07 de enero del 2021

OJ-001-2021

 

Señora

Noemy Montero Guerrero

Jefa, Área de Comisiones Legislativas I

Departamento de Comisiones Legislativas

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio N° CRI-179-2019, de fecha 05 de julio de 2019, mediante el cual se requiere nuestra opinión sobre el proyecto denominado “LEY REGULADORA DEL OTORGAMIENTO DE PASAPORTES DIPLOMÁTICOS Y PASAPORTES OFICIALES”, que se tramita bajo el expediente N° 21.347.

 

De previo a rendir el criterio solicitado, es necesario aclarar que éste no constituye un dictamen vinculante, ya que lo consultado se relaciona con la función que le atribuye la Constitución Política a la Asamblea Legislativa, esto es, la competencia exclusiva de dictar las leyes, y no con sus funciones de administración activa.  Así las cosas, se rinde la respectiva opinión jurídica, siempre con el ánimo de colaborar en el ejercicio de las altas funciones que cumple el Parlamento.

 

Asimismo, se advierte que no corresponde a esta Procuraduría pronunciarse sobre la oportunidad y conveniencia del proyecto le ley, por lo que únicamente haremos un análisis del articulado realizando las observaciones generales que ameriten alguna discusión de tipo jurídico o de técnica legislativa y dentro del ámbito competencial de este órgano asesor.

 

Por otra parte, cabe aclarar que el plazo de ocho días no resulta vinculante para esta Procuraduría, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos previstos en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa.

 

 

I.                                               CONTENIDO DEL PROYECTO DE LEY

 

 Tal y como se explica en la exposición de motivos del proyecto de ley base que aquí nos ocupa, se plantea la derogatoria de la Ley N° 7411, Ley Reguladora de Otorgamiento de Pasaportes Diplomáticos y Servicio, para en su lugar aprobar una nueva normativa que regule el otorgamiento de pasaportes diplomáticos y pasaportes oficiales, eliminando los actuales pasaportes de servicio, individualizando de manera taxativa los sujetos que pueden ser beneficiarios de esos pasaportes, el otorgamiento de visas y disponiendo acerca de la emisión, renovación, vigencia y devolución de esos documentos de viaje.

 

El texto comprende aspectos tales como adecuación del uso y otorgamiento de pasaportes diplomáticos y de servicio (este último cambiando de nombre a oficial), regulaciones administrativas, otorgamiento de pasaporte diplomático a los funcionarios consulares y restricción para el otorgamiento de pasaportes, imponiendo una lista taxativa de beneficiarios.

 

 

II.                                            ANTECEDENTES DE LA NORMATIVA ACTUAL.

 

El cuerpo normativo que actualmente recoge las disposiciones de carácter legal aplicables a este tipo de documentos oficiales de viaje es la Ley Reguladora del Otorgamiento de Pasaportes Diplomáticos y de Servicio, Ley N° 7411, publicada en el Diario Oficial La Gaceta N° 111 de fecha 10 de junio de 1994.

 

Al respecto, valga apuntar que hemos tenido en varias ocasiones la oportunidad de analizar detenidamente los cimientos de esa normativa, razón por la cual ya vertimos una serie de consideraciones generales sobre el tema que pueden resultar valiosas para la consulta que ahora se nos plantea, y por ello nos permitimos retomar lo señalado, en los siguientes términos:

“… Del contenido de la normativa antes transcrita, es claro que el objetivo o finalidad que se persigue con dicha Ley Reguladora del Otorgamiento de Pasaportes Diplomáticos y de Servicio, era precisamente establecer una serie de disposiciones de carácter legal que enumeraran, de manera taxativa y expresa, a cuáles personas el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto otorgaría este tipo particular de documentación oficial, para de esta forma limitar el otorgamiento de los mismos, evitar abusos en su expedición y ejercer un mejor control sobre quienes los portaban.

