15 de marzo de 2021

C-078-2021

Señora

Ana Miriam Araya Porras

Directora Ejecutiva

Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria

Ministerio de Hacienda

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio No. STAP-0038-2021, de 14 de enero de 2021, y por el que consulta si ¿Al amparo de lo dispuesto en el párrafo final del artículo 27 de la Ley No. 8495, le corresponde a la Dirección General del Servicio Civil o a la Autoridad Presupuestaria realizar la valoración salarial de los puestos de Director y Subdirector del SENASA?

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio de la Unidad de Asuntos Jurídicos, materializado en el oficio No. DE-012-2021, de 14 de enero de 2021, según el cual, en el tanto la denominada Ley General del Servicio Nacional de Salud Animal (SENASA), No. 8495, establece que los puestos de Director y Subdirector del SENASA serán de nombramiento y remoción por parte del Ministro de Agricultura y Ganadería -art. 27-, de acuerdo a dicha ley los mismos son puestos de confianza, y por tanto, excluidos del Régimen de Servicio Civil, de ahí que sus ocupantes puedan ser removidos libremente a criterio del jerarca. Y considera que, de lo dispuesto en el párrafo final del citado ordinal 27, no se deduce que la Dirección General de Servicio Civil deba omitir la emisión de la resolución que declara estos puestos como de confianza, ni que sea a ella a la que le corresponda su valoración salarial, ya que la norma lo que establece es que “por ninguna circunstancia, el pago de estos funcionarios podrá superar lo establecido, en razón de su cargo y calificación, por la Dirección General de Servicio Civil”; es decir, lo que la disposición legal dispone es un tope máximo que la Autoridad Presupuestaria, como encargada de realizar la valoración de los puestos excluidos del Régimen de Servicio Civil -entre los cuales se encuentran los puestos de confianza- debe respetar al momento de establecer la remuneración de dichos puestos.

I.- Puestos de confianza y su exclusión del régimen de méritos del Servicio Civil. Puestos de Director y Subdirector del SENASA.

Tal y como lo hemos advertido en múltiples ocasiones, en la mente del constituyente estaba la idea de que no todos los servidores públicos podían estar cubiertos por el régimen especial estatutario, pues la forma de escogencia, las capacidades, las funciones de cada cargo, las relaciones de confianza y dependencia, no son iguales en todos los casos, de ahí que los principios derivados del artículo 192 son aplicables a ciertos funcionarios -la mayoría- no a todos (Dictamen C-081-2016, de 20 de abril de 2016). De ahí que, con base en lo dispuesto por los arts. 140.1 y 192 de la Carta Política, por medio de ley o por norma de rango superior, podrían establecerse excepciones al régimen estatutario (Dictámenes C-028-97, de 17 de febrero de 1997; C-144-2008, de 5 de mayo de 2008 y C-450-2020, de 17 de noviembre de 2020). No obstante, hemos sido claros y contundentes en advertir que dicha exclusión solo es procedente en casos muy calificados (Dictamen C-271-2009, de 2 de octubre de 2009), en los que la naturaleza sustancial de sus funciones los haga incompatibles con la cobertura del régimen de mérito estatutario (Dictamen C-304-2018, de 5 de diciembre de 2018 y pronunciamiento OJ-055-2021, de 8 de marzo de 2021); pudiendo ingresar a dicha categoría, por ejemplo, aquellos cargos que dependan directamente del Ministro o Viceministro del ramo respectivo, o estén subordinados a ellos como máximos jerarcas de órganos desconcentrados, como cargos del más alto nivel de dirección (Dictámenes C-051-2007, de 22 de febrero de 2007 y C-196-98, de 24 de setiembre de 1998).

Y con base en disposiciones legales expresas aplicables y que, por su contenido, son de fácil comprensión, resulta clara[1] la naturaleza de confianza de los puestos de Director y Sub director de SENASA (art. 27 de la Ley No. 8495); cargos que, por sus funciones en aquél órgano de desconcentración mínima y con personalidad jurídica instrumental (art. 8 Ibídem.), son catalogables como de alta dirección y dependen directamente del Ministro y Viceministro de Agricultura y Ganadería (art. 9 Ibíd.). Cumpliéndose así con los requerimientos formales y materiales suficientes para dicha categorización jurídica. Lo cual ha sido incluso reconocido por la propia Dirección Jurídica de la Dirección General de Servicio Civil, en concordancia con lo dispuesto por el ordinal 4, inciso g) del Estatuto de Servicio Civil (Oficio No. AJ-131-2016 de 4 de marzo de 2016), con expresa indicación que la declaratoria de puestos de confianza o la determinación final de que tales puestos se encuentran excluidos o no del Régimen de Méritos, es responsabilidad directa de las instancias técnicas competentes de esa Dirección General, en coordinación con la respectiva oficina de Gestión Institucional de Recursos Humanos. Para lo cual, en todo caso, deberá estarse a lo indicado por el dictamen C-378-2020, de 24 de setiembre de 2020.

