, sino al estudio y emisión de un criterio técnico jurídico que por su naturaleza no queda sujeto al plazo de diez días hábiles establecido en el último precepto citado. Sirva como referencia lo señalado por la Sala Constitucional en la sentencia n.°2019-23112 de las 8:50 horas del 22 de noviembre del 2019:   

“En este nuevo amparo es claro que la recurrente pretende que la Procuraduría General de la República emita un criterio jurídico. De conformidad con las razones expuestas de manera reiterada por este Tribual una consulta así planteada no constituye parte del ejercicio de los derechos consagrados en los artículos 27 y 30 de la Constitución Política. Por consiguiente, no hay razón para estimar el recurso.”  (El subrayado no es del original).

 

I.     OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

El objetivo de este proyecto es establecer un marco jurídico que promueva y regule la producción de energía eléctrica bajo la modalidad de generación distribuida, con fuentes renovables para autoconsumo.

 

De la exposición de motivos se desprende que lo que se pretende es incentivar el desarrollo de la generación distribuida, especialmente a base de energía solar y democratizar su implementación en los propios usuarios, a través de proyectos de generación distribuida para autoconsumo.

 

Si bien no queda reflejado en el título del proyecto de ley, debemos señalar que, adicionalmente, del artículo 1° del proyecto de ley, se desprende también como intención permitir la venta de excedentes a las empresas distribuidoras de energía eléctrica.

 

II.           PROYECTOS DE LEY SIMILARES

Previamente debemos señalar que existen numerosos expedientes en la corriente legislativa con una temática o propósito similar, que pretenden regular y promocionar la generación distribuida. Específicamente nos referimos a los siguientes proyectos de ley:

a)   Expediente N° 19.990          “Ley para el fomento de la generación de energía para autoconsumo y la utilización de energías renovables no convencionales”.

b)   Expediente N° 20.194          “Ley de autogeneración eléctrica con fuentes renovables”. 

c)    Expediente N° 20.481          “Ley de generación distribuida con fuentes renovables”.

d)   Expediente N° 20.969          “Ley marco para regularizar la generación distribuida de energía a base de fuentes renovables”. 

Dado lo anterior, se recomienda a las señoras y señores diputados valorar cuál de las iniciativas tiene viabilidad, en aras de no incurrir en regulaciones contradictorias.

 

III.        COMENTARIO GENERAL SOBRE EL PROYECTO DE LEY

           

En el dictamen C-165-2015 del 25 de junio de 2015, desarrollamos el concepto de generación distribuida, conocido también como generación descentralizada, generación in situ, generación dispersa o energía distribuida. Estos conceptos hacen referencia a una generación de energía eléctrica por medio de pequeñas fuentes de energía en lugares próximos al consumo (consumo en la propia instalación) o a la red de distribución a la que se conecta.

En esta forma de generación los propios consumidores participan en la satisfacción de su propia necesidad (demanda de electricidad), dando prevalencia a la utilización de energías renovables y facilitando el cumplimiento de objetivos medioambientales, principalmente por el incremento de la eficiencia energética del sistema eléctrico, dada la cercanía de la generación con los puntos de consumo, reduciendo las pérdidas de energía en su transporte.

En la actualidad, en nuestro ordenamiento jurídico es posible la producción de energía eléctrica para autoconsumo, derivado de lo dispuesto en la Ley 7200 del 28 de setiembre de 1990, Ley que Autoriza la Generación Eléctrica Autónoma o Paralela. Dicha generación, sin embargo, está destinada únicamente al autoabastecimiento, por lo que no puede considerarse un servicio público. De igual forma, se trata de una generación de energía eléctrica que sólo puede estar destinada a la venta al Instituto Costarricense de Electricidad. Al respecto, en el dictamen indicado señalamos:

“…esta modalidad se caracteriza porque los excedentes no se compensan económicamente al productor. El principio es que se genera para autoconsumo en una pequeña instalación, normalmente con energías renovables, inyectando a la red los excedentes con la finalidad de poder hacer uso de ese exceso en otro momento, sea para un consumo diferido. Los intercambios de energía eléctrica se contabilizan de manera que si el generador demanda mayor energía que la inyectada, deberá pagar al distribuidor y si el consumo es menor a lo inyectado, se genera un crédito de energía que se compensará en posteriores facturas. Si en algún caso el generador entrega a la red más energía de la que requiere para su consumo durante un determinado período, esa mayor energía no será retribuida económica por el distribuidor. Ergo, no hay venta de energía.

