8 de marzo del 2021

OJ-056-2021

 

Licenciada

Flor Sánchez Rodríguez

Jefa Comisión Especial

Asamblea Legislativa

 

Estimada licenciada:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, Dr. Julio Alberto Jurado Fernández, damos respuesta al oficio N° CE-20868-163 de 25 de abril de 2019, remitido por la Comisión Especial encargada de dictaminar el expediente N° 19.571, denominado “Ley Especial de Extinción del Dominio”, mediante el cual se nos solicita emitir criterio jurídico del texto sustitutivo

 

A.- Aspectos preliminares

Es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Despacho atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante (sobre el punto, basta consultar la Opinión Jurídica OJ-031-2011 de 7 de junio de 2011).

Luego conviene subrayar que ya en otra ocasión, a través del oficio CSN-11-2015 de 30 de julio de 2015, se había requerido opinión sobre el texto base del proyecto de Ley de Extinción del Dominio, la que fuera evacuada a través de la Opinión Jurídica OJ-107-2015 de 21 de setiembre de 2015.

Posteriormente, mediante oficio CSN-177-2015 de 17 de diciembre de 2015, se nos comunicó que existía un nuevo texto sustitutivo que contaba con Dictamen Afirmativo de Mayoría, sobre el cual se nos requirió emitir nuestro criterio jurídico, mismo que fue plasmado mediante nuestro pronunciamiento OJ-006-2016.

El 06 de julio del año 2018, se nos remitió una nueva consulta relacionada con una versión más actualizada del proyecto legislativo de marras, el cual guardaba un importante grado de similitud respecto al texto que fue analizado en el criterio OJ-006-2016. No obstante, durante la elaboración del criterio requerido, sobrevino la aprobación del dictamen afirmativo de mayoría correspondiente a la presente iniciativa, el cual difiere de esa versión precedente que nos fue enviada en julio del año 2018      

Es así como en la Opinión Jurídica OJ-005-2019 se analizaron los aspectos del texto que fue aprobado por la Comisión a finales del año 2018, haciendo énfasis en las modificaciones esenciales y sustantivas con respecto a los textos que ya fueron objeto de estudio y pronunciamiento por parte de este Órgano Asesor, así como algunos otros tópicos que a pesar no haber sido desarrollados anteriormente, a nuestro juicio merecían algún comentario en atención a su especial relevancia.

De igual forma, al recibirse de la Comisión una nueva consulta sobre un nuevo texto sustitutivo por parte Comisión Especial encargada de dictaminar el expediente N° 19.571, que es la consulta que actualmente nos ocupa, es claro que se abordarán los tópicos más relevantes que fueron modificados o bien, los que a pesar de mantenerse inalterables respecto a la versión anterior, merecen ser retomados.   

En todo caso, es claro que se tendrá como referencia obligada para el análisis del texto sustitutivo, lo ya dictaminado en las Opiniones Jurídicas 107-2015, 006-2016 y OJ-005-2019.

 

B.-Exposición y resumen de las principales objeciones planteadas al proyecto legislativo sometido a nuestra consideración

            El proyecto legislativo objeto del presente pronunciamiento, tanto en su versión actual como las que le antecedieron, ha generado una gran cantidad de reacciones por parte de diferentes actores y entidades públicas y privadas, siendo que la mayor parte de ellas no resultan novedosas pues se han venido reiterando a lo largo del tiempo.

           

a)      La extinción de dominio violenta el principio de inocencia y de seguridad jurídica a partir de la definición de actividad ilícita.

Esta tesis emana de las manifestaciones de algunos intelectuales de nuestro país, así como de importantes estamentos institucionales como lo son la Defensoría de los Habitantes y la Maestría en Ciencias Penales de la Universidad de Costa Rica, algunos de los cuales han hecho estas observaciones en varias publicaciones y/o artículos de opinión en prensa escrita o radial.

            Esas objeciones parten de que el concepto de actividad ilícita que contiene la iniciativa de comentario no es lo suficientemente claro o bien, que es impreciso, considerando que los derechos y bienes susceptibles de extinción de dominio son aquellos cuyo origen se remontan al ejercicio de actividades, que están vinculadas con tipologías delictivas enunciadas por el mismo proyecto, pero sin haberse acreditado ninguna responsabilidad penal, lo que desde su perspectiva equivale a la utilización de un proceso penal con otro nombre y con menos garantías que aquel.

 

b)      La inversión de la carga de la prueba: violación al derecho de abstención a declarar y al derecho de defensa.

                Otro importante sector de opositores al proyecto, consideran que, con las disposiciones contenidas en el proyecto, se transgreden el derecho de defensa así como la garantía del debido proceso, al considerar que las personas sometidas a un proceso de extinción de dominio en condición de afectados, deben “probar su inocencia” para no perder sus bienes o los derechos sobre éstos.

            Lo anterior se deriva del principio de carga dinámica de la prueba, según el cual las partes deben probar todo aquello que argumentan, con lo cual quedaría relativizado que sea el Ministerio Público quien deba acreditar que los activos o el patrimonio de un investigado, se encuentran dentro de los presupuestos legales para dictar la extinción de dominio a favor del Estado.

 

c)      La relativización del principio de buena fe.

Los opositores de la iniciativa de comentario arguyen que el proyecto de ley relativiza el principio de buena fe o buena fe exenta de culpa, acorde con lo cual los terceros de buena fe titulares o poseedores de bienes y/o activos originados por actividades ilícitas, deben demostrar la buena fe y que al adquirir o recibir ese patrimonio, actuaron con la debida diligencia y que desconocían por completo el vínculo de anteriores propietarios o poseedores con cualquier actividad ilícita, relacionada con los delitos de crimen organizado, enlistados por el proyecto legislativo, lo que significa que no en todos los casos el tercero que actuó de buena fe podría demostrar esa circunstancia, pudiendo ocurrir que ese adquirente, a pesar de ostentar esa condición, podría perder sus activos, lo que implica un debilitamiento de la protección a los terceros de buena fe.

 

d)      El costo económico de crear una nueva jurisdicción especializada.

Para algunos detractores es innecesario crear una nueva jurisdicción especializada en extinción de dominio, ello tomando en cuenta varios aspectos, tales como la falta de recursos económicos por parte del Estado frente al alto costo que representa la operación de tribunales especializados, pues ello incluye la construcción o el alquiler de edificios para albergar la sede de dichos tribunales, salas de juicios, así como la contratación de personal (jueces, fiscales, defensores, investigadores, personal auxiliar, etc.) y su capacitación.

Asimismo, sostienen que existe legislación especial que ataca los capitales emergentes, específicamente la Ley contra la Delincuencia Organizada, N° 8754 de 22 de julio de 2009 (artículos 20 al 22), con lo cual se les otorga a los tribunales contencioso administrativos la competencia para arrebatar los bienes y activos a personas físicas o jurídicas, a quienes no les sea posible acreditar la licitud de su origen y pasarlos a manos del Estado, sin ningún tipo de contraprestación económica.

Conforme lo anterior, los críticos del proyecto legislativo bajo examen consideran innecesaria la aprobación de un proyecto de ley que venga a establecer semejante instituto, y se decantan por reformar las reglas del comiso previstas en el Código represivo, a efectos de que se regule como un procedimiento especial autónomo en sede punitiva que no dependa de la declaratoria previa de responsabilidad penal.

 

e)      Posibles abusos de poder por parte del Ministerio Público, la Policía Judicial y el        Instituto Costarricense sobre Drogas (ICD).

Se afirma que el proyecto de ley crea atribuciones para el Ministerio Público, el Organismo de Investigación Judicial y el ICD que son excesivas, inapropiadas y desproporcionadas, que podrían prestarse para constantes abusos de poder por parte de las autoridades y funcionarios de las instituciones anteriormente referidas, sin que existan mecanismos en el propio proyecto que permitan evitar esas situaciones, ni tampoco normas que establezcan posibles responsabilidades civiles y penales.

 

f)       Oposición a la autonomía del proceso de extinción de dominio con respecto al proceso penal.

