12 de marzo de 2021

C-077-2021

Señor

Mauricio Donato Sancho

Director Ejecutivo

Fondo Nacional de Becas

Estimado señor:

Con la aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio no. FONABE-DE-046-2021 de 2 de marzo de 2021, mediante el cual indica que la Junta Directiva, por acuerdo no. 041-2021, tomado en sesión ordinaria virtual no. 5 de 16 de febrero de 2021, dispuso lo siguiente:

"ACUERDO 41. Los miembros de la Junta Directiva del Fonabe, acuerdan: Instruir al Director Ejecutivo para solicite a la Procuraduría General de la República una interpretación acompañada de un criterio legal, sobre la viabilidad mantener los Contratos de bienes y servicios no personales hasta el cierre definitivo del Fonabe, debido a la importancia que tienen para darle continuidad a los servicios.”

            Además, expone que ha surgido la duda de cuál es la mejor forma de finiquitar los contratos vigentes una vez cerrada la institución y que “se requiere buscar una alternativa que le permita a FONABE terminar su gestión utilizando los contratos de bienes y servicios no personales (agua, luz, telefonía, internet, entre otros, hasta el último día de sus funciones, y poder cancelar dichas facturas con posterioridad, de ser viable alguna vía que le permita realizar tal actuación.”

            Y, de seguido, indica que consulta lo siguiente:

“1. Es viable para FONABE mantener los contratos de bienes y servicios no personales hasta el cierre definitivo de la Institución, debido a la importancia que tienen para darle continuidad a los servicios.

2. Cuál es la forma recomendada para realizar dichas acciones, sin causar perjuicio a las personas beneficiarias a las cuales se les brinda el servicio y a los contratistas.”

I. Inadmisibilidad parcial de la consulta.

En múltiples ocasiones, esta Procuraduría ha analizado las limitaciones fijadas por los artículos 3° inciso b) y 4° y 5° de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) en el desempeño de la función consultiva.

En virtud de ese análisis, se han desarrollado tres requisitos mínimos de admisibilidad de las consultas: a) Que las interrogantes sean planteadas de forma clara y precisa y versen sobre temas jurídicos en genérico, lo cual implica que no se cuestione un caso concreto que esté pendiente o deba ser resuelto por la Administración, que no se trate de un asunto sobre el cual ya se emitió un acto administrativo o una decisión concreta, que no involucre una materia que es competencia de otro órgano, que no pretenda la revisión de informes o criterios legales, ni que corresponda a un asunto judicial en trámite. b) Que se acompañe el criterio de la asesoría legal de la institución sobre todos los temas cuestionados y c) Que la consulta sea formulada por el jerarca administrativo de la institución. (Al respecto ver pronunciamientos nos. C-158-2008 del 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014, C-99-2016 de 29 de abril de 2016, C-377-2019 de 19 de diciembre de 2019, C-080-2020 de 4 de marzo de 2020, C-065-2021 de 4 de marzo de 2021).

            Con base en lo anterior, debe observarse que la Junta Directiva de FONABE, como máxima autoridad de esa institución -según lo dispuesto en el artículo 6° de su Ley de Creación (no. 7658 de 11 de febrero de 1997)-, acordó instruir al Director Ejecutivo para que solicitara nuestro criterio, específicamente, sobre la viabilidad mantener los contratos de bienes y servicios no personales hasta el cierre definitivo de la Institución.

            Sin embargo, el Director Ejecutivo, atendiendo esa instrucción, plantea la consulta añadiendo un cuestionamiento más al requerido por la Junta Directiva, pues, el segundo punto consultado no forma parte de lo dispuesto en el acuerdo no. 041-2021 citado.

            Por tanto, de dar respuesta a la segunda interrogante planteada, estaríamos desconociendo la voluntad del órgano de mayor jerarquía de FONABE en cuanto al planteamiento de la consulta, es decir, nos estaríamos refiriendo a un asunto sobre el cual dicho órgano no solicitó nuestro criterio vinculante.

            Además, conforme con el primer requisito de admisibilidad expuesto, al solicitarse nuestro criterio sobre la mejor forma de mantener esos contratos y de rescindirlos o finiquitarlos una vez cerrada la Institución, resulta claro que ése segundo cuestionamiento implica la aplicación del régimen de contratación administrativa para ese tipo de contratos, y, sobre esa materia existe una competencia exclusiva de la Contraloría General de la República, que no podemos desconocer.

            Efectivamente, el artículo 3° de la Ley de Contratación Administrativa (no. 7494 de 2 de mayo de 1995) dispone que las disposiciones de ese cuerpo legal deben interpretarse y aplicarse en concordancia con las facultades de fiscalización superior de la hacienda pública que le corresponden al Órgano Contralor, de conformidad con su Ley Orgánica y la Constitución Política.

            De ahí que, la Procuraduría no puede entrar a conocer el asunto consultado, pues ello implicaría desconocer esa competencia exclusiva y excluyente, tal y como lo hemos dispuesto en otras ocasiones:

“En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto,  en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998  y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos  4 y 12,  por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública…

A mayor abundamiento, en la sentencia número 2398-91, de las quince horas veinte minutos del trece de noviembre de mil novecientos noventa y uno, el Tribunal Constitucional definió la competencia de la Contraloría General de la República en la materia así:

«En primer término, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la Ley de la Administración Financiera de la República y el Reglamento de la Contratación Administrativa, corresponde a la Contraloría General, ejercer las funciones de fiscalización y control en todo lo que concierne a los procedimientos de contratación administrativa.» (Las negritas no corresponden al original).

