25 de febrero de 2021

OJ-040-2021

 

Diputado

José Luis Fonseca Fonseca

Vicepresidente del Directorio

 

Diputada

Ana Lucía Delgado Orozco

Primera Secretaria del Directorio

 

Asamblea Legislativa

 

Estimados señores:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio N° AL-DPS-100-2020 de fecha 19 de noviembre de 2020, mediante el cual se nos plantean las siguientes interrogantes puntuales:

 

1.             ¿Cuál es el procedimiento específico contemplado en el ordenamiento jurídico vigente, que debe seguir el Directorio Legislativo en caso de una eventual falta a la Ley N° 8422 y su reglamento, por parte de un diputado o una diputada?

2.             ¿Cuál es la sanción acreedora que se debe de aplicar a un diputado o una diputada?

 

 

I-                  CONSIDERACIONES PRELIMINARES SOBRE LA CONSULTA PLANTEADA

 

Resulta importante iniciar señalado que la consulta planteada carece de los requisitos necesarios para tenerse por interpuesta a nombre y en representación del Directorio Legislativo, toda vez que no se hace mención de un acuerdo adoptado por el Directorio que exprese la voluntad del órgano colegiado en ese sentido, ni se adjunta el criterio jurídico emitido por la Asesoría Jurídica de la Asamblea Legislativa[1], razón por la cual, para los efectos pertinentes, la gestión oficialmente no puede entenderse planteada por el Directorio, sino únicamente promovida por los consultantes en su condición de diputados de la República.

 

Ahora bien, esta Procuraduría General ya se ha referido a la naturaleza de las consultas planteadas por los señores diputados de manera individual, sin que exista mérito para apartarnos de la posición adoptada. Al respecto, hemos indicado lo siguiente:

 

“… Como será de su conocimiento, este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva (...)” (El subrayado es nuestro).

De la norma transcrita fácilmente se infiere que, desde un punto de vista organicista, la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de órganos o entes que formen parte de la Administración Pública, en tanto ejecuten función administrativa. Y siendo que el Poder Legislativo ejerce solo excepcionalmente función administrativa, directamente relacionada con la función primordial que constitucionalmente les ha sido conferida (legislativa) –art. 1. 3) inciso b del Código Procesal Contencioso Administrativo-, este Despacho ha considerado que la Asamblea Legislativa, en su condición de órgano colegiado y actuando como Administración Pública, se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendría incluso efectos vinculantes (art. 2 de la Ley Nº 6815 op. cit.). Una condición que no puede ser subrogada por los diputados individualmente, cuya calidad de diputado es incompatible con la de autoridad administrativa (Pronunciamiento OJ-001-2008 de 8 de enero de 2008).

Y si bien, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye, como es el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de “control político” y que razonablemente puedan considerarse de interés general, lo cierto es que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Dicho asesoramiento que no puede de ningún modo desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública (OJ-093-2008 de 6 de octubre de 2008.
…
Debe comprenderse entonces que el asesoramiento a los (as) señores (as) diputados (as) tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule (Pronunciamientos OJ-018-2007 de 27 de febrero de 2007, OJ-001-2008, OJ-024-2008 op. cit., OJ-080-2011 de 9 de noviembre de 2011, OJ-10-2014 de 28 de febrero de 2014, OJ-073-2017 de 16 de junio de 2017 y OJ-035-2019 de 17 de mayo de 2019). …”[2].  (El subrayado es propio)

 

Bajo ese entendido, y considerando que el tema de consulta refiere al deber de probidad de los señores diputados de la República, lo que claramente converge con el principio constitucional de rendición de cuentas, de capital importancia para nuestro sistema democrático, en un afán de colaboración pasaremos a exponer algunas referencias sobre el tema, sobre todo tomando en cuenta que, como veremos, se trata de un aspecto que urge la emisión de normativa sobre la materia por parte de la Asamblea Legislativa, para efectos de aplicación práctica en el caso de los legisladores.