            Quienes adversan la figura de la extinción de dominio, consideran que debe existir prejudicialidad, es decir, un pronunciamiento previo por parte de los tribunales de justicia que esclarezca las posibles responsabilidades penales asociados con las actividades ilícitas, así como del posible ligamen de los patrimonios con dichas actividades por ser contrarias al ordenamiento jurídico, negando así la autonomía e independencia al instituto de la extinción de dominio.

           

g)      La extinción de dominio procede no solamente contra bienes ilícitos sino también contra los que son lícitos, y se encuentran mezclados con aquellos.

De acuerdo con la tesitura de los opositores de la iniciativa, la extinción de dominio procedería no solo contra los bienes producto de actividades ilícitas sino también contra bienes lícitos, que no guardan relación con aquellos, por lo que el Estado podría adueñarse de los bienes provenientes de la ejecución de actividades ilícitas, así como de otros que, aun siendo legales, por diferentes circunstancias se encuentran mezclados con los de aquella categoría.

Para respaldar su postura utilizan ejemplos límite para cuestionar el proyecto, tales como la situación en que se encontraría una vivienda en la que se ocultaban vehículos ligados con narcotráfico, aunque la vivienda no estuviera involucrada con dicha actividad o bien, cuando se deposite dinero en una cuenta bancaria en la que, a su vez, se realicen pagos de salarios -aunque sea una única vez y en montos mínimos-, así como depósitos de dinero proveniente de alguna actividad que es contraria a la ley.

También se cuestiona que los bienes o derechos de una persona no vinculada a actividades ilícitas y que fueron adquiridos por herencia, podrían ser susceptibles de la pérdida a favor del Estado, si no es posible demostrar la licitud del origen de aquellos, algo que podría resultar imposible para el investigado.

 

h)      El proceso de extinción de dominio tiene propósitos sancionatorios contra personas, pese a que está concebido para la persecución de bienes.

Un sector de quienes adversan la iniciativa, considera que la extinción de dominio tiene el fin de evitar –o al menos su morigeración- que se cometan más delitos a través de la confiscación de los bienes originados en actividades ilícitas, y que en los casos de que los bienes cuestionados ya no existan, se sanciona al propietario del bien por haber usado o permitido su uso en una actividad ilícita.

 

i)       Observaciones respecto a la retrospectividad y a la prescripción.

Los opositores de la iniciativa consideran inviable y contrario a la Constitución Política, que se regule en el proyecto el principio de retrospectividad, acorde con el cual resulta posible aplicar la extinción de dominio a los bienes y activos que, encontrándose bajo los presupuestos exigidos para dicha declaratoria, su origen o adquisición se remonta hasta 15 años antes de la vigencia del proyecto, al considerar que se estaría haciendo una aplicación retroactiva a la ley, aspecto que desde su perspectiva resulta contrario a nuestro ordenamiento jurídico.

En cuanto al instituto de la prescripción, el plazo es de 10 años contabilizados a partir el inicio del proceso de extinción de dominio y sin que se presente ningún acto interruptorio.

 

C- Criterio de la Procuraduría sobre la conformidad del proyecto de ley en consulta con el ordenamiento jurídico, a partir de la naturaleza jurídica de la extinción de dominio, la legislación y jurisprudencia extranjera y los alcances del voto de la Sala Constitucional N° 18.946-2015, que refuta las principales objeciones anteriormente expuestas 

a)      Consideraciones preliminares sobre las oposiciones al proyecto legislativo.

Primeramente, consideramos oportuno acotar que, si bien se han expuesto una serie de objeciones y cuestionamientos de fondo sobre el proyecto de ley en cuestión, materializados por algunos sectores académicos y doctrinarios de materia penal y que esos planteamientos parecen reflejar graves yerros, lo cierto del caso es que ello sucede solo en apariencia, tal y no se demostrará a continuación.

Dicho lo anterior, es preciso indicar que la mayoría de las oposiciones anteriormente referenciadas se hacen partiendo de una premisa errónea, utilizada por sus expositores, y es que la extinción de dominio es un proceso penal especial dirigido contra personas y para imponer penas (pérdida del patrimonio), de ahí que consideran que los derechos y garantías fundamentales como lo son el debido proceso, el derecho de defensa, el principio de inocencia y la carga de la prueba se hallen irremediablemente lesionadas, por no ser tuteladas de la misma manera que en el proceso penal.

El criterio anterior constituye un grave error de apreciación, por cuanto la extinción de dominio que plantea el proyecto, constituye la instauración de un novedoso proceso judicial a cargo de tribunales de justicia especializados del Poder Judicial, en el cual no se tendrá como propósito la investigación y punición de las conductas delictivas de sus autores o partícipes, sino la incautación de bienes y patrimonios, cuyo origen está asociado al desarrollo de un listado taxativo de actividades ilícitas relacionada con la criminalidad organizada, sin que se exija la previa demostración de la comisión de delito alguno.

El proceso judicial de extinción de dominio que pretende introducirse en nuestro ordenamiento jurídico, a través del proyecto legislativo de comentario, se dirige contra bienes y patrimonios cuyo origen es contrario al ordenamiento jurídico, y no pretende la imposición de penas contra ninguna persona. Dicho proceso novedoso se nutre de institutos propios de diferentes ramas del derecho, tales como el Derecho Civil, Derecho Administrativo y partes del Derecho Penal, que se mezclan para formar un proceso autónomo e independiente, de manera tal que no puede catalogarse o encasillarse dentro de ninguna de las materias mencionadas en forma específica.

En virtud de lo anterior, al encontrarnos en un proceso judicial especial correspondiente a una materia diferente distinta al proceso penal, y que se nutre de institutos y normativa de varias ramas del derecho, es claro que el alcance de las garantías fundamentales anteriormente referenciadas y que invocan los detractores del proyecto como transgredidas, no puede tener el nivel de intensidad en la tutela que caracteriza al proceso penal, sin que ello implique –ni por asomo- que se vislumbre el menor atisbo de lesión de derechos y garantías fundamentales. 

Lo anterior lo afirmamos con contundencia, a partir del estudio de la naturaleza jurídica que reviste la extinción de dominio y los pronunciamientos que tribunales de justicia de otros países –al igual que del nuestro- han emitido, cuyo análisis haremos a continuación:

b)      Sobre la naturaleza jurídica de la extinción de dominio y su regulación en diferentes legislaciones.

Con relación a la extinción de dominio, pese a que la figura resulta novedosa en nuestro ordenamiento jurídico, dicho instituto es ampliamente conocido en diferentes latitudes y ha sido regulada en varios países, incluso su implementación ha sido apoyada por la ONU a través de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNOC), organismo que elaboró una propuesta de Ley modelo sobre Extinción de Dominio[1] y que sirviera de guía o referente a cada Estado para facilitar su adopción, en aras del fortalecimiento de la lucha contra la criminalidad organizada.

En el apartado identificado como introducción, se hacen los siguientes aportes para caracterizar la figura de estudio y su propósito, que transcribimos en lo conducente:

“La extinción de dominio es un instituto jurídico dirigido contra los bienes de origen o destinación ilícita. Como tal, es un instrumento de política criminal que busca complementar el conjunto de medidas institucionales y legales adoptadas por los países. Por su naturaleza y alcance, se constituye en un mecanismo novedoso y una respuesta eficaz contra el crimen organizado, ya que se enfoca exclusivamente en la persecución de toda clase de activos que integran la riqueza derivada de la actividad criminal.”

 

A partir de estas líneas, se desprende claramente que la extinción de dominio constituye un instituto jurídico de política criminal, que se enfoca prioritariamente en la persecución de activos generados a partir del ejercicio de actividades ilícitas, relacionadas con el crimen organizado.

De acuerdo con el numeral 2° de la referida Ley Modelo, el procedimiento de extinción de dominio constituye un proceso judicial de carácter real, autónomo e independiente de cualquier otro, en el cual se declara la titularidad a favor del Estado de todo tipo de bienes, sin contraprestación alguna, por originarse éstos a partir del despliegue de actividades ilícitas, el cual dispone lo siguiente:

“Articulo 2. Concepto. La extinción de dominio es una consecuencia patrimonial de actividades ilícitas consistente en la declaración de titularidad a favor del Estado, de los bienes a que se refiere esta ley, por sentencia de autoridad judicial, sin contraprestación, ni compensación de naturaleza alguna.