En resumen, la Contraloría es la encargada de la fiscalización de la Hacienda Pública que incluye los procedimientos de contratación administrativa. Ergo, la competencia de este Órgano Contralor tiene su origen en las normas y principios de rango constitucional y se complementan con lo que las leyes de la República desarrollen en lo particular (Véase CAMPOS MONGE, Cristian E. Contratación Administrativa. Algunos de sus Tópicos  Conforme a la Jurisprudencia Constitucional. UNED, San José, 2004).”  (Dictamen No. C-339-2005 de 30 de setiembre de 2005. En igual sentido dictámenes nos. C-071-2009 del 13 de marzo del 2009, C-219-2014 de 18 de julio de 2014 y C-220-2016 de 27 de octubre de 2016).

            En consecuencia, la consulta resulta inadmisible en cuanto a la segunda interrogante planteada. Y, por tanto, solo nos referiremos al primer cuestionamiento. 

            II. Sobre la posibilidad de mantener los contratos de bienes y servicios no personales hasta el cierre definitivo de la Institución.

            Mediante la Ley no. 9903 de 22 de setiembre de 2020, publicada en La Gaceta no. 240 de 30 de setiembre de 2021, se derogó la Ley de Creación del Fondo Nacional de Becas (no. 7658 de 11 de febrero de 1997) y se encargó al Instituto Mixto de Ayuda Social y al Ministerio de Educación el ejercicio de las competencias relacionadas con el otorgamiento de becas para la educación que correspondían a FONABE.

            Con el fin de regular el proceso de transición y el traslado de esas competencias, la Ley no. 9903 estableció una serie de disposiciones transitorias. En ese sentido, el transitorio V dispone que FONABE deberá continuar otorgando las becas a la población beneficiaria, durante el plazo de seis meses contados a partir de la entrada en vigencia de la ley, y que, para ello, deberá mantener una estructura administrativa mínima requerida para garantizar los servicios.

            Conforme con e transitorio VI, a partir del sétimo mes de entrada en vigencia de la ley, se deberá garantizar que los recursos para dar continuidad a la población beneficiaria de FONABE estén incorporados en los presupuestos del MEP y del IMAS, para que éstos continúen con el otorgamiento de los beneficios correspondientes. 

            Tal y como indicamos recientemente en el dictamen no. C-476-2020 de 15 de diciembre de 2020, la derogatoria de la Ley de Creación de FONABE lleva implícito el cierre técnico de ese órgano, pero la Ley no. 9903 estableció un periodo de transición de seis meses, en el cual, FONABE debe seguir otorgando los beneficios, mientras se llevan a cabo todos los traslados necesarios para que esa competencia sea asumida por el Ministerio de Educación y el Instituto Mixto de Ayuda Social, a partir del sétimo mes. Es decir, el cierre técnico de la Institución se produce siete meses después de la entrada en vigencia de la Ley no. 9903, el 30 de abril de 2021.

            Durante ese periodo de transición, en cuanto a los contratos, convenios, contrataciones vigentes, alquileres y obligaciones vigentes de FONABE, dentro de los cuales se encuentran los contratos de servicios no personales, el transitorio IX dispone:

“TRANSITORIO IX- Para todos los efectos jurídicos, en un plazo no mayor a tres meses, contado a partir de la vigencia de esta ley, todos aquellos contratos, convenios, contrataciones, alquileres, entre otras obligaciones vigentes y relacionados con la operación del Fondo Nacional de Becas, deberán ser valorados por la Junta Directiva del Fonabe, con criterios de viabilidad y conveniencia pública y con base en el informe técnico que deberán rendir la Dirección Ejecutiva, la Dirección Financiera y la Auditoría Interna del Fondo, a efectos de determinar si serán rescindidos o si son esenciales para garantizar la continuidad de los servicios, según el transitorio V.

En ningún caso se podrán mantener obligaciones por un período mayor a siete meses, contado a partir de la vigencia de esta ley.

            De esa disposición se desprende con claridad que la Junta Directiva de FONABE, en un plazo no mayor de tres meses desde la entrada en vigencia de la ley y con base en un informe técnico de la Dirección Ejecutiva, la Dirección Financiera y la Auditoría Interna, debía valorar y determinar cuáles contratos, convenios, contrataciones, alquileres y otras obligaciones vigentes y relacionadas con la operación del Fondo, debían ser rescindidos o debían mantenerse para garantizar la continuidad de los servicios, según lo dispuesto en el transitorio V. Entonces, esa norma transitoria facultó a la Junta Directiva a decidir cuáles de esas obligaciones vigentes resultaban necesarias para continuar operando y otorgando las becas a la población beneficiaria, conforme al transitorio V, durante los seis meses posteriores a la entrada en vigencia de la ley.

            La posibilidad de mantener la vigencia de los contratos correspondientes se encuentra sujeta al plazo de siete meses allí dispuesto, es decir, esas obligaciones pueden mantenerse hasta el 30 de abril de 2021, fecha en la cual se producirá el cierre de la Institución.

            En consecuencia, contestando la consulta formulada, sí es viable mantener los contratos de bienes y servicios no personales hasta el cierre definitivo de la Institución, cuando la Junta Directiva haya determinado, con base en el informe técnico de la Dirección Ejecutiva, la Dirección Financiera y la Auditoría Interna, que son necesarios y esenciales para garantizar la continuidad de los servicios que le corresponde brindar en el proceso de transición, hasta que la Institución deje de operar.

            De Usted, atentamente,

Elizabeth León Rodríguez

Procuradora