 

II-               ANTECEDENTES Y MARCO NORMATIVO EN ORDEN A LAS POSIBLES SANCIONES A LOS DIPUTADOS POR INFRACCIÓN AL DEBER DE PROBIDAD

 

Valga mencionar que este ha sido un tema de vasto análisis por parte de la Sala Constitucional y de esta Procuraduría General. Incluso, de reciente data, con ocasión de una consulta planteada en relación con el proyecto de ley N° 21.515, denominado  “Régimen de responsabilidad de las diputaciones por violación al deber de probidad”, emitimos una opinión jurídica en la cual se realizó un exhaustivo análisis de su texto, a la luz de los antecedentes normativos y jurisprudenciales existentes a la fecha.

 

Por lo anterior, adquiere suma relevancia retomar lo que indicáramos en dicha opinión jurídica, sea la N° OJ-091-2020 de fecha 1° de julio de 2020, que desarrolla las siguientes consideraciones:

 

“… En el año 2004, mediante la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley No. 8422 (en adelante Ley No. 8422), artículo tercero, se introduce de manera expresa en el ordenamiento jurídico costarricense, el deber de probidad para el ejercicio de la función pública, con aplicación para todos aquellos definidos por el numeral segundo de la misma Ley como “servidores públicos”, entre ellos, “las personas que prestan sus servicios en los órganos y en los entes de la Administración Pública, (…) en virtud de un acto de investidura y con independencia del carácter imperativo, representativo, (…)”.

 

Algunos años después de la entrada en vigencia de la Ley No. 8422, con motivo de un Informe emitido por la Procuraduría de la Ética Pública respecto a un diputado de la República en que se identifica una aparente violación al deber de probidad, es interpuesta una acción de inconstitucionalidad ante la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, contra las normas que, según el accionante, permitían la posibilidad de sancionar con la pérdida de credencial a los diputados por infracción al deber funcional anotado.

 

A través de la resolución 2008-18564, el Tribunal Constitucional resuelve la acción de inconstitucionalidad mencionada y sostiene que, si bien es exigible el cumplimiento del deber de probidad a los diputados de la República, el ordenamiento jurídico no determina que su infracción sea causal de pérdida de credencial, por lo que señala que es tarea de la Asamblea Legislativa establecer si existe un vacío normativo en cuanto a la sanción legal de la falta y, en caso de acreditarlo, emitir la regulación correspondiente.

…

Dos años después, en el año 2010, Sala Constitucional retoma el tema de la tipificación de este deber para el caso de los legisladores, nuevamente, en razón de una acción de inconstitucionalidad planteada con motivo de un Informe emitido por la Procuraduría de la Ética por presunta desatención al deber de probidad por parte de un diputado de la República.

 

En esta oportunidad, mediante la sentencia 2010-11352, el Tribunal Constitucional enfatiza en tres aspectos de especial relevancia. Primeramente, concluye que, únicamente, mediante una reforma constitucional pueden establecerse causales de pérdida de credencial para los diputados de la República y, reconoce la posibilidad de la Asamblea Legislativa de regular otras sanciones mediante su Reglamento Interno; como se observa:

 

“Todo indica que, de todas las disposiciones que gobiernan la Asamblea Legislativa, sólo mediante una reforma constitucional, en cumplimiento de los requisitos del artículo 195 de la Constitución Política puede establecerse esas causales, porque las reguladas de conformidad con el artículo 121 inciso 22) de la Constitución Política, el Constituyente al remitir al Parlamento al Reglamento de la Asamblea Legislativa no atribuyó esa posibilidad a dicho cuerpo normativo, que como se cita, con anterioridad, no ofrece las mejores garantías en términos de publicidad, participación ciudadana, número de debates, entre otros. (…) No obstante lo anterior, la Asamblea Legislativa tiene la competencia para establecer en el Reglamento de la Asamblea Legislativa sanciones disciplinarias a sus miembros por violación al principio de Probidad, siempre que no se trate de los presupuestos para decretar la pérdida de credenciales de los Diputados (…)”.