La extinción de dominio es de naturaleza jurisdiccional, de carácter real en cuanto se dirige contra bienes, y se declara a través de un procedimiento autónomo, e independiente de cualquier otro juicio o proceso.”

 

            De lo anterior se sigue que la acción de extinción de dominio persigue bienes y no personas, y no cualquier tipo de patrimonio, sino únicamente el que tenga como origen el desarrollo de actividades típicas o propias de la criminalidad organizada, lo que descarta su utilización para incautar los bienes que, a pesar de tener un origen contrario al ordenamiento jurídico, se vinculan con la comisión de simples faltas, contravenciones o incluso delitos comunes.

Lo que debe tenerse presente ineludiblemente, es que a pesar de que la extinción de dominio supone la pérdida del patrimonio que se origina en el ejercicio de actividad ilícitas, asociadas con el crimen organizado, y que eso representa una fuerte sanción, no tiene naturaleza penal, puesto que los procesos se llevarán a cabo ante tribunales de justicia especializados no penales y no se contempla la investigación de delitos ni la imposición de penas a sus posibles autores.

            Si bien es cierto la propia UNOC, cataloga la extinción de dominio como un mecanismo novedoso, lo cierto del caso es que algunos convenios internacionales contemplan diversos mecanismos que se denominan de manera distinta, pero cuyas características se asemejan bastante y se aplican en otros ámbitos, tal es el caso del decomiso sin condena contemplado en el numeral 54 inciso c) de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, en la cual se establece la posibilidad de que los Estados decomisen el patrimonio asociado con la comisión de posibles delitos de corrupción.

            A continuación, citamos en lo conducente la norma anteriormente referenciada:

“Artículo 54

Mecanismos de recuperación de bienes mediante la cooperación internacional para fines de decomiso.

Cada Estado Parte, a fin de prestar asistencia judicial recíproca conforme a lo dispuesto en el artículo 55 de la presente Convención con respecto a bienes adquiridos mediante la comisión de un delito tipificado con arreglo a la presente Convención o relacionados con ese delito, de conformidad con su derecho interno:

 

… c) Considerará la posibilidad de adoptar las medidas que sean necesarias para permitir el decomiso de esos bienes sin que medie una condena, en casos en que el delincuente no pueda ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga o ausencia, o en otros casos apropiados.”

 

En cuanto a las legislaciones de países que ya cuentan con leyes o normativa específicas sobre extinción de dominio (entre ellas México, Perú, Guatemala, El Salvador), destacamos con especial énfasis el ordenamiento jurídico colombiano[2], no solo por haber sido esa nación la primera de Latinoamérica en regular e implementar dicha figura, sino también por el vasto análisis que a nivel jurisprudencial ha efectuado a lo largo del tiempo el Tribunal Constitucional de ese país.

Actualmente, en Colombia se cuenta con el denominado “Código de Extinción de Dominio”, aprobado mediante ley N° 1708 del 20 de enero de 2014, el cual reformó las legislaciones precedentes dictadas sobre la materia, ratificando y depurando las características esenciales de la figura en cuestión, lo cual se desprende de lo preceptuado por los numerales 15 y 18 de ese cuerpo legal, que se citan a continuación:

“DE LA EXTINCIÓN DE DOMINIO

Artículo 15. Concepto. La extinción de dominio es una consecuencia patrimonial de actividades ilícitas o que deterioran gravemente la moral social, consistente en la declaración de titularidad a favor del Estado de los bienes a que se refiere esta ley, por sentencia, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para el afectado.”

 

“Artículo 18. Autonomía e independencia de la acción. Esta acción es distinta y autónoma de la penal,  así como de cualquiera otra, e independiente de toda declaratoria de responsabilidad.

En ningún caso procederá la prejudicialidad para impedir que se profiera sentencia ni incidentes distintos a los previstos en esta ley.”

 

 

 

Con respecto al desarrollo jurisprudencial más relevante en ese país, se destaca la sentencia del Tribunal Constitucional de Colombia N° C-740/03 del 28 de agosto de 2003, al pronunciarse sobre la constitucionalidad de la Ley N° 793 de 2002, con la que se derogó la Ley N° 333 de 1996, mediante la cual se establecieron las reglas que regulan la extinción de dominio en ese país, fallo en el cual se hizo un amplio análisis de dicho instituto en el que determinó que la extinción no tiene una naturaleza penal y además, analiza con lujo detalle los límites que pueden imponerse al derecho de propiedad, reflexiones que son trasladables en su mayoría a nuestro sistema de derecho, salvo lo concerniente al asiento constitucional que la Carta Fundamental colombiana le confiere a la extinción de dominio, pues ello no sucede en Costa Rica.

Pese a su extensión, nos permitimos transcribir algunos extractos de la resolución referenciada, dada la riqueza conceptual y la claridad con la que se estudia y se caracteriza a la extinción de dominio y su naturaleza no penal.

“4.  La Constitución de 1991 suministró un nuevo fundamento para la contextualización de los derechos y, entre ellos, del derecho a la propiedad…. De acuerdo con esto, afincó el trabajo como fuente lícita de realización y de riqueza, descartó el individualismo como fundamento del orden constituido y relegó al interés privado a un plano secundario respecto del interés general…

 

6.  En relación con la declaratoria de extinción de dominio por no satisfacerse la exigencia relacionada con la licitud del título que lo origina, hay que indicar que ello es así en cuanto el ordenamiento jurídico sólo protege los derechos adquiridos de manera lícita, es decir, a través de una cualquiera de las formas de adquirir el dominio y reguladas por la ley civil… Ese reconocimiento y esa protección no se extienden a quien adquiere el dominio por medios ilícitos.  Quien así procede nunca logra consolidar el derecho de propiedad y menos puede pretender para sí la protección que suministra el ordenamiento jurídico.  De allí que el dominio que llegue a ejercer es sólo un derecho aparente, portador de un vicio originario que lo torna incapaz de consolidarse, no susceptible de saneamiento y que habilita al Estado a desvirtuarlo en cualquier momento…

 

En efecto, no tendría ningún sentido la concepción del Estado como social de derecho y, en consecuencia, como Estado de justicia; ni la inclusión del valor superior justicia en el Preámbulo de la Carta, ni la realización de un orden social justo como uno de los fines del Estado, ni la detenida regulación de la libertad y de la igualdad como contenidos de la justicia; si se permitiera, por una parte, que se adquieran derechos mediante títulos ilegítimos y, por otra, que esos derechos ilícitamente adquiridos fueran protegidos por la Constitución misma.  Por el contrario, la concepción del Estado, sus valores superiores, los principios, su régimen de derechos y deberes, imponen, de manera irrefutable, una concepción diferente:  Los derechos sólo se pueden adquirir a través de mecanismos compatibles con el ordenamiento jurídico y sólo a éstos se extiende la protección que aquél brinda.

 

Los títulos ilegítimos, incluidas estas modalidades introducidas expresamente por el constituyente, generan sólo una relación de hecho entre el aparente titular y los bienes, que no es protegida por el ordenamiento jurídico y que en cualquier momento puede ser extinguida por el Estado. Luego, no concurren argumentos para exigir que la garantía constitucional de los derechos adquiridos se extienda a los bienes adquiridos ilegítimamente.

