18 de enero 2021

C-012-2021

Señor

Elián Villegas Valverde

Ministro de Hacienda

Estimado señor:

Con aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero al oficio DM-1195-2019 del 23 de julio de 2019, reasignado a mi oficina el día 5 de enero de 2021, mediante el cual la señora Rocío Aguilar Montoya, entonces Ministra de Hacienda, nos consultó lo siguiente:

¿Resulta aplicable el secreto bancario, como justificación para la no aplicación del artículo 43 de la ley número 7302 de fecha 15 de julio de 1992 y sus Reformas, por parte de las entidades financieras allí señaladas?

En cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se acompaña la presente consulta del criterio DJMH-1940-2019 del 23 de julio de 2019, emitido por la Dirección Jurídica del Ministerio de Hacienda.

I.     SOBRE LO CONSULTADO

El secreto bancario es la obligación impuesta a los bancos, sean públicos o privados, de no revelar a terceros los datos referentes a sus clientes que lleguen a su conocimiento como consecuencia de las relaciones jurídicas que los vinculan. En palabras de la Sala Constitucional es un deber de silencio respecto de hechos vinculados a las personas con quienes las instituciones bancarias mantienen relaciones comerciales, así como una obligación profesional de no revelar informaciones y datos que lleguen a su conocimiento en virtud de la actividad a que están dedicados. (Sentencias número 2004– 14201 y 2006 – 17518).

            El secreto bancario tiene como fin entonces, proteger la relación cliente-banco, mediante el uso adecuado y legítimo de la información que éste da a la institución financiera, de manera que no se defraude la confianza depositada.

Esta figura está regulada en la actualidad en el artículo 615 del Código de Comercio, el cual establece:

“Artículo 615.- Las cuentas corrientes bancarias son inviolables y los bancos solo podrán suministrar información sobre ellas a solicitud o con autorización escrita del dueño, o por orden de autoridad judicial competente. Se exceptúa la intervención que en cumplimiento de sus funciones determinadas por la ley haga la Superintendencia General de Entidades Financieras, o la Dirección General de Tributación autorizada al efecto.

La Superintendencia General de Entidades Financieras (Sugef) suministrará a la Superintendencia General de Valores (Sugeval) la información sobre cuentas bancarias, órdenes y transacciones que esta le solicite para atender requerimientos de información, según los términos de un Acuerdo Multilateral de Entendimiento suscrito entre la Superintendencia y autoridades extranjeras, miembros de la Organización Internacional de Comisiones de Valores, que cumpla con la legislación y normativa aplicable.

(Así adicionado el párrafo anterior por el artículo 10 de la ley N° 9746 del 16 de octubre del 2019)

(*)Para realizar la entrega de información, en los términos indicados en el párrafo anterior, la Superintendencia General de Valores deberá contar con un requerimiento de una autoridad extranjera que contenga al menos lo siguiente:

a) Una descripción de los hechos que son objeto de la investigación y que motivan el requerimiento, así como el propósito para el que se solicita la asistencia.

b) Una descripción de la asistencia solicitada por la autoridad extranjera y la indicación de la legislación que pudiera haber sido incumplida.

(*)(Así adicionado el párrafo anterior por el artículo 10 de la ley N° 9746 del 16 de octubre del 2019)

La información que se suministre será la necesaria para que la autoridad extranjera solicitante pueda reconstruir transacciones financieras realizadas.

(Así adicionado el párrafo anterior por el artículo 10 de la ley N° 9746 del 16 de octubre del 2019)

(Así reformado por el artículo 15 de la ley N° 9068 del 10 de setiembre del 2012, "Ley para el cumplimiento del estándar de Transparencia Fiscal)”

De lo anterior se desprende que el secreto bancario es reconocido con relación a las cuentas corrientes bancarias, obligando a las entidades financieras a no revelar a terceros la información y los datos referentes a sus clientes que lleguen a su conocimiento como consecuencia de esa relación comercial.