Ahora bien, en lo que puntualmente interesa a los efectos de la presente consulta, debemos indicar que producto de dicha exclusión del régimen del Servicio Civil, los puestos de Director y Sub director de SENASA deberán ser valorados por la Autoridad Presupuestaria –arts. 1 y 21, inciso a) de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, No. 8131, y ordinales 19 y 20, inciso f) de su Reglamento, Decreto Ejecutivo No. 32988, y Directrices Generales de Política Presupuestaria, Salarial, Empleo, Inversión y Endeudamiento para entidades públicas, Ministerios y órganos desconcentrados, según corresponda, cubiertos por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria, para el año respectivo -; es decir, será dicho órgano especializado, y no el Servicio Civil[2], el que deberá asignarles las remuneraciones respectivas, tomando en consideración, entre otras cosas, el estudio respectivo –elaborado por la Secretaría Técnica- de los factores de clasificación, índices de costo de vida, encuestas de salarios y otros elementos condicionantes, especialmente los previstos en el propio artículo 27 “in fine” de la citada Ley No. 8495, según los cuales: “La remuneración de ambos funcionarios deberá adecuarse a las escalas salariales definidas por el Área de Recursos Humanos. Por ninguna circunstancia, el pago de estos funcionarios podrá superar lo establecido, en razón de su cargo y calificación, por la Dirección General de Servicio Civil”.

Y partiendo del mismo tenor literal del citado artículo 27 “in fine”, del que no deriva mayor dificultad para discernir su recto sentido, pues en realidad adolece de obscuridad o defectos en su redacción, podemos afirmar que el mismo constituye un elemento reglado que condiciona cómo debe actuar la Autoridad Presupuestaria al ejercer su competencia imperativa e indeclinable –arts. 59 y 66 de la Ley General de la Administración Pública-, al establecer la valoración salarial de aquellos puestos de confianza excluidos del régimen de méritos; esto es, que adecuándose a las escalas salariales definidas, la asignación de las remuneraciones respectivas de estos funcionarios no podrá “por ninguna circunstancia” superar lo establecido, en razón de su cargo y calificación, por la Dirección General del Servicio Civil; estableciéndose así, a modo de equiparación salarial, un tope o máximo retributivo. No teniendo otra opción la Administración, más que ajustar su conducta al contenido de requisitos o límites dictados por la norma jurídica que la habilita, tal y como el ordenamiento jurídico lo configura.

Véase que esa equiparación salarial cumple con una adecuada finalidad constitucionalmente válida, cual es que la Autoridad Presupuestaria imparta los criterios necesarios para uniformar el régimen retributivo de los servidores públicos; garantizándose de esta forma el principio constitucional de derecho a un salario igual en “idénticas condiciones de eficiencia” (arts. 33 y 57 de la Carta Política). Aspecto que en su momento fue resaltado por la propia Sala Constitucional y que actualmente cobra vigencia, pues por “los efectos que sobre las finanzas públicas y por ende, para el país en general producen los desequilibrios en el régimen salarial del Estado, hacen plenamente justificable y hasta constitucionalmente necesario someter a criterios uniformes todo lo concerniente a la política salarial de la Administración Pública” (Resolución No. 3309-94 de las 15:00 hrs. del 5 de julio de 1994, Sala Constitucional).

Conclusiones:

       De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría General concluye:

·         Con base en disposiciones legales expresas aplicables y que, por su contenido, son de fácil comprensión, resulta clara la naturaleza de confianza de los puestos de Director y Sub director de SENASA (arts. 8, 9 y 27 de la Ley No. 8495), y por tanto, es innegable su exclusión del régimen de méritos del Servicio Civil.

·         Producto de dicha exclusión, los puestos de Director y Sub director de SENASA deberán ser valorados por la Autoridad Presupuestaria –arts. 1 y 21, inciso a) de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, No. 8131, y ordinales 19 y 20, inciso f) de su Reglamento, Decreto Ejecutivo No. 32988, y Directrices Generales de Política Presupuestaria, Salarial, Empleo, Inversión y Endeudamiento para entidades públicas, Ministerios y órganos desconcentrados, según corresponda, cubiertos por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria, para el año respectivo -; es decir, será dicho órgano especializado, y no el Servicio Civil, el que deberá asignarles las remuneraciones respectivas, tomando en consideración, entre otras cosas, los elementos reglados condicionantes, previstos por el propio artículo 27 “in fine” de la citada Ley No. 8495.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

                                                                        Área de la Función Pública

LGBH/sgg