 

 7.  En relación con la extinción de dominio por incumplimiento de la función social y ecológica de la propiedad privada, hay que decir que el punto de partida para la acción estatal no está determinado por la adquisición sólo aparente del derecho en razón de la ilegitimidad implícita en el título, pues se está ante un derecho legítimamente adquirido y por lo mismo protegido por la Constitución y la ley.  Lo que ocurre en este caso es que el derecho de propiedad, en el contexto primero de un Estado social y luego de un Estado constitucional, impone obligaciones al propietario.  Éste tiene una facultad de disposición sobre sus bienes.  No obstante, esta facultad tiene límites impuestos por la Constitución misma, límites que se orientan a que tales bienes sean aprovechados económicamente no sólo en beneficio del propietario, sino también de la sociedad de la que hace parte y a que ese provecho se logre sin ignorar el deber de preservar y restaurar los recursos naturales renovables.  Ese es el sentido de la propiedad en cuanto función social y ecológica…

10. … El constituyente de 1991… lo que hizo fue consagrar de manera directa una institución que permite el ejercicio de la extinción de dominio a partir de un espectro mucho más amplio que la sola comisión de delitos.  Esta es la verdadera novedad, en esa materia, de la Constitución Política de 1991.  Lo que ésta hace es extender el ámbito de procedencia de la acción a una cobertura mucho más amplia que la comisión de conductas penales, pues la acción procede cuando el dominio se ha adquirido por actos de enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro Público o con grave deterioro de la moral social y ello es así con independencia de la adecuación o no de tales hechos a un tipo penal.

 

De ello se infiere que la pretensión del constituyente no fue la de circunscribir la extinción de dominio a la comisión de delitos, ni mucho menos restringir la aplicación del régimen consagrado en la legislación penal.  Lo que hizo fue consagrar un mecanismo constitucional que conduce a desvirtuar legitimidad de los bienes, indistintamente de que la ilegitimidad del título sea o no penalmente relevante.  Desde luego, es el legislador el habilitado para desarrollar las causales de extinción de dominio de manera compatible con las necesidades de cada época.  En tal contexto, si bien hasta este momento ha supeditado tal desarrollo a la comisión de comportamientos tipificados como conductas punibles, indistintamente de que por ellos haya o no lugar a una declaratoria de responsabilidad penal, es claro que ello no agota las posibilidades de adecuación de nuevas causales, desde luego, siempre que no se desconozcan los límites constitucionales.

 

11. Existen varias razones que explican la tendencia a negarle a la acción de extinción de dominio el carácter de una institución directamente relacionada con el régimen constitucional del derecho de propiedad y a asignarle la índole de una pena ligada a la comisión de un delito y requerida, como presupuesto de procedibilidad, de una previa declaratoria de responsabilidad penal.  De un lado, en la legislación penal, aún antes de 1991, se consagraron mecanismos de extinción del dominio adquirido mediante la comisión de conductas punibles.  Por otra parte, en la regulación legal de esa figura constitucional, las causales de la extinción de dominio se han circunscrito a la comisión de conductas que han sido definidas como punibles.  Y, para concluir, la competencia para conocer de ella se ha radicado en funcionarios del sistema penal, como fiscales y jueces penales, por ejemplo.  No obstante, ninguna de estas razones puede alterar la índole constitucional de la acción de extinción de dominio.

 

En cuanto a lo primero, se indicó ya que la novedad del constituyente de 1991 no radicó en suministrar fundamento expreso a la extinción del dominio adquirido mediante la comisión de delitos sino en consagrar de manera directa una institución que permite la extinción del dominio por las causales fijadas por aquél, independientemente de su adecuación o no a un tipo penal.  Luego, la vinculación de la acción de extinción de dominio a un delito y al proceso penal por él generado, en manera alguna ata al constituyente y, menos, le imprime naturaleza específica alguna a la institución por él concebida.

 

En cuanto a lo segundo, el legislador es el habilitado para fijar las condiciones en las que ha de operar la extinción de dominio y, en consecuencia, para concretar las causales concebidas por el constituyente.  En cumplimiento de tal labor, bien puede, como lo ha hecho, circunscribir tales causales a la comisión de delitos.  No obstante, como ya se indicó, ello no agota las posibilidades de regulación de la institución y por ello bien puede, en cualquier momento, contemplar causales de viabilidad de la acción que no se ajusten a tipo penal alguno…

 

16… Es una acción pública porque el ordenamiento jurídico colombiano sólo protege el dominio que es fruto del trabajo honesto y por ello el Estado, y la comunidad entera, alientan la expectativa de que se extinga el dominio adquirido mediante títulos ilegítimos, pues a través de tal extinción se tutelan intereses superiores del Estado como el patrimonio público, el Tesoro público y la moral social.

 

 Es una acción judicial porque, dado que a través de su ejercicio se desvirtúa la legitimidad del dominio ejercido sobre unos bienes, corresponde a un típico acto jurisdiccional del Estado y, por lo mismo, la declaración de extinción del dominio está rodeada de garantías como la sujeción a la Constitución y a la ley y la autonomía, independencia e imparcialidad de la jurisdicción.

 

 Es una acción autónoma e independiente tanto del ius puniendi del Estado como del derecho civil.  Lo primero, porque no es una pena que se impone por la comisión de una conducta punible, sino que procede independientemente del juicio de culpabilidad de que sea susceptible el afectado.  Y lo segundo, porque es una acción que no está motivada por intereses patrimoniales sino por intereses superiores del Estado.  Es decir, la extinción del dominio ilícitamente adquirido no es un instituto que se circunscribe a la órbita patrimonial del particular afectado con su ejercicio, pues, lejos de ello, se trata de una institución asistida por un legítimo interés público.

 

Es una acción directa porque su procedencia está supeditada únicamente a la demostración de uno de los supuestos consagrados por el constituyente: enriquecimiento ilícito, perjuicio del Tesoro público o grave deterioro de la moral social.

 

Finalmente, es una acción que está estrechamente relacionada con el régimen constitucional del derecho de propiedad, ya que a través de ella el constituyente estableció el efecto sobreviniente a la adquisición, solo aparente, de ese derecho por títulos ilegítimos.  Esto es así, al punto que consagra varias fuentes para la acción de extinción de dominio y todas ellas remiten a un título ilícito.  Entre ellas está el enriquecimiento ilícito, prescripción que resulta muy relevante, pues bien se sabe que el ámbito de lo ilícito es mucho más amplio que el ámbito de lo punible y en razón de ello, ya desde la Carta la acción de extinción de dominio se desliga de la comisión de conductas punibles y se consolida como una institución que desborda el marco del poder punitivo del Estado y que se relaciona estrechamente con el régimen del derecho de propiedad…

 

18… El tema de la autonomía de la acción de extinción de dominio toca directamente con la naturaleza jurídica de esta institución y a partir de tal índole se resuelve.  No obstante, sin atenerse a esa naturaleza constitucional y a su efecto vinculante, se plantea la controversia de si se trata de una pena que se ha de imponer con ocasión de la comisión de un delito o si se trata de una institución independiente de la comisión de delito alguno y desprovista de carácter punitivo… Por el contrario, si se afirma que la acción de extinción de dominio no constituye una pena, su ejercicio no está condicionado a la demostración de la responsabilidad penal, puede ejercerse independientemente de él y no hay lugar al reconocimiento de esas garantías…

 

 21.… En el nuevo régimen de esa institución, en cambio, es mucho más evidente el propósito del legislador de desvincularla totalmente de la acción penal.  Esta decisión legislativa no plantea problema constitucional alguno pues ya se ha visto cómo la acción de extinción de dominio constituye una institución en virtud del cual se le asigna un efecto a la ilegitimidad del título del que se pretende derivar el dominio, independientemente de que tal ilegitimidad genere o no un juicio de responsabilidad penal.  Y si esto es así, no concurre ningún argumento para afirmar que el legislador vulneró el artículo 34 superior al atribuirle autonomía e independencia a la acción de extinción de dominio; que se desconocieron también los preceptos constitucionales relativos a las garantías que amparan a toda persona sometida al ejercicio de la acción penal y que se vulneró el régimen del derecho de propiedad consagrado en el artículo 58.” … A mayor abundamiento, la naturaleza no penal de esta figura se reitera en el parágrafo 36 de la sentencia, al destacar la Corte que “…no se trata, en manera alguna, de una institución que haga parte del ejercicio del poder punitivo del Estado y por ello no le son trasladables las garantías constitucionales referidas al delito, al proceso penal y a la pena.” 

               

c)      Reflexiones en torno a la resolución de la Sala Constitucional N° 18.946 de las 11:02 horas del 2 de diciembre de 2015 y la asimilación de la figura denominada “capitales emergentes” de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, con la extinción de dominio.