Sobre la finalidad o espíritu de la Ley Nº 7411, es preciso hacer cita de los argumentos expuestos por el proponente del proyecto, en particular lo indicado en el Acta Nº 62 de la sesión ordinaria de la Comisión Permanente de Gobierno y Administración de la Asamblea Legislativa, celebrada a las 13:30 horas del 10 de setiembre de 1986:

"DIPUTADO FISCHMAN ZONZINSKI:

 

...La idea de este proyecto nació en virtud de un requerimiento que le hice al Ministerio de Relaciones Exteriores para que se me remitiera una lista de los costarricense y extranjeros que ostentan pasaporte diplomático en estos momentos. Dicho informe fue imposible de recibir, porque no hay en la Cancillería un control exacto de quiénes son, ni cuántos funcionarios ostentan el derecho de andar con pasaporte diplomático en estos momentos, existe la facultad discrecional del Ministerio de Relaciones Exteriores, de acuerdo a las reglamentaciones anteriores de otorgar pasaportes diplomáticos o de servicio, lo que conllevó a que en estos momentos y de acuerdo a informes de exfuncionarios de la Cancillería, más de veinte mil personas, tanto costarricenses como extranjeros viajan con pasaporte diplomático costarricense. Entonces la idea del proyecto era fijar taxativamente quiénes son las personas que pueden recibir ese privilegio, eliminar la facultad discrecional, que considero que es un problema que se le elimina a ese ministerio, en el cual el Lic. Carlos Rivera, en una conversación telefónica estuvo totalmente anuente a que era un problema que se le quitaba al Ministerio de Relaciones Exteriores, por las presiones de todo tipo que tienen para el otorgamiento de pasaporte diplomático o de servicio. Creo que es indispensable regularlo por ley, creo que las sugerencias hechas por la Lic. Morales son totalmente atendibles, creo que cualquier otra idea que pueda existir al respecto, estoy de acuerdo, si la idea es fijar o regular de una vez por todas el ejercicio o el derecho a utilizar pasaportes diplomáticos, para evitar los abusos que se han dado en el presente y en pasado" (lo resaltado no es del original).

 

En otra ocasión, el Diputado Valenciano Chaves intervino en este mismo sentido, al señalar en la sesión de la Comisión Permanente de Gobierno y Administración de la Asamblea Legislativa, según Acta Nº 95 de las 14:05 horas del 26 de noviembre de 1986, lo siguiente:

 

"DIPUTADO VALENCIANO CHAVES:

 

Yo estoy de acuerdo con este proyecto que viene a regular, ordenar y a limitar. Sin embargo, me parece que hay algunas situaciones de desequiparación, como sería esto de los Ministros de Relaciones Exteriores en relación con otros Ministros una vez que hayan dejado su cargo, lo mismo que el Presidente de la Asamblea en relación con los diputados que dejan el cargo. Y todavía más un Tribunal Supremo de Elecciones. Yo me inclinaría por las equiparaciones, a quienes han dejado la función - exceptuando al Presidente de la República- se les quitara este privilegio, o en su defecto se les diera a todos aquellos que han sido titulares dentro de los Supremos Poderes..."

 

Ante esta interrogante formulada por el diputado Valenciano Chaves, el diputado proponente del proyecto Fishman Zonzinski aclaró en esa misma sesión de la Comisión Legislativa lo que seguidamente nos permitimos transcribir:

 

"DIPUTADO FISHMAN ZONZINSKI:

 

Lo que pretendo con el proyecto es que salga a la mayor brevedad posible para dejar sin efecto los veinte mil y resto de pasaportes diplomáticos que están en la calle, por la serie de gollerías que les da el pasaporte diplomático a nivel de aduana, a nivel de mucho tipo, de gente que no tiene nada que ver con el gobierno, que no tiene nada que ver con los Supremos Poderes..."

 

"El interés mío en este proyecto es que tenga carácter restrictivo. El hecho de conceder a todos los ex- funcionarios, a todos los ex-miembros de los Supremos Poderes el pasaporte diplomático, significa abrir la puerta a miles de funcionarios. En los últimos veinte años han pasado por aquí miles de diputados, más las esposas, y que todos tuvieran pasaporte diplomático, no es conveniente" (lo resaltado en negrilla es propio)

 

Finalmente, es dable mencionar la intervención que tuvo el Diputado Carazo Zeledón, según Acta Nº 2 de la Comisión Permanente con Potestad Legislativa Plena Segunda de la Asamblea Legislativa, celebrada el 12 de mayo de 1994, sobre este proyecto de ley:

 

"...Quisiera decirles que, personalmente considero que todo privilegio es odioso, en el tanto en que no sea necesario. Creo que en el caso de los pasaportes diplomáticos, cualquiera que sea el uso que se le dé, constituye un privilegio odioso.