Dicho artículo a la vez define los supuestos en que opera su levantamiento, sean, a solicitud o con autorización escrita del cuentacorrentista, por orden de autoridad judicial competente, por intervención de la Superintendencia General de Entidades Financieras en cumplimiento de sus funciones legales y a solicitud de la Dirección General de Tributación autorizada al efecto.

A partir de lo dispuesto en ese numeral, se ha considerado que el secreto bancario resulta de aplicación únicamente respecto a las cuentas corrientes y no para otro tipo de operaciones bancarias, aunque la revelación de otro tipo de movimientos ajenos a las cuentas corrientes debe estar justificada en un interés público, en protección de la información privada que maneja el banco. En este sentido, la Procuraduría ha indicado:

“Dado el ámbito restringido de la norma, no cabría admitir que en nuestro medio la información sobre todo tipo de operaciones bancarias esté cubierta con una garantía de confidencialidad. Antes bien, el ámbito es restringido pero comprensivo de toda cuenta corriente. Se sigue de ello que en principio las cuentas corrientes de una asociación solidarista son confidenciales, salvo frente a la SUGEF o bien ante orden judicial. Como se indicó, esa garantía de orden legal no cubre más allá de las cuentas corrientes. Empero, el carácter restringido del alcance no significa que los terceros (incluyendo a la Administración) tengan un derecho irrestricto a informarse sobre las operaciones bancarias que la asociación realice con un banco. Las relaciones correspondientes deben considerar el principio de inviolabilidad de los documentos y la existencia o no de interés público en la divulgación de determinadas operaciones, ya que el banco posee también información de interés privado, por lo que respecto de ella no exista un derecho de acceso a la información y, por ende, un derecho de informar” (OJ-052-2001 de 8 de mayo de 2001) (En sentido similar OJ-061-2009 del 14 de julio de 2009, C-174-2000 de 4 de agosto de 2000 y OJ-052-2001 de 8 de mayo de 2001, entre otros).

            Ahora bien, por tratarse de un reconocimiento legal, la Sala Constitucional ha señalado que el secreto bancario no tiene rango constitucional y, por tanto, es el legislador al que le corresponde fijar sus alcances. Al respecto ha señalado la Sala:

 “Menos puede sostenerse que el principio del secreto bancario tiene rango constitucional, pues no pasa de ser una de las características que el legislador ha elegido para nuestro sistema, por lo que su trascendencia es únicamente legal, por lo que las eventualidades de su aplicación han de ventilarse y resolverse en la sede correspondiente, sea la civil para los daños y perjuicios irrogados o bien la penal, en busca de las sanciones pertinentes.” (Sentencia N° 5507-1994 de las 9:45 horas del 23 de setiembre de 1994) (En igual sentido sentencias 10540-2009 de 14:41 horas de 1 de julio de 2009, 3854-2014 de 14:05 horas de 19 de marzo de 2014 y 10254-2015 de 10:15 horas de 8 de julio de 2015, entre otras).

Partiendo de lo indicado hasta aquí, es claro que el secreto bancario tiene un alcance limitado y, además, al no tener rango constitucional, depende de las regulaciones que al efecto emita el legislador.

Lo anterior resulta importante para evacuar la presente consulta, pues debe determinarse si el secreto bancario es una justificación válida para la no aplicación de lo dispuesto en el numeral 43 de la Ley del Régimen General de Pensiones con cargo al Presupuesto Nacional (Marco), N° 7302 del 15 de julio de 1992.