            La Sala Constitucional a través de su fallo N° 18.946-2015 de las 11:02 horas del 2 de diciembre de 2015, resolvió una consulta de constitucionalidad sobre los artículos 20, 21 y 22 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, mecanismo judicial a través del cual se hicieron cuestionamientos similares a los que han esbozado los opositores al proyecto de ley que nos ocupa.

El Alto Tribunal calificó y equiparó en dicho fallo las normas cuestionadas como pertenecientes al instituto de la extinción de dominio (sin existir aun –como es evidente- dicha regulación en nuestro país), avalando dicha figura y sobre todo las normas objeto de consulta de constitucionalidad, al considerar entre otros aspectos que se trata de un proceso o procedimiento de naturaleza no penal, de orden civil y contencioso administrativo y de carácter real; es decir, que bajo ese supuesto se persiguen bienes, derechos o activos y no personas para la imposición de una pena, lo cual conlleva que el debido proceso tenga un alcance muy distinto y con limitaciones propias de la dinámica de este instituto legal.

Como lo visualizaremos a continuación, en dicho fallo se abarcan la mayor parte de los tópicos expuestos u objeciones esbozadas por la mayor parte de los opositores a la  iniciativa de ley, incluso se ratifica la posibilidad de que regule en los ordenamientos jurídicos la extinción de dominio o bien figuras análogas, como el decomiso sin condena, los cuales no requieren la demostración previa de la comisión de un delito ni la autoría del mismo, ni menos aún que el patrimonio bajo investigación esté vinculado con la comisión de un delito, sino simplemente acreditar que los activos tienen un origen o destino ilícito, de acuerdo con los presupuestos establecidos legalmente para arribar a esa determinación.

En esos mismos términos, los principios de la carga de la prueba, principio de inocencia, legítimo derecho de propiedad –entre otros-, asumen un giro diverso que si se estuvieran ventilando en sede penal; no obstante, no debe pensarse que no van a recibir atención y tutela, o que los derechos del investigado no van a ser respetados. Todo lo contrario: serán protegidos, pero desde la óptica del Derecho Civil o del Derecho Administrativo. 

En ese sentido y para evidenciar esas circunstancias, procedemos a citar un extracto de la sentencia de la Sala Constitucional mencionada anteriormente, la cual establece en lo conducente:

“De todo lo expuesto se colige que no lleva razón la jueza consultante en el sentido de que las normas consultadas infringen el artículo 28 de la Constitución Política… Conforme se indicó, el incremento de un capital sin causa lícita sí ocasiona un perjuicio de grandes dimensiones al orden público. Las actividades ilícitas, en especial las manifestaciones de criminalidad organizada, afectan gravemente los derechos fundamentales y constituyen una amenaza para el desarrollo sostenible y la convivencia pacífica. De ahí que se estime razonable la creación de esta herramienta (comiso sin condena) para fortalecer la lucha contra la delincuencia, otorgando al Estado un instrumento legal para incautar bienes sobre los que no se demuestre una forma de obtención lícita.

 

VI.- Sobre los principios de inocencia e in dubio pro reo… Sobre lo planteado por la jueza consultante, debe señalarse como primer elemento, que las normas cuestionadas, si bien establecen una consecuencia en relación con los bienes sobre los que no se acredita su procedencia lícita, lo cierto es que no se está en la esfera del derecho penal sino en la del derecho administrativo, donde el Estado, haciendo uso de su poder coercitivo, declara la extinción del dominio obtenido por una causa ilícita y la incautación de los bienes, en aras de la protección del orden público y demás bienes jurídicos en juego. Por otra parte, cuando el Estado ejerce la acción de extinción del dominio no está exonerado del deber de practicar las pruebas necesarias para inferir que el dominio que se ejerce sobre determinados bienes no encuentra una explicación razonable en el ejercicio de actividades lícitas. El Estado debe acreditar que comparando un patrimonio inicial y otro final, existe un incremento que es en principio injustificado. Una vez iniciada la acción, la persona interesada tiene derecho de oponerse y aportar todos los elementos de prueba que considere convenientes. Esto implica que no hay una presunción de la ilícita procedencia de los bienes, sino que hay una distribución de las cargas probatorias, en el sentido de que el Estado tiene la obligación de recabar los elementos de convicción que le permitan arribar en forma motivada a la conclusión de que el dominio ejercido no tiene una explicación razonable en el ejercicio de actividades legítimas y obedece al ejercicio de actividades ilícitas y por su parte el interesado está en el derecho de presentar los elementos de prueba que considere convenientes para acreditar el carácter lícito de sus bienes. Ahora bien, las normas impugnadas no establecen cuál es el grado de convencimiento que debe tener el juez para decidir respecto de la pérdida de los bienes; no obstante, lo razonable es que por no encontrarse en el contexto de un proceso penal, baste con una alta probabilidad del carácter ilícito de los bienes, lo cual deberá determinarse en cada caso concreto, mediante resolución debidamente fundada que puede ser apelada ante el tribunal contencioso administrativo.

 

VII.- Sobre el principio de legitimidad de prueba y el derecho de abstención… Como primer aspecto debe reiterarse que no se trata de un proceso sancionatorio penal. Las normas cuestionadas otorgan al interesado un plazo de veinte días hábiles para contestar la denuncia y ofrecer la prueba que considere conveniente, donde se acredite la adquisición y tenencia legítima de los bienes. Este ofrecimiento de prueba es un derecho que se confiere al interesado para ejercer su defensa. Obviamente la prueba que se reciba debe ser la permitida por el derecho público y el derecho común. No podría utilizarse prueba falsa u obtenida ilegítimamente. En cuanto al derecho de abstención, el artículo 36 de la Constitución Política lo contempla respecto de causas penales y no para el resto de los procesos. En ese sentido, resulta ilustrativo que esta Sala ha reconocido la obligación de declarar los bienes que existe también dentro del Derecho Tributario. Todas las personas tienen la obligación de declarar los bienes y demostrar que son lícitos para efectos de pagar el impuesto sobre la renta; ello por cuanto, el Estado requiere conocer la procedencia de los bienes que circulan en el mercado, por un tema de seguridad jurídica y transparencia del sistema financiero. (…) De igual modo, tratándose de un proceso de pérdida del dominio, resuelto por la Jurisdicción contencioso administrativa, no podría alegarse violación al derecho de abstención, que es de aplicación exclusiva en el proceso penal.

 

VIII.- Violaciones al debido proceso… Sobre lo alegado debe señalarse, en primer término, que al no estarse ante la aplicación del derecho penal, no se requiere una tipificación de la falta; basta con que la ley establezca la posibilidad de denuncia del incremento de capitales sin causa lícita aparente y el procedimiento que debe seguirse para determinarlo. Tampoco se requiere una demostración de culpabilidad del acusador, pues se trata de un proceso dirigido contra los bienes y no contra la conducta de un sujeto en particular, donde no interviene el Ministerio Público como órgano acusador. El Estado (Contraloría General de la República, el Ministerio de Hacienda, el Instituto Costarricense contra las Drogas y el Ministerio Público) realiza determinada actividad probatoria que lo lleva a la conclusión de que el patrimonio se ha incrementado ilícitamente y el denunciado tiene el derecho de desvirtuarla. En cuanto a la aplicación retroactiva de la ley, el artículo 20 consultado señala que la denuncia puede formularse con una retrospectiva hasta de diez años; sin embargo, esto no resulta contrario al artículo 34 de la Constitución Política, porque si el patrimonio fue obtenido por causas ilícitas, sea que carece de legitimidad, se estima que el derecho nunca llegó a constituirse válidamente y por ello carece de protección jurídica…  

 

XII.- Sobre la alegada violación al derecho de propiedad… Considera la Sala que no resulta afectado el derecho de propiedad, porque quien adquiere bienes ilícitamente o derivados de actividades ilícitas, no tiene la protección y reconocimiento del Estado, de manera que no consolida su derecho de propiedad, siendo el dominio que ejerce solo es aparente, por tener un vicio originario que no es susceptible de convalidación y que habilita al Estado a desvirtuarlo en cualquier momento. En ese sentido, el artículo 835 del Código Civil señala que hay nulidad absoluta en los actos o contratos: “1.- Cuando falta alguna de las condiciones esenciales para su formación o para su existencia.2.- Cuando falta algún requisito o formalidad que la ley exige que en ellos interviene (sic) Dentro de los requisitos esenciales para la celebración de un acto o contrato, sin duda se encuentra la causa justa o lícita. La extinción de dominio reafirma la aplicación y reconocimiento del derecho de propiedad, en el entendido de que los bienes adquiridos por actividades ilícitas no adquieren legitimidad ni pueden gozar de protección legal. La propiedad privada adquirida legítimamente es un derecho fundamental protegido por la Constitución, la ley y el derecho internacional. Su reconocimiento está sujeto al cumplimiento de su función social, al orden público y al bienestar general. En consecuencia, este derecho no puede ser reconocido cuando se trate de bienes obtenidos de actividades ilícitas y en consecuencia se estima que no existe una vulneración a lo dispuesto en el artículo 45 de la Constitución Política.”