 

         En segundo lugar, la resolución 2010-11352 de cita afirma que los vacíos normativos que impiden la investigación y sanción de la infracción al deber de probidad en grupos de funcionarios públicos resultan inconstitucionales, debido al principio de probidad derivado de la Constitución Política y los compromisos internacionales adquiridos por el país mediante las convenciones internacionales en materia anticorrupción. En este sentido, se explica: 

 

“Los artículos 11, 7, 111 y 112 de la Constitución Política recogen el principio de Probidad, junto a la circunstancia de que el Estado costarricense adquirió –en esa materia- verdaderos compromisos internacionales de adoptar políticas y medidas legislativas que combatan y sancionen actividades ilícitas y de corrupción relacionados con cargos públicos. El principio de Probidad consiste en mantener siempre una conducta funcionarial intachable, y desempeño honesto y leal de la función, a favor del interés general. Es por ello, que los funcionarios públicos deben actuar con prudencia, austeridad, integridad, honradez, seriedad, moralidad y rectitud, en el desempeño de sus funciones y en el uso de los recursos públicos que les son confiados. Los vacíos normativos –en sentido lato- que eximen de esos valores resultan inconstitucionales, en cuanto impiden la cobertura normativa a un grupo reducido de funcionarios públicos contra las consecuencias de sus conductas, porque al ser contrarias a esos valores inherentes a la Constitución Política, deben investigarse y sancionarse con respeto al debido proceso y los principios de proporcionalidad y razonabilidad, como en todo Estado Constitucional de Derecho. Pero la ausencia de normas constitucionales tampoco debe impedir la eficacia de disposiciones de orden internacional en esta materia, una vez incorporados al ordenamiento jurídico costarricense mediante el procedimiento de aprobación y ratificación constitucional de los Tratados.”. (El destacado es agregado)

 

Finalmente, resulta pertinente mencionar que la Sala Constitucional advierte el deber de la Asamblea Legislativa de adoptar las medidas legislativas y administrativas necesarias para incorporar al ordenamiento jurídico las causales de pérdida de credencial y demás sanciones disciplinarias que permitan castigar a los legisladores que infrinjan el deber de probidad, y le otorga al órgano un plazo de treinta y seis meses para cumplir con ello. En lo conducente, la sentencia que se viene citando, dispone:

 

“Con base en la anterior normativa internacional, es claro para la Sala que se deben crear o adoptar medidas legislativas –incluso reformas constitucionales.- y administrativas para regular las causales que permitirían suspender y cancelar las credenciales a los legisladores por faltas al principio de Probidad, así como las demás sanciones disciplinarias que quedarían reguladas en el Reglamento de la Asamblea Legislativa, al promover políticas y fortalecer mecanismos para prevenir, detectar, investigar, disciplinar o sancionar esas faltas, y con ello hacer eficaces dichas disposiciones. En este sentido, constata esta Sala que a la fecha la Asamblea Legislativa no ha emitido tales normas que contengan las causales que regulen esas faltas al deber de probidad de los Diputados, a pesar de lo resuelto en sentencia No. 2008-18564 de las catorce horas cuarenta y cuatro minutos del diecisiete de diciembre de dos mil ocho. Consecuentemente, persiste la necesidad ineludible de los Diputados de proveerse de reglas que cumplan con las obligaciones internacionales sobre la rectitud y honradez en el ejercicio de la función pública, con las cuales establezcan un régimen que les alcance y que les regule en esta materia por medio de la respectiva reforma constitucional y al Reglamento de la Asamblea Legislativa. (…) Por todo lo anterior, (…) se debe otorgar a la Asamblea Legislativa el plazo de 36 meses para que dicte la reforma parcial a la Constitución Política y la enmienda al Reglamento de la Asamblea Legislativa, para que se incorpore como causal de pérdida de credencial de los Diputados, las faltas al deber de probidad, así como el establecimiento de otras sanciones administrativas que no impliquen esa cancelación, cuando los Diputados cometan faltas a los deberes éticos-funcionariales. En lo demás, se declara sin lugar la acción.”. (El destacado es agregado).

 

Como es sabido, hace dos años, la Asamblea Legislativa efectuó la reforma constitucional que introduce la violación al deber de probidad como causal de pérdida de la credencial de diputado, mediante la Ley No. 9571 del 23 de mayo del 2018, que adiciona un párrafo final al artículo 112 de la Constitución Política, el cual, literalmente, reza:

 

“Los diputados cumplirán con el deber de probidad. La violación de ese deber producirá la pérdida de la credencial de diputado, en los casos y de acuerdo con los procedimientos que establezca una ley que se aprobará por dos tercios del total de los miembros de la Asamblea Legislativa.”