 

El artículo 33 de nuestra Constitución Política, es muy claro, donde dice que todos los ciudadanos, todos los hombres - debería decir ya todos los hombres y las mujeres- somos iguales ante la ley y no se puede hacer discriminación contraria a la dignidad humana. Creo que es muy importante que ahí esté el término "dignidad" incorporado, dentro del texto constitucional. La dignidad de un cargo diplomático la mantiene el diplomático en el ejercicio de su cargo. La dignidad que tiene un miembro de los Supremos Poderes, la ejerce, la lleva en función del respeto que él tenga, ya sea con el nombramiento o la elección, por medio de la cual llegó a ocupar ese cargo. Si bien es cierto, esta es una práctica muy usual y se me podría decir que en todo el mundo, no deja de ser también, criticable el hecho de que igualmente usual, es el abuso que se hace del uso del pasaporte.

 

...En ese sentido, quiero decir, por lo tanto, que considero que la emisión de estos documentos es un privilegio odioso..."  (Énfasis propio. Dictamen N° C-060-1995 de fecha 30 de marzo de 1995).

 

 

“… El 25 de mayo de 1994 fue promulgada la Ley # 7411, denominada Ley Reguladora del Otorgamiento de Pasaportes Diplomáticos y de Servicio (en lo sucesivo, la Ley Reguladora). Como bien lo indica su nombre, este cuerpo legal tiene por finalidad establecer parámetros que definan quiénes están legitimados para portar pasaporte diplomático y las condiciones que rigen para ello.

 

Pero antes de entrar al análisis de fondo, es importante realizar un repaso de la evolución normativa que se ha dado en esta materia, para comprender adecuadamente las razones que llevaron a la Asamblea Legislativa a debatir y crear la Ley Reguladora.

 

Ya desde la década de los cuarenta, se hablaba en nuestro ordenamiento jurídico de los pasaportes diplomáticos. Precisamente, la Ley de Creación de la Dirección General de Migración y Extranjería (Ley # 37 del 7 de junio de 1940) establecía en su artículo 6 que:

 

"El Ministerio de Relaciones Exteriores, inmediatamente que reciba comunicación de los Poderes Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Tribunal Supremo de Elecciones, expedirá pasaporte diplomático, con una vigencia igual a la de sus nombramientos, para el Presidente y Vicepresidentes de la República, los Diputados propietarios y suplentes, los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y los del Tribunal Supremo de Elecciones. En cada oportunidad en que los funcionarios dichos deban viajar, presentarán su pasaporte al Ministerio de Relaciones Exteriores, para que éste solicite a la Embajada o Embajadas a que viaje el funcionario, la visa correspondiente"

 

Posteriormente, la Ley # 2643 del 28 de octubre de 1960 adicionó un párrafo al artículo supra transcrito y agregó un nuevo numeral, el 7º, a la Ley de Creación de la Dirección General de Migración, tal y como se indica:

"Artículo 6º: El Ministerio de Relaciones Exteriores, inmediatamente que reciba comunicación de los Poderes Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Tribunal Supremo de Elecciones, expedirá pasaporte diplomático, con una vigencia igual a la de sus nombramientos, para el Presidente y Vicepresidentes de la República, los Diputados propietarios y suplentes, los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y los del Tribunal Supremo de Elecciones. En cada oportunidad en que los funcionarios dichos deban viajar, presentarán su pasaporte al Ministerio de Relaciones Exteriores, para que éste solicite a la Embajada o Embajadas a que viaje el funcionario, la visa correspondiente. Cuando la esposa o hijos de los funcionarios citados deban viajar, el funcionario, por escrito, solicitará al Ministerio de Relaciones Exteriores, la expedición de un pasaporte diplomático para el interesado, y tendrá validez exclusivamente para el viaje para el que se solicitó el pasaporte."

 

"Artículo 7º: El Poder Ejecutivo, por decreto, determinará qué otros Dignatarios y funcionarios puedan viajar con pasaporte diplomático o pasaporte oficial y en qué condiciones."

 

Puede apreciarse de la lectura de la última norma reproducida que el portillo quedó abierto a la discrecionalidad del Poder Ejecutivo.

 

Tanta discrecionalidad en la entrega de pasaportes diplomáticos trajo bastantes inconvenientes, pues el beneficio se le concedió a personas que no lo necesitaban para el adecuado cumplimiento de sus funciones y además esta larga lista podía ser ampliada por la vía del decreto ejecutivo, lo cual dificultaba una adecuada fiscalización.