           

Si bien es cierto que el pronunciamiento de marras recae sobre la figura llamada “capitales emergentes” , que se encuentra regulada en los artículos 20 al 22 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y que su emisión no obedece a ningún estudio sobre el proyecto de ley de extinción de dominio, es el propio Tribunal Constitucional patrio el que asimiló dichos institutos, avalando en su análisis las regulaciones vigentes en el referido cuerpo legal y brindando razones para considerarlas conforme con la Constitución, que a nuestro juicio también serían válidas para aprobar una iniciativa legal encaminada a regular el proceso de extinción de dominio.

            Igualmente, es contundente la Sala Constitucional al establecer que la figura de los capitales emergentes, así como también lo es la extinción de dominio, son institutos de naturaleza no penal que están integrados por elementos del derecho civil y de la materia contenciosa administrativa, en el que se persiguen bienes o derechos, sin establecerse ningún tipo de sanción o responsabilidad de orden criminal contra persona alguna, por lo que las reglas del debido proceso en esta sede no tienen el mismo alcance que en la sede penal, de manera que legítimamente podría establecerse la pérdida del patrimonio de una persona física o jurídica sin acreditar la comisión de un ilícito, sino solamente la probabilidad razonable de que los activos  tengan como origen actividades adversas al ordenamiento jurídico.

            A partir de lo anterior, es claro que cualquier alegato contrario, tendente a afirmar la violación del debido proceso por transgresión al derecho de defensa y, sobre todo, el irrespeto al principio de inocencia, no tiene cabida.

            Igualmente, conforme con lo expuesto, consideramos que las objeciones asociadas con el posible irrespeto al derecho de propiedad privada, al decretarse la pérdida a favor del Estado de todos los activos que cumplan con los presupuestos establecidos para el dictado de la extinción de dominio resultan infundadas, puesto que es claro que los bienes cuya adquisición tutela nuestra Carta Magna y el ordenamiento jurídico en general, son únicamente aquellos que fueron adquiridos por causas y medios lícitos y no los que tienen un origen ilícito o están destinados para esos propósitos.

            Así las cosas, y luego de analizar los cuestionamientos que se han hecho sobre la iniciativa de comentario, es claro que luego de contrastarlos con la naturaleza jurídica de la extinción de dominio, aquellos resultan infundados y obedecen a planteamientos hechos de manera superficial o bien partiendo de premisas erróneas, basadas en el alcance que tienen normativas e institutos jurídicos de naturaleza eminentemente penal, no aplicables a la figura que nos ocupa, en virtud de su naturaleza real y de su conformación a través de normas típicas propias de distintas ramas del derecho que la nutren, tales como el Derecho Civil y el Derecho Administrativo, ejercido en la sede contenciosa-administrativo.

 

d) Análisis sobre algunos artículos que a nuestro juicio deben ser depurados o corregidos en el proyecto de ley, objeto del presente estudio, para garantizar así su correcto entendimiento y su conformidad con el ordenamiento jurídico patrio.

 

1.-  Sobre el concepto de actividad ilícita vinculado a la acción de extinción de dominio y los presupuesto para definirla.

            De la relación de los artículos 1°, 2° y 3° inciso 1), que en su orden respectivo regulan el objeto del instituto de extinción de dominio, su definición y el alcance del concepto de actividad ilícita, claramente se establece la pérdida de bienes y derechos a favor del Estado, en perjuicio de las personas físicas y jurídicas, cuando se estime que éstos se originaron o están destinados a la ejecución de acciones que están estrechamente asociadas a conductas propias del fenómeno del crimen organizado, de acuerdo con el listado enumerado por el artículo 3° inciso 1).

            Aunque pueda estimarse reiterativo, consideramos oportuno en pro del mejor entendimiento de la figura de la extinción de dominio, que los artículos 1° y 2° sean redactados de la misma forma, es decir, repitiendo u homogenizando su contenido, ello para evitar alguna discrepancia con el artículo 3°, el cual regula los supuestos y condiciones bajo los cuales puede considerarse que una actividad es ilícita, lo cual viene a ser un presupuesto fundamental para la operatividad y aplicación de la iniciativa.       

Esta preocupación se acrecienta si tomamos en cuenta el concepto de actividad ilícita que regula el artículo 3° inciso 1), el cual refiere que es toda actividad tipificada como delito grave (sancionada con 4 años de pena privativa de libertad) que esté vinculada con el listado de delitos de crimen organizado previsto por los numerales a) hasta el numeral r) de ese mismo inciso, lo que significa que para dictar la extinción de dominio se requiere acreditar que los activos bajo investigación, tienen su origen y/o están destinados al ejercicio de actividades ilícitas vinculadas con delincuencias de crimen organizado, pero sin acreditar la comisión de ningún delito ni su autoría.

 

2.- Regulación de las actas de intervenciones de las comunicaciones y de los rastreos de llamadas como medio probatorio. Artículo 45 numeral 12.

La referida norma, permite que en la fase inicial o de investigación de los procesos de extinción de dominio, se emplee como técnica de indagación las intervenciones de comunicaciones, siempre y cuando éstas hayan sido ordenadas “… en cualquier otro proceso judicial o administrativo…”.

Tal y como lo indicamos en las opiniones jurídicas OJ-107-2015 y OJ-005-2019, emitidas con motivo de textos antecesores del presente proyecto de ley, consideramos inviable en nuestro ordenamiento jurídico que se autorice dicho medio probatorio, por cuanto la norma de comentario va más allá de lo permitido por el artículo 24 constitucional, el cual consagra -en resguardo del derecho de la intimidad de las personas- la inviolabilidad de las comunicaciones, permitiendo excepcionalmente la imposición de su contenido únicamente para la investigación de delitos, luego de haber sido previamente autorizada por una autoridad judicial mediante una orden dictada al efecto.

De igual forma se indicó, que las actas y transcripciones de las intervenciones telefónicas aprobadas en una causa penal, únicamente pueden ser utilizadas dentro de ese mismo proceso contra las personas presuntamente involucradas y por los hechos que motivaron la aprobación de ese medio probatorio, no pudiendo ser utilizadas como medio de prueba por hallazgos casuales respecto a hechos o delitos diferentes a los que mediaron para la orden de intervención, ni respecto a terceras personas, debiendo tenerse únicamente como “noticia criminis” para una nueva sumaria penal.

Lo anterior a la luz de varias resoluciones emitidas por la Sala Constitucional, entre las que se pueden observar los fallos números 3195-1995 de las 15:12 horas del veinte de junio de 1995, 6378-1995 de las 16 horas del 22 de noviembre de 1995, 1571-1996 de las 12:36 horas del 29 de marzo de 1996 y 4035-2014 de las 11 horas del 21 de marzo de 2014.

A continuación, nos permitimos transcribir en lo conducente un extracto del pronunciamiento OJ-005-2019:

“Ahora bien, aunque en apariencia podría asumirse que si la intervención de las comunicaciones fue previamente aprobada por un juez para la investigación de una causa penal, validaría su utilización en los procesos de extinción de dominio, dicha posibilidad no existe en realidad, pues la misma Sala Constitucional considera que la técnica de investigación aludida y la prueba obtenida a través de la misma, únicamente puede ser utilizada para la causa que motivó su aprobación, en relación con los hechos delictivos específicos bajo indagación y respecto a la persona o personas sospechosas de una determinada delincuencia.