Al respecto, debemos señalar que dicho artículo fue adicionado por el artículo 5° de la Ley N° 9388 del 10 de agosto de 2016, "Reforma normativa de los Regímenes Especiales de Pensiones con cargo al presupuesto para contener el gasto de pensiones". Dada dicha reforma, la redacción actual del artículo señala:

“Artículo 43.- En lo que respecta a los depósitos por concepto de pensiones con cargo al presupuesto nacional, en las cuentas bancarias que pertenecen a personas pensionadas y/o jubiladas fallecidas, dentro de los diferentes tipos de entidades financieras, la Tesorería Nacional deberá solicitar, a estas instituciones, la devolución de los depósitos que correspondan a todos los pagos de pensión que hayan sido acreditados en dichas cuentas con posterioridad a la fecha de defunción del pensionado y cuyos montos aún se encuentren disponibles.

Dichas entidades estarán obligadas a realizar la devolución de los giros depositados por este concepto al Estado. Para estos efectos, la Dirección Nacional de Pensiones deberá remitir los listados respectivos de forma mensual a la Tesorería Nacional.”

Como se desprende de lo anterior, el legislador ha establecido en dicha norma dos obligaciones legales cuando, por error, se depositan pensiones con cargo al presupuesto nacional a favor de personas pensionadas y/o jubiladas que han fallecido.

En primer lugar, existe un deber de la Tesorería Nacional de solicitar a las instituciones bancarias, la devolución de los depósitos que correspondan a todos los pagos de pensión que hayan sido acreditados en dichas cuentas, con posterioridad a la fecha de defunción y cuyos montos aún se encuentren disponibles. Y, en segundo lugar, el legislador estableció una obligación a las entidades bancarias de realizar la devolución al Estado de los giros depositados por este concepto, para lo cual deben estarse a las listas que se envíen, de forma mensual, a la Tesorería Nacional por parte de la Dirección Nacional de Pensiones.

Sobre dichas obligaciones nos referimos en el dictamen C-271-2016 del 16 de diciembre de 2016, en el cual indicamos:

"Ahora bien, debe partirse de un supuesto elemental, el derecho pensional caduca o se extingue por el fallecimiento del pensionista, por lo que los pagos efectuados con posterioridad a la fecha del deceso, constituyen pagos indebidos que deben ser devueltos o bien recuperados, pues el error de hecho no es fuente de derecho ni fundamento para un enriquecimiento injusto o sin causa (Entre otras, la sentencia No. 2015-000736 de las 10:25 hrs. del 10 de julio de 2015, Sala Segunda).

  Y siendo que los bancos sólo están autorizados a efectuar cargos de las cuentas de sus clientes cuando exista autorización expresa, facultad legal al efecto u orden judicial (art. 630 del Código de Comercio), era jurídicamente razonable contar con al menos una previsión normativa de rango legal –formal y material-, que por un lado, facultara a la Tesorería Nacional –órgano de relevancia constitucional con facultad legal para pagar a nombre del Estado y recibir las cantidades que a títulos de rentas o por cualquier otro motivo, deban ingresar a las arcas nacionales (arts. 185 y ss. constitucionales)- a solicitar la devolución de aquellos depósitos efectuados a favor de pensionistas fallecidos, y por el otro, que obligara a los bancos a realizar dicha devolución.

  Por ello, mediante el artículo 5 de la Ley No. 9388 de 10 de agosto de 2016, publicada en La Gaceta No. 176 del 13 de setiembre de 2016, que adicionó la Ley No. 7302 (Ley Marco de Pensiones con cargo al Presupuesto Nacional) con un artículo 43, se dispuso lo siguiente:

(…)”

Como se observa ya la Procuraduría, en una oportunidad anterior, reconoció que, ante la ausencia de una orden judicial, la existencia de una norma legal como el artículo 43 de la Ley 7302, constituye un fundamento jurídico idóneo para obligar a los bancos a realizar la devolución de las sumas giradas por error a los pensionados o jubilados fallecidos.

Dado que dicha obligación tiene rango de ley, no podrían las entidades bancarias resistirse al cumplimiento de tal deber legal, bajo el pretexto del secreto bancario.