Como se deriva del desarrollo de la Ley 7200, en nuestro ordenamiento jurídico es posible la producción de energía eléctrica para autoconsumo. Generación que no constituye servicio público en tanto la generación sea exclusiva de un autoabastecimiento, autoconsumo. Por ende, que se trate exclusivamente de la producción para satisfacer necesidades de energía eléctrica propias y por tanto, no plantee una venta de excedentes a terceros y en particular, al sistema eléctrico nacional. Si este es el caso, a la generación no le resulta aplicable el régimen propio de los servicios públicos, porque no es servicio público. Ausencia de servicio público que no excluye que la actividad y la infraestructura que la sostiene puedan ser reguladas e incluso sujetas a autorizaciones en orden a la protección del ambiente, la utilización racional y eficiente de la energía y la salud y seguridad en general. Por demás, si la generación es hidroeléctrica se debe contar con la concesión de agua correspondiente, según lo dispuesto por la Ley Marco de Concesión para el Aprovechamiento de las Fuerzas Hidráulicas para la Generación Hidroeléctrica, N. 8723 de 22 de abril de2009. “

Por tanto, en la actualidad la generación eléctrica realizada por privados se sujeta a lo dispuesto en la Ley 7200, salvo lo dispuesto en la Ley de Participación de las Cooperativas de Electrificación Rural y de las Empresas de Servicios Públicos Municipales en el Desarrollo Nacional, Ley N. 8345 de 26 de febrero de 2003.

 

Sin embargo, no existe en el ordenamiento vigente una norma de rango legal que autorice la venta de excedentes a terceros y en particular, al sistema eléctrico nacional. Los distintos generadores actúan al amparo de sus propias leyes especiales y sólo pueden vender al ICE. De igual forma, los distribuidores, pueden realizar proyectos para abastecer a sus clientes, pero con alcances limitados.

 

Por tanto, el proyecto de ley que se plantea pretende elevar a rango legal la generación distribuida, que actualmente sólo cuenta con respaldo reglamentario (Decreto Ejecutivo N° 39220 – MINAE del 14 de setiembre de 2015, Reglamento generación distribuida para autoconsumo con fuentes renovables modelo de contratación medición neta sencilla). Adicionalmente, pretende ampliar la regulación a la venta de excedentes a las empresas distribuidoras, que no tiene regulación en la actualidad.

 

            Es por ello, que la aprobación o no del presente proyecto de ley se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador y no podría este órgano asesor referirse a la oportunidad y conveniencia de su aprobación. Tampoco puede este órgano asesor discutir los aspectos técnicos que involucran un proyecto de esta naturaleza, pues ello escapa de nuestra competencia consultiva.

 

            A pesar de ello, procederemos a analizar el articulado propuesto, advirtiendo que únicamente nos referiremos a aquellos artículos que ameriten alguna discusión de tipo jurídico.

 

IV.        SOBRE EL ARTICULADO

 

Nos referiremos a continuación únicamente a los artículos que ameritan discusión desde el punto de vista jurídico, reiterando que la valoración de aspectos técnicos no corresponde a este órgano asesor.

 

            Artículos 1, 2, 4 y 10

 

Los artículos 1 y 2 establecen el objetivo y el alcance del proyecto de ley, regulando la posibilidad de la generación distribuida con fuentes renovables y autorizando la venta de excedentes de energía. Para este último caso, se obliga a contar con una concesión de servicio público de generación, lo cual se ajusta a lo indicado por esta Procuraduría, en cuanto a que únicamente la venta de excedentes constituye un servicio público, no así la generación distribuida para autoconsumo.

 

            Lo anterior queda reforzado en el artículo 4 del proyecto, al entender como servicio público la venta de la energía excedente del generador distribuido a la empresa distribuidora, para lo cual remite a lo dispuesto en la Ley N.° 7593, Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, y sus Reformas. Además, el artículo 10 en cuanto autoriza al MINAE a otorgar la concesión en este caso.

 

            Artículo 8

 

            El artículo 8 del proyecto de ley señala que la empresa distribuidora eléctrica tendrá acceso a la información del generador distribuido y faculta a las empresas distribuidoras a facilitar esa información al Ministerio de Ambiente de Energía, a la ARESEP y al Centro Nacional de Control de la Energía. No obstante ello, el artículo no especifica a qué tipo de información se refiere y si ésta podría ser de naturaleza confidencial, lo cual debe especificarse para evitar problemas futuros de interpretación de la ley y para efectos de determinar la votación requerida para el proyecto de ley, a la luz de lo dispuesto en el numeral 24 constitucional.

 

            Artículo 12

 

            El artículo 12 del proyecto de ley, autoriza al Poder Ejecutivo a constituir un fideicomiso de apoyo a los proyectos de generación distribuida para autoconsumo, delegando en el reglamento las condiciones de dicho fideicomiso. No obstante lo anterior, el proyecto no es claro en cuanto a la fuente de financiamiento de dicho fideicomiso y tampoco en cuanto a si se excluyen o no con esta legislación los requisitos establecidos en el artículo 14 de la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos N° 8131, que establece:

“ARTÍCULO 14.- Sistemas de contabilidad

Los entes establecidos en el artículo 1 no podrán constituir fideicomisos con fondos provenientes del erario de no existir una ley especial que los autorice. Dicha ley regulará las condiciones generales que se incluirán en el contrato de fideicomiso. Estos entes se sujetarán a la legislación vigente en lo relativo a la contratación tanto de bienes y servicios como del recurso humano necesario para la consecución de los objetivos. Asimismo, dichos contratos de fideicomiso serán de refrendo obligado por parte de la Contraloría General de la República, la cual, para todos los efectos y en acatamiento del mandato constitucional, deberá fiscalizar el uso correcto de los dineros, aprobar los presupuestos de ingresos y egresos, así como emitir las directrices atinentes a procurar un manejo sano de ellos.”