 

         Como se desprende del texto anteriormente citado, la aplicabilidad de la reforma constitucional queda sujeta a la determinación, mediante una ley de aprobación calificada por parte de la Asamblea Legislativa, de dos aspectos en concreto: los supuestos y el procedimiento para la pérdida de credenciales de diputado, lo cual se constituye en el objeto de la presente iniciativa de ley, como ha sido adelantado. …”.  (el subrayado es propio)

 

 Como puede advertirse de la reseña expuesta acerca de lo ocurrido con la exigencia del deber de probidad para quienes ejercen el cargo de diputado, fue hasta el 30 de agosto de 2018, es decir, 8 años después de la resolución constitucional que definió ese punto, que se emite la Ley N° 9571 (“Pérdida de Credencial de Diputado por violación al Principio de probidad mediante reforma del artículo 112 de la Constitución Política”), cuyo texto reformado actualmente señala:

 

“Artículo 112- La función legislativa es también incompatible con el ejercicio de todo otro cargo público de elección popular.

Los diputados no pueden celebrar, ni directa ni indirectamente, o por representación, contrato alguno con el Estado, ni obtener concesión de bienes públicos que implique privilegio, ni intervenir como directores, administradores o gerentes en empresas que contraten con el Estado, obras, suministros o explotación de servicios públicos.

La violación a cualquiera de las prohibiciones consignadas en este artículo o en el anterior, producirá la pérdida de la credencial de diputado. Lo mismo ocurrirá si en el ejercicio de un Ministerio de Gobierno, el diputado incurriere en alguna de esas prohibiciones.

Los diputados cumplirán con el deber de probidad. La violación de ese deber producirá la pérdida de la credencial de diputado, en los casos y de acuerdo con los procedimientos que establezca una ley que se aprobará por dos tercios del total de los miembros de la Asamblea Legislativa.”

 

            Como puede advertirse, con dicha reforma constitucional quedó establecida la posibilidad de que los señores legisladores pierdan su credencial de diputado en caso de violación al deber de probidad, pero encargando la regulación sobre causales y el procedimiento aplicable a futura normativa de rango legal, resultando esta última indispensable para aplicar una eventual sanción de esta naturaleza.

 

Ahora bien, debe señalarse que aun cuando han existido proyectos de ley con la clara intencionalidad de regular la responsabilidad disciplinaria en que pueden incurrir quienes ejercen el cargo de diputado, a la fecha ningún proyecto de ley ha logrado desembocar en la promulgación de una ley de la República. Así, por ejemplo, el proyecto de ley N° 18.449 denominado “Código de Ética Parlamentaria”, se archivó por el advenimiento del plazo cuatrienal. En todo caso, sobre esa propuesta legislativa, esta Procuraduría señaló que:

 

“…En vista de lo anterior, y dada la contundencia de los señalamientos y obligaciones impuestas por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, a través de las resoluciones 2008-18564 y 2010-11352, es criterio no vinculante de esta Procuraduría, que el proyecto de ley N° 18.449 denominado “Código de Ética Parlamentaria”, además de contener eventuales vicios de inconstitucionalidad y errores de técnica legislativa, no resulta el instrumento idóneo para el cumplimiento de las obligaciones que imponen diversos Tratados Internacionales al Estado de Costa Rica, relacionadas con la probidad en el ejercicio de la función pública…”.[3] (énfasis suplido)

   

            Por otra parte, en la corriente legislativa, en fecha 16 de julio de 2019 se presentó el proyecto de ley N° 25.515, denominado “Régimen de responsabilidad de las diputaciones por violación al deber de probidad”, propuesta que fue analizada por esta Procuraduría General, emitiendo nuestro criterio mediante la ya referida opinión jurídica N° OJ-091-2020 de fecha 1° de julio de 2020, en la cual se reconoce un buen esfuerzo legislativo por regular el tema, sin perjuicio de que se señalan eventuales roces de constitucionalidad en algunos aspectos.