Lo que válidamente podrían ocasionar los hallazgos casuales, lo constituye la apertura de investigaciones penales por otros delitos distintos o contra otros imputados, en el entendido de que la información obtenida a través de las intervenciones de las comunicaciones, puede ser utilizada como “noticia criminis” para la apertura de nuevas causas penales, sin que resulte viable el empleo de las actas levantadas con motivo de dicha diligencia de intervención de las comunicaciones, como prueba de fondo en las nuevas causas penales derivadas.”

 

Con respecto a los documentos o pruebas obtenidas a partir del rastreo de llamadas, que también prevé el proyecto en el artículo 45 inciso 12), es preciso indicar que su utilización también estaría prohibida al afectar la misma garantía fundamental (artículo 24 de la Carta Magna), pues la Sala Constitucional a través de la resolución N° 4035-2014 de las 11 horas del 21 de marzo de 2014, estableció la posibilidad de emplear esa herramienta de investigación solamente para investigaciones de delitos y con respecto a las personas sospechosas, y no para otros tipo de asuntos, lo cual evidentemente excluiría la extinción de dominio, por tratarse de asuntos de naturaleza no penal.

El fallo en mención en lo conducente establece: 

“Ahora bien, si bien es cierto se ha admitido el rastreo de llamadas telefónicas en casos de investigación de ilícitos penales (nunca en casos de sanciones administrativas), sin necesidad de orden judicial, es lo cierto que dicho rastreo, por parte del Ministerio Público, no puede operar libremente, sino que debe sujetarse también al principio de proporcionalidad. Aunque la intervención telefónica está sometida a varias limitaciones, por ser evidentemente más gravosa que un rastreo telefónico, es lo cierto que también se pueden aplicar algunas de esas limitaciones para el rastreo, como lo es el principio de proporcionalidad. (…) En un sentido similar se puede indicar que, el rastreo telefónico en este caso, sí podía ordenarlo el Ministerio Público, sin necesidad de una orden judicial, si de la investigación de un ilícito penal se trata, PERO únicamente a los sujetos sospechosos y NUNCA a un tercero ajeno a la investigación, so pena de violar el derecho a la intimidad de este último. (…) esta Sala no está mermando en modo alguno la potestad del Ministerio Público de realizar rastreos telefónicos (nótese que son rastreos y no intervenciones), sin necesidad de contar con una orden judicial, sino que lo único que esta Sala está indicando es que para poder ejercer tal potestad se debe sujetar al principio de proporcionalidad, el cual implica en este caso, que el rastreo puede ordenarse respecto de sujetos investigados o sospechosos de un ilícito penal, pero NO de terceros ajenos a la investigación.”[3] (la negrita es suplida).

 

En ese sentido, tal y como lo hemos recomendado en los pronunciamientos mencionados en el inicio del presente acápite, se sugiere respetuosamente la eliminación en el artículo 45 numeral 12 de la mención o referencia a las intervenciones de las comunicaciones, que en su momento fueron recabadas “… en cualquier otro proceso judicial o administrativo…” como medio probatorio, para permitir su uso en las investigaciones correspondientes a extinción de dominio, ello a fin de evitar la posible declaratoria de inconstitucionalidad de la norma comentada.    

Ahora bien, si los señores Diputados consideran que el uso de la intervención de las comunicaciones y rastreos de llamadas constituye una herramienta vital para garantizar la efectividad de este tipo de procesos, y optan por mantener las normas bajo escrutinio, se sugiere respetuosamente impulsar previamente una reforma constitucional del numeral 24 de nuestra Carta Fundamental, en el que se precise que las intervenciones de las comunicaciones privadas es posible tanto para la investigación de delitos como para las averiguaciones correspondientes a los procesos de extinción de dominio, y que quedarán bajo el control jurisdiccional de los jueces penales y de los jueces de extinción de dominio, para que la presente iniciativa de ley no presente ningún roce con nuestra Constitución Política respecto al tópico analizado en el presente apartado.

 

3.-  Tipos de medidas de aseguramiento. Artículos 58 al 61.

Con respecto a las medidas de aseguramiento, se reitera la observación efectuada en nuestras Opiniones Jurídicas OJ-107-2015 y OJ-006-2016, correspondiente al artículo 83 de uno de los textos precedentes, que se identificaba con el epígrafe “Medidas Cautelares”, oportunidad en la que este Despacho indicó:

“…llama la atención la no exigencia de caución, sobre todo avizorando la posibilidad del pago de daños y perjuicios en caso de devolución de los bienes o alguna causal desestimatoria de la investigación.”

 

La preocupación externada por este Despacho en aquella oportunidad y que se reitera a través del presente criterio, se justifica en razón de las consecuencias que conlleva la adopción de medidas cautelares en un proceso judicial, tales como la inmovilización de cuentas, el embargo de bienes y cualquier otra medida precautoria que le impida a su titular el ejercicio de sus derechos durante un determinado lapso, ya que no toda causa judicial por extinción de dominio terminará necesariamente con una sentencia estimatoria. 

En aquellos casos que no haya sido posible demostrar el origen ilícito de los bienes o activos, el Estado tendrá que asumir las reclamaciones que haga el afectado o cualquier otra persona con derecho a hacerlo, y ello podría significar hacer frente a obligaciones de muy alta cuantía sin contar con el respaldo económico que le podría dar una caución rendida, previamente, a la adopción de medidas cautelares.

Si bien es cierto la exigencia de una caución anticipadamente a la implementación de medidas cautelares, no tiene la virtud de hacer cesar la responsabilidad del Estado por los daños y perjuicios que le ocasione ese tipo de medidas a sus destinatarios, al menos supone el contar con una garantía que podría hacerse valer ante una posible indemnización pretendida por quienes consideren tener derecho a la misma, que eventualmente podría significar una disminución de los montos que pudieran otorgar los tribunales contencioso administrativos, ante acciones legales que lleguen a declararse con lugar.

 

4.-  Introducción de un capítulo de sanciones penales y administrativas.

            El texto de comentario, al igual que lo hizo la versión antecesora, dispone la introducción en el Titulo IV de un capítulo III denominado “Sanciones”, el cual contiene cuatro artículos: 135, 136, 137 y 138.

En los primeros dos se describen tipos penales atinentes con la tramitación de procesos judiciales de extinción de dominio, los cuales guardan un importante grado de similitud con las figuras penales descritas en los artículos 23 y 24 de la Ley contra la Delincuencia Organizada (N° 8754 de 22 de julio de 2009), relacionados con la distracción de activos objeto de indagación en asuntos de incrementos patrimoniales sin causa lícita aparente, los cuales serían derogados por el artículo 144 de la iniciativa de comentario. 

El tercer artículo aludido, es una norma de orden administrativo-disciplinaria que establece el deber de confidencialidad de los funcionarios públicos o privados que, en el ejercicio de sus cargos, tengan conocimiento sobre la tramitación de procedimientos de extinción de dominio, así como las consecuencias que en dicho ámbito acarrearía un posible incumplimiento.

            De la lectura de la pretendida adición de los artículos 135 y 136, se desprende sin dificultad, la intención de castigar con pena privativa de libertad a cualquier persona que preste su colaboración para distraer bienes o derechos objeto de investigación, y sobre los que eventualmente recaería una sentencia de extinción de dominio, así como una agravación de la pena a quienes ostenten la condición de funcionario público y/o judicial y la sanción de inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos.

            De igual forma, el reproche o castigo se extiende a los funcionarios públicos y de entidades financieras que, por culpa, faciliten a otros la distracción de los bienes o derechos, cuya titularidad se pretenda extinguir.

Respecto a los rangos de pena propuestos para ambos artículos, cabe indicar que los mismos resultan inferiores en relación con los tipos penales contenidos en los artículos 23 y 24 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, pues el primero de ellos establece pena de prisión de 5 a 15 años en su modalidad básica y de 8 a 16 años en su tipología agravada, mientras que el segundo numeral prevé sanción privativa de libertad que va de 2 a 6 años al funcionario judicial o de entidades financieras que actúe con culpa.