 

Esta circunstancia motivó, al entonces también diputado Luis Fishman Zonzinski, a introducir a la corriente legislativa un proyecto de ley tendiente a controlar la entrega y el uso de pasaportes diplomáticos. Es así como en la exposición de motivos, se dice que:

 

"Los pasaportes diplomáticos y de servicio deben ser otorgados en consideración al cargo que ocupa su titular, con la finalidad exclusiva de facilitarle sus funciones oficiales fuera del país. Por ello, a fin de garantizar su prestigio y su eficiencia, así como para proteger los altos intereses de la nación y su buen nombre, dichos documentos deben emitirse de modo más restrictivo. Los procedimientos para otorgar los pasaportes diplomáticos y de servicio, así como los criterios para su otorgamiento, deben ser reformados, con el objeto de mejorar los controles en cuanto a su coordinación, y sobre todo para restringir el uso de estos documentos, que hoy día se otorgan de modo muy indiscriminado por lo que existe un gran número de personas que sin ostentar cargos que lo ameriten, disfrutan de este privilegio." (Folio 1 del Expediente legislativo # 10339)

 

Tal proyecto, que posteriormente se convirtió en la Ley Reguladora, contiene una lista taxativa de personas con derecho al pasaporte diplomático y entre ellas se encuentran los casos que son objeto de la presente consulta…”.  (Énfasis propio. Dictamen N° C-013-1999 de fecha 12 de enero de 1999. En la misma línea puede verse nuestro dictamen N° C-076-2006 de fecha 28 de febrero de 2006).

 

 

            Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que la temática del uso, otorgamiento y fiscalización de pasaportes diplomáticos y de servicio ha sido desde hace varias décadas un aspecto de interés para el Parlamento, considerando como primordial la necesidad de su restricción y más aún eliminando cualquier tipo de discrecionalidad que permita un uso abusivo o desordenado por parte de las autoridades administrativas.

 

 

III.                                        CONSIDERACIONES SOBRE EL PROYECTO DE LEY

 

De previo, valga señalar que durante la discusión de este proyecto en la Asamblea Legislativa, el texto propuesto ha sufrido modificaciones debido a las mociones presentadas, razón por la cual esta Procuraduría procederá a analizar el texto de fecha 24 de junio de 2020, que de acuerdo con la consulta electrónica realizada a la página web de la Asamblea Legislativa, es el último texto actualizado[1].

 

El texto sometido a consulta contiene un primer capítulo, relacionado con el objeto, alcances y definiciones contenidas en la propuesta de reforma integral de ley que pretende regular el otorgamiento y usos del pasaporte diplomático y oficiales (así renombrados los pasaportes de servicio).

 

El artículo 3 propone una serie de definiciones a nomenclaturas que se utilizarán a lo largo del texto normativo, lo que comúnmente se conoce como glosario, y que permite al operador jurídico precisar terminología y alcances previstos por el legislador al momento de ejercer la función creadora de ley, siendo entonces un parámetro importante para la posterior interpretación de la norma.

Asimismo, tenemos que los incisos a) y b) definen lo que habrá de entenderse por pasaporte diplomático y oficial, siendo que mencionan –pero de una forma parcial- los beneficiarios de esos pasaportes. Así, por ejemplo, en el caso de pasaportes diplomáticos, se señala: “…Documento de viaje y de identificación internacional otorgado a funcionarios públicos y de gobierno de alto nivel con responsabilidad y representación nacional.”

 

Así, la definición no comprende otros eventuales beneficiarios que pueden obtener este documento, toda vez que el mismo texto incluye, en el artículo 5 inciso 9) a los arzobispos y obispos, que no ostentan la investidura de funcionarios públicos ni de gobierno. Asimismo, se omite incluir a los familiares de esos funcionarios que pueden ser beneficiarios de ese tipo de pasaporte. 

 

En igual sentido, el inciso b) refiere el otorgamiento de los pasaportes oficiales a los funcionarios titulares sin mencionar a sus familiares, aspecto que el mismo proyecto contempla en el numeral 6.

 

De igual manera el numeral 3 es omiso en definir lo que el legislador entiende por personal auxiliar, terminología utilizada de manera reiterada en el texto y particularmente en el ordinal 2, al establecer que la ley que se está promoviendo será de aplicación para ese personal, sin que de la redacción del texto se extraiga en forma precisa lo que el legislador comprende por esa terminología. Ello podría valorarse para determinar si es necesario una puntualización más clara de este aspecto.

 

El artículo 5 describe las personas legitimadas para poseer un pasaporte diplomático. Específicamente en el inciso 20) se menciona el núcleo familiar dependiente de los demás eventuales titulares que enumera ese artículo 5, lo cual no es coincidente con el sentido del numeral 3 inciso h). En efecto, de la redacción del artículo 5 podría interpretarse que tienen derecho a este tipo de documento los familiares de todos los posibles beneficiarios, lo cual no es congruente con el artículo 3 inciso h), que entendemos restringe este beneficio a los familiares de los funcionarios del Servicio Exterior.