 

            Por lo anterior, se recomienda de manera respetuosa establecer los alcances del fideicomiso y la fuente de financiamiento.

 

Artículo 15

 

            Este artículo del proyecto de ley establece que los abonados que cuenten con un sistema de generación distribuida para auto consumo, podrán deducir del pago del impuesto sobre la renta hasta un 25% del costo total de equipo y su instalación, durante un periodo máximo de tres años.

 

Sobre el particular, debemos indicar que las exenciones tributarias son medidas fiscales que constituyen una excepción al principio de igualdad, puesto que la regla general en materia impositiva es que todas las personas deben contribuir con las cargas públicas (artículo 18 de la Constitución Política). Ese principio de generalidad del tributo, implica que cualquier exoneración que se pretenda deba estar fundada en razones objetivas.

 

Una de las razones por las que el Estado utiliza este tipo de medidas, es que a través de ellas puede crear un mecanismo de intervención económica, que permite estimular la producción o crecimiento de ciertos sectores, o incentivar la utilización de ciertas mercancías que generan algún interés para el país. Sin embargo, el requisito fundamental es que tanto los tributos como sus excepciones, estén cubiertos por el principio de reserva de ley.

 

Al respecto, el artículo 121 inciso 13) de la Constitución Política, asigna a la Asamblea Legislativa la atribución exclusiva de “establecer los impuestos y contribuciones nacionales, y autorizar las municipales.” En desarrollo de dicha norma constitucional, el artículo 5 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios dispone en lo conducente:

 

“En cuestiones tributarias solo la ley puede:

 

a) Crear, modificar o suprimir tributos; definir el hecho generador de la relación tributaria; establecer las tarifas de los tributos y sus bases de cálculo; e indicar el sujeto pasivo;

b) Otorgar exenciones, reducciones o beneficios;

(…)”

 

Dentro de este enfoque entonces, no podrían crearse tributos o exenciones vía analógica ni tampoco por parte del Poder Ejecutivo, pues resulta materia reservada a la Asamblea Legislativa. No obstante lo indicado, la jurisprudencia también ha reconocido que excepcionalmente y bajo ciertos límites se realice una delegación parcial de la potestad tributaria al Poder Ejecutivo, siempre y cuando la ley establezca los límites dentro de los cuales se desarrollará el tributo o su exoneración (ver por ejemplo sentencia 0730-95 de 15:00 horas del 3 de febrero de 1995).

 

            En el caso del proyecto consultado, si bien se pretende establecer la exoneración tributaria vía ley, la norma está redactada de forma muy amplia pues únicamente señala que podrá deducirse “hasta un 25% del costo total de equipo y su instalación”, pero no explicar cómo operará esa deducción del impuesto sobre la renta.

 

            De ahí que se recomienda de manera respetuosa especificar el procedimiento de exoneración que se está autorizando.

 

 

            En cuanto al título de la propuesta

            Finalmente, debemos señalar que el título de la propuesta no refleja fielmente lo dispuesto en el articulado, pues aquel se limita a autorizar la generación distribuida con fuentes renovables para autoconsumo, mientras que el articulado también autoriza la venta de excedentes.

 

V.           CONCLUSIÓN

 

A partir de lo expuesto debemos llegar a las siguientes conclusiones:

 

a)             En nuestro ordenamiento jurídico es posible, en la actualidad, la producción de energía eléctrica para autoconsumo, derivado de lo dispuesto en la Ley 7200 del 28 de setiembre de 1990, Ley que Autoriza la Generación Eléctrica Autónoma o Paralela. Dicha generación, sin embargo, está destinada únicamente al autoabastecimiento, por lo que no puede considerarse un servicio público y sólo puede estar destinada a la venta al Instituto Costarricense de Electricidad;

b)             El proyecto de ley que se plantea pretende elevar a rango legal la generación distribuida, que actualmente sólo cuenta con respaldo reglamentario (Decreto Ejecutivo N° 39220 – MINAE del 14 de setiembre de 2015, Reglamento generación distribuida para autoconsumo con fuentes renovables modelo de contratación medición neta sencilla). Adicionalmente, pretende ampliar la regulación a la venta de excedentes a las empresas distribuidoras, que no tiene regulación en la actualidad;

c)             Es por ello, que la aprobación o no del presente proyecto de ley se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador, escapando de nuestra competencia consultiva los aspectos técnicos que involucran un proyecto de esta naturaleza;

d)             No obstante lo anterior, se recomienda valorar las observaciones específicas realizadas en cuanto al articulado y, además, tomar en consideración que existen cuatro proyectos de ley que tienen objetivos similares al proyecto que ahora se consulta, por lo que debe analizarse en conjunto su viabilidad jurídica.

 

Atentamente,

 

 

 

 

 

Silvia Patiño Cruz

Procuradora