            Con relación a los artículos citados, consideramos que su contenido es adecuado y responde a la gravedad que revisten las conductas que se pretenden reprimir, aunado a la libre determinación con que cuentan los señores y señoras Diputados para la definición y/o modificación de la política criminal, que entre otros aspectos incluye la creación de nuevas figuras delictivas, así como la sanción correspondiente a dichas acciones, siendo irrelevante que en la Ley contra la Delincuencia Organizada se regulen sanciones mayores para conductas similares.

Por otra parte, al ser el proyecto de extinción de dominio una normativa de carácter no penal, estimamos –como atenta sugerencia- que el mecanismo más correcto para la regulación de dichas delincuencias es su introducción al ordenamiento jurídico patrio a través de una reforma legal impulsada al Código Penal, con la adición de los nuevos delitos en los títulos o secciones correspondientes, recomendación que guarda correspondencia con la opinión jurídica OJ-005-2019 que sobre el tópico aludido indicó, en lo conducente, lo siguiente:

“Siendo que el núcleo de la conducta que se presente (SIC) reprimir penalmente, a quien por dolo o culpa permita la distracción del patrimonio que está bajo investigación de un proceso de extinción de dominio, y que esto se traduce en un entorpecimiento de la administración de justicia, por lo que parece lo más sensato insertarlos en el Título XIV Delitos contra la “Administración de Justicia”, Sección Tercera, el cual regula varias figuras de similar configuración e importancia, tales como el favorecimiento, tanto en su modalidad personal como real, la receptación en su hipótesis básica, así como la receptación de cosas de procedencia sospechosa y la divulgación de secretos, que si  bien no guarda similitud en cuanto a la nomenclatura respecto a las anteriores, sí tiene como común denominador que a través de la difusión de información confidencial, se le confieran beneficios antijurídicos a presuntos ofensores de la justicia en perjuicio de la investigaciones penales contra estos.

De acuerdo con lo expuesto, sugerimos valorar la posibilidad de agregar los dos tipos penales anteriormente aludidos en el capítulo y sección indicada del Código represivo, ya sea añadiéndolo al final del último numeral, que está identificado con el artículo 332 bis, de manera tal que las nuevas figuras delictivas se identificarán con los artículos 332 ter y 332 quater, respectivamente o bien, si se considera más correcto, podría optarse por añadirlos a partir del artículo 333 y 334 para luego correr la numeración vigente.”

           

En cuanto al artículo 137 del proyecto, nos parece adecuada su descripción, habida cuenta de que establece simplemente un deber legal general que corresponde  observar a los funcionarios públicos y privados, así como una posible consecuencia administrativa-disciplinaria para el servidor público que se aparte o incumpla con aquel precepto.

 

5.- Reflexiones adicionales respecto al artículo 138.

Con relación al artículo 138 anteriormente aludido, este constituye un aspecto novedoso en relación con las versiones anteriores de la presente iniciativa, el cual se identifica con el epígrafe “Incumplimiento al deber de colaboración”.

            El referido artículo se transcribe a continuación:

“La omisión al deber de colaboración establecido en esta ley, hará incurrir en el delito de incumplimiento de deberes a los funcionarios públicos o privados que, en el ejercicio de su cargo, no lleven a cabo dicha diligencia.  Respecto de los particulares, la omisión al deber de colaboración hará incurrir en el delito de desobediencia a la autoridad.

Asimismo, los directores y altos gerentes de las entidades y sujetos obligados establecidos en el artículo referente al deber de cooperación interinstitucional de la presente Ley, serán sancionados por el órgano de supervisión y control correspondiente, por la omisión al deber de colaboración, con multa de cincuenta a cien salarios base, según se define en el artículo 2 de la Ley N.°7337 de 5 de mayo de 1993.  Los dineros producto de la aplicación de dichas sanciones, serán distribuidos conforme lo dispone la presente Ley.”

           

De la lectura de la norma citada, se desprende sin ninguna dificultad que el contenido de la misma no constituye la regulación de un nuevo tipo penal y ni siquiera una sanción administrativa, sino tan solo una disposición en la que se establecen las consecuencias jurídicas que eventualmente enfrentaría la persona que infrinja el deber de colaboración, derivado de las solicitudes que las autoridades judiciales efectúen en el marco de la aplicación de la Ley de Extinción de Dominio.

            De acuerdo con dicha norma, quien ostente la condición de funcionario público y no preste la colaboración requerida por las autoridades a cargo de las pesquisas vinculadas con la tramitación de causas por extinción de dominio, podría incurrir en un delito de incumplimiento de deberes, mientras que las personas particulares que igualmente no presten la colaboración peticionada, podrían enfrentar una causa penal por el delito de desobediencia a la autoridad.

            En el segundo párrafo del artículo 138, se describe una tercera hipótesis relacionada con el incumplimiento del deber de colaboración interinstitucional previsto en el proyecto, el cual sería aplicable a los jerarcas, directores, gerentes de ministerios, instituciones públicas, entidades financieras públicas o privadas o de supervisión descritas en el artículo 139 [4] del presente proyecto, en correlación al artículo 15 ter de la Ley sobre Estupefacientes, sustancias psicotrópicas, Drogas de uso no autorizado, Actividades Conexas, Legitimación de Capitales y Financiamiento al Terrorismo,  N° 7786, que traería como consecuencia la aplicación de una sanción de multa de 50 a 100 salarios base, en aplicación de lo dispuesto en la ley N° 7337.

            Con respecto a lo anterior, no es clara la iniciativa al definir la naturaleza jurídica de la sanción anteriormente referida, pues de la manera en que está descrita, parece ser una punición de orden disciplinaria-administrativa; no obstante, al establecerse el pago de una multa calculado con salarios base, más bien se asemeja a la imposición de una pena de multa como consecuencia de un delito.

            En ese sentido, consideramos importante clarificar la redacción del segundo párrafo del artículo 138 o bien, redactar un nuevo artículo que contenga la hipótesis ahí planteada (que se identifique con el numeral 138 bis), en el cual se defina si se sanciona como delito o como una infracción administrativa el incumplimiento del deber de colaboración de los funcionarios, directores o jerarcas de las instituciones y/o entidades mencionadas en la misma norma o en el artículo 15 ter de la Ley N° 7786, en que se consigne con claridad la forma en que podría tener cabida la conducta objeto de reproche.

            Aunado a lo anterior, estima esta Oficina que si bien es una potestad del legislador definir la política criminal, mediante la creación de figuras sancionatorias de orden administrativo o delictivo y establecer la sanción, consideramos que el rango de multa previsto por el segundo párrafo del numeral 138 de la presente iniciativa es excesivamente alto y desproporcionado, pues como importe mínimo se prevén 50 salarios base y como máximo 100 salarios base, siendo que dicho salario para el año 2021 está fijado en cuatrocientos sesenta y dos mil doscientos colones (₡ 462,200), por lo que el importe correspondiente al castigo de la conducta punible iría de los veintitrés millones ciento diez mil  colones (₡ 23,110,000) a los cuarenta y seis millones doscientos veinte mil colones (₡ 46,220,000).

            Es claro que la aplicación de una multa que esté comprendida en el rango anteriormente referenciado, podría no ser tan alta si se aplica a una persona jurídica o entidad financiera pública o privada, pero sí sería demasiado elevada en caso de imponerse a una persona física.

            En virtud de lo anterior, se sugiere a los Señores Diputados valorar las observaciones efectuadas sobre el párrafo segundo del artículo 138 de la iniciativa, tanto en la descripción de la conducta a reprimir para que ésta sea clarificada, así como en la definición del importe de la multa a imponer, a efectos de que la misma resulte razonable y proporcional a la intensidad de la lesión que el autor causó al ordenamiento jurídico.            

De esta manera, evacuamos la consulta formulada.

Cordialmente,

 

 

 

Licdo. José Enrique Castro Marín                        Licdo. Andrés Alfaro Ramírez

Procurador Director                                               Procurador Penal

 

 

JECM/AAR/vivianazv