 

En otro orden de ideas, cabe resaltar que de conformidad con la resolución N° 748-2012, la Sala Constitucional interpretó que los beneficios señalados para los cónyuges deben entenderse extendidos a las parejas en unión de hecho, siempre que ésta reúna todas las condiciones establecidas en el Código de Familia, razón por la cual en el inciso 20) mencionado también se debería consignar como beneficiaria a la pareja que convive en unión de hecho.

 

El artículo 14 regula las circunstancias que ameritarán que la persona beneficiaria del otorgamiento del pasaporte diplomático u oficial pierda el derecho al uso de este tipo de documento de viaje, obligándola a que, de acaecer esos supuestos, deba entregar en un plazo máximo de treinta días hábiles el documento en el Departamento de Pasaportes del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto o en la sede diplomática o consultar de Costa Rica más cercana.

 

No obstante, nótese que la norma es omisa en cuanto a las sanciones que podrían recaer por el no acatamiento de esa disposición o las medidas administrativas que podría adoptar el país para invalidar el documento de viaje, como por ejemplo la comunicación expedita (debiendo determinarse plazo) entre el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto y la Dirección General de Migración y Extranjería. Asimismo, no se indica expresamente la obligación de los familiares de la persona funcionaria de realizar la devolución del documento de viaje respectivo, a partir del hecho de que al beneficiario principal se le suprimió su derecho al pasaporte diplomático u oficial y por ende los beneficiarios colaterales correrían la misma suerte.

 

En el artículo 23 cabe sugerir una corrección en la terminología, toda vez que se incluye la denominación pasaportes de servicio, pero esta propuesta legislativa sugiere precisamente el cambio de nombre a pasaporte oficial, razón por la cual, para evitar confusiones y brindarle consistencia a la propuesta, debe homogenizarse la terminología utilizada a lo largo del texto normativo.

 

El numeral 25 dispone la obligatoriedad del beneficiario de un pasaporte diplomático u oficial que haya perdido el derecho a su portación, de comunicar de inmediato a la Dirección General de Migración y Extranjería ese hecho, para que se disponga la retención del documento de viaje.   Sin embargo, la norma no prevé el supuesto de que la persona funcionaria no realice la comunicación respectiva, así como tampoco se señala algún tipo de sanción por su omisión. En razón de ello, se advierte esta posible falencia, a efecto de que se disponga un procedimiento o vía de comunicación efectiva y no sujeta a la voluntad de la persona funcionaria que ha perdido el derecho a usar el documento de viaje.

 

En otro orden de ideas, vemos que el artículo 27 vendría a prohibir a la Administración activa realizar interpretaciones del articulado, obligándose incluso a plantear una consulta a esta Procuraduría General en caso de surgir alguna inquietud al respecto.

 

No obstante, en esta materia es preciso recordar que constituye una obligación de las instituciones públicas ejercer su actividad administrativa de manera correcta y eficiente (inteligencia de los artículos 140 incisos 3), 8) y 20) de la Constitución Política, así como de los artículos 4 y 65 de la Ley General de la Administración Pública), siendo la interpretación de las normas el ejercicio de una potestad que deviene natural y necesaria para el fiel cumplimiento de tales obligaciones, por lo que estimamos que este punto merece ser revisado.

 

En todo caso, debe señalarse que si bien en la exposición de motivos del proyecto de ley se menciona que han existido interpretaciones de la normativa sobre esta materia que no son compartidas por el promovente, debemos recordar que, en caso de que los legisladores estén en desacuerdo con alguna interpretación de una norma legal que esté realizando el Poder Ejecutivo, pueden emplear la facultad establecida en el artículo 121 inciso 1) de la Constitución Política, es decir, la interpretación auténtica de las normas, para así establecer sin lugar a dudas los alcances de una determinada disposición legal[2].

 

 

IV.                  CONCLUSIÓN

 

Esta Procuraduría General recomienda, con el respeto acostumbrado, valorar los aspectos de técnica legislativa que han quedado señalados en el criterio vertido sobre el proyecto sometido a consulta.

 

De usted con toda consideración, suscriben atentamente,

 

 

 

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann                             Alejandra Solano Madrigal

Procuradora                                                       Abogada de Procuraduría