Ya manifestamos que el secreto bancario protege la relación cliente-banco respecto a la información que aquel da a la institución financiera como parte de su relación comercial, impidiendo que se revelen los datos de operaciones bancarias relacionadas con cuentas corrientes. Pero el alcance del secreto bancario es limitado y no abarca la posibilidad de impedir realizar una transacción, para devolver dineros que fueron pagados por error por concepto de jubilación o pensión ante el fallecimiento de una persona, especialmente cuando existe un interés público respaldado por una autorización legal para recuperar esos fondos.

La realización de ese movimiento de dinero por parte de la entidad bancaria no sólo está autorizada por ley, sino que, además, no pone en peligro el secreto bancario, pues es una simple transacción ante el requerimiento que haga la Tesorería Nacional con el nombre y el monto exacto que debe debitarse de la cuenta. En otras palabras, la entidad bancaria no tiene que revelar los movimientos de la cuenta ni ninguna otra información protegida, sino únicamente, realizar una devolución de dinero que es exigida por ley.

Debe considerarse, además, que la reforma legal introducida mediante Ley 9388 es del año 2016, sea con posterioridad al reconocimiento del secreto bancario en el artículo 615 del Código de Comercio, reforma que tenía como objetivo no sólo limitar el crecimiento de todas las pensiones con cargo al Presupuesto Nacional, sino además, agilizar la devolución al erario público de las sumas depositadas de más en las entidades financieras por concepto de pensiones, lo cual se esperaba que generara un ahorro del 0,07% del PIB (ver folio 10 del expediente legislativo).

Consecuentemente, cualquier alcance que pueda darse de lo dispuesto en el numeral 615 del Código de Comercio, debe ceder ante la norma especial y posterior emitida mediante Ley 9388 del 10 de agosto de 2016.

II.      CONCLUSIONES

 A partir de lo expuesto, debemos llegar a las siguientes conclusiones:

a)      El secreto bancario, regulado en el artículo 615 del Código de Comercio, tiene como fin proteger la relación cliente-banco, mediante el uso adecuado y legítimo de la información que aquel da a la institución financiera, de manera que no se defraude la confianza depositada;

b)      El secreto bancario resulta de aplicación únicamente respecto a las cuentas corrientes y no para otro tipo de operaciones bancarias, aunque la revelación de otro tipo de movimientos ajenos a las cuentas corrientes debe estar justificada en un interés público, en protección de la información privada que maneja el banco;

c)      A partir de los criterios emitidos por la Sala Constitucional, el secreto bancario no tiene rango constitucional y, por tanto, es el legislador al que le corresponde fijar sus alcances y límites;

d)      El numeral 43 de la Ley N° 7302 del 15 de julio de 1992, cuya redacción actual fue introducida por el artículo 5° de la Ley N° 9388 del 10 de agosto de 2016, obliga a la Tesorería Nacional a solicitar, a las instituciones bancarias, la devolución de los depósitos pagados por error a personas fallecidas por concepto de pensión o jubilación, cuando los pagos hayan sido acreditados en dichas cuentas con posterioridad a la fecha de defunción y cuyos montos aún se encuentren disponibles;

e)       Dicha norma, también obliga a las entidades bancarias a realizar la devolución al Estado de los giros depositados por este concepto, para lo cual deben estarse a las listas que se envíen, de forma mensual, a la Tesorería Nacional por parte de la Dirección Nacional de Pensiones; 

f)       El alcance del secreto bancario es limitado y no abarca la posibilidad de impedir realizar una transacción, para efectos de devolver dineros que fueron pagados por error por concepto de jubilación o pensión ante el fallecimiento de una persona, especialmente cuando existe un interés público respaldado por una autorización legal para recuperar esos fondos;

g)      Consecuentemente, las entidades financieras no pueden ampararse en el secreto bancario para negarse a la devolución de los montos pagados por error bajo esas circunstancias, pues ello no implica revelar los movimientos de la cuenta ni ninguna otra información protegida, sino únicamente, realizar la devolución de dinero en los términos exigidos por ley.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz  

Procuradora