 

            Como puede apreciarse, desde la emisión de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, en el año 2004, y luego de tramitada la primera acción de inconstitucionalidad en que se analizó el tema, en el año 2008, seguida del segundo pronunciamiento de la Sala Constitucional en el año 2010, tenemos que el país solo ha realizado la reforma constitucional al artículo 112, a fin de incluir las infracciones al deber de probidad como una causal de pérdida de credenciales, quedando en manos de la propia Asamblea Legislativa –tal como corresponde, de conformidad con el artículo 121.1 constitucional- la emisión de la normativa de rango legal que desarrolle las correspondientes causales y el procedimiento a seguir. Claro está, en aquellos casos en que la falta amerite la cancelación de la credencial del diputado.

 

            Cabe resaltar que en la sentencia de la Sala Constitucional N° 11352-2010 se instó a los señores diputados a introducir una reforma al Reglamento de la Asamblea Legislativa, a efecto de regular las causales de sanciones disciplinarias por vulneración al deber de probidad, sin que a la fecha se observe que se haya efectuado dicha reforma. Al respecto, señaló la Sala:

 

“…No obstante lo anterior, la Asamblea Legislativa tiene la competencia para establecer en el Reglamento de la Asamblea Legislativa sanciones disciplinarias a sus miembros por violación al principio de Probidad, siempre que no se trate de los presupuestos para decretar la pérdida de credenciales de los Diputados…”.

  

Lo anterior conduce a esta Procuraduría a concluir que, a la fecha, la Asamblea Legislativa no ha emitido normativa legal ni reglamentaria que permita la aplicación efectiva de sanciones disciplinarias por infracciones al deber de probidad cometidas por los señores diputados, a fin de hacer una realidad práctica el mandato que actualmente impone el artículo 112 de la Constitución Política.

 

Ante este panorama, resulta oportuno traer a colación algunas consideraciones que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado sobre los tipos de omisión que pueden eventualmente aparejar una violación a la Carta Fundamental.  Así, por ejemplo, con motivo de una acción de inconstitucionalidad en la que se cuestionó la omisión en el Reglamento de la Asamblea Legislativa de incluir normas dirigidas a sancionar los rompimientos indefinidos del quórum en las sesiones parlamentarias, la Sala expresó:

 

“…En ejercicio de la potestad de autonomía reglamentaria el legislador, optó por una sanción administrativa, de carácter pecuniario ante la ausencia injustificada de los diputados a las sesiones del plenario y las comisiones. Tal autonomía a su vez le permitiría reformar el Reglamento de la Asamblea Legislativa, a fin de incluir sanciones disciplinarias, si así lo estima oportuno y procedente. Sin embargo, la falta de previsión de sanciones de esta índole no constituye una omisión inconstitucional del legislador, que genere una situación jurídica contraria al Derecho de la Constitución. Debe recordarse que la inconstitucionalidad por omisión, como ha indicado este Tribunal en la sentencia 2005-5649 de las catorce horas treinta y nueve minutos del once de mayo del dos mil cinco, es aquel silencio o insuficiencia normativa de los órganos dotados de potestad normativa, por un tiempo razonablemente prolongado, que impide el cumplimiento de las normas constitucionales diferidas o condicionadas…”.[4] (el subrayado es propio)

 

 

III-            CONCLUSIONES

 

1-      Si bien nuestra Constitución Política establece en su artículo 112 que si un diputado incurre en una violación del deber de probidad será sancionado con la pérdida de su credencial, igualmente dispone ello será posible en los casos y de acuerdo con los procedimientos que establezca una ley que se aprobará por dos tercios del total de los miembros de la Asamblea Legislativa.

 

2-      No obstante, a la fecha no ha sido promulgada esa ley que prevé la norma constitucional.

 

3-      Tampoco se ha incorporado al Reglamento de la Asamblea Legislativa ninguna regulación relativa a las causales y procedimiento aplicable para imponer otro tipo de sanciones disciplinarias –menores- a los diputados, por violación al deber de probidad.

 

4-      En consecuencia, nuestro ordenamiento jurídico vigente no contempla un procedimiento específico para sancionar una eventual falta a la Ley N° 8422, en el caso de los señores diputados. Ergo, no existe un mecanismo normativo que permita aplicarles algún tipo de sanción por este motivo.

 

De usted con toda consideración, suscriben atentamente,

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann                             Alejandra Solano Madrigal

Procuradora                                                        Abogada de Procuraduría             

 

ACG/ASM/kvr