C-036-97

04 de marzo de 1997

Señora

Dra. Ana Gabriela Ross González

Presidenta Ejecutiva

Instituto Costarricense de Acueductos

y Alcantarillados

S. O.

Estimada señora:

   Con la aprobación del Procurador General Adjunto de la República, me refiero a la solicitud planteada, según acuerdo de ese órgano Nº 97-014, adoptado en la sesión ordinaria Nº 97.004, de trece de enero de mil novecientos noventa y siete y oficio Nº AJ- CE-96-014, suscrito por el Lic. Víctor Ml. González Jiménez en su condición de Asesor Jurídico.

Objeto del Dictamen

   Se requiere el dictamen sobre la nulidad absoluta evidente y manifiesta "...del acto administrativo materializado mediante la acción de personal Nº 930946, confeccionada el 31 de marzo de 1993, por el que, a partir del 16 de marzo de 1993, se reconoció el incentivo por "dedicación a la carrera hospitalaria" (un 19.05% sobre el salario total) al Doctor xxx...", de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

I. Hechos que se tienen por Acreditados

   De conformidad con el expediente administrativo remitido a la Procuraduría General de la República, en lo fundamental, se tiene por acreditados los siguientes hechos:

Primero.: Según acción de personal Nº93-0946, confeccionada el 31 de marzo de 1993, con "rige" a partir del 16 de marzo de 1993-el Doctor xxx inició su relación de servicio con la Institución el 16 de marzo de 1993, fecha a partir de la cual fue nombrado en el cargo de médico especialista en el Departamento de Salud Ocupacional y la División de Recursos Humanos (hoy Proceso de Administración de Personal).

Segundo. Desde el 16 de marzo de 1993 el Dr. xxx ha devengado, por concepto del incentivo por "dedicación a la consulta externa", un 20.48% sobre el salario total percibido por él (esto es, un 20.48% sobre la suma de todos los conceptos salariales ordinarios percibidos regularmente por él -salario base anualidades carrera profesional -excepto salarios extraordinarios y el incentivo por "dedicación a la consulta externa").

Tercero. Desde el 16 de marzo de 1993, el Dr. xxx ha devengado por concepto del incentivo "dedicación a la carrera hospitalaria", UN 19.05% salario total percibido por él (un 19%.05 sobre la suma de todos los conceptos salariales ordinarios percibidos regularmente por él en ese lapso (salario base anualidades carrera profesional) excepto salarios extraordinarios y el incentivo por "dedicación a la consulta externa".

Cuarto. El Dr. xxx se desempeña como "médico de empresa" en el Instituto de Acueductos y Alcantarillados, con una jornada ordinaria diaria de ocho horas y quince minutos de lunes a viernes, la cual cumple entera y exclusivamente en el área de consulta externa, en la Unidad de Servicios Médicos, adscrita al Proceso de Administración de Personal de la Institución.

 II. Improcedencia de Dictamen Favorable para la Declaración Administrativa de Nulidad Absoluta Evidente y Manifiesta

A. Las condiciones del caso concreto

1. El régimen normativo

a. Las disposiciones de la Ley Nº 6836 de 22 de diciembre de 1982 (Ley de Incentivos a los Profesionales en Ciencias Médicas) 

   Los incentivos por "dedicación a la consulta externa" y "dedicación a la carrera hospitalaria" fueron creados por la Ley de Incentivos a los Profesionales en Ciencias Médicas. Se establece en su artículo 5:

"El salario base del médico estará constituido por el sueldo base, los aumentos, sobresueldos y pluses vigentes a la fecha, más los incentivos que se crean por esta ley y que son los siguientes: un 5.5% por cada año de antigüedad en el servicio, incluido el trabajo realizado en cualquier institución del Estado; un 11% sobre el salario total por dedicación a la carrera hospitalaria; un 11% sobre el salario total por dedicación a la carrera administrativa; y un 3% por cada hora de consulta externa a partir de la quinta hora sobre el salario total." (El  destacado no es del original).

   El artículo 6, por su parte, expresa:

"El médico que efectúe funciones mixtas en consulta externa con menos de ocho horas, recibirá el incentivo de carrera hospitalaria o administrativa, según el caso, sobre su salario total" (lo destacado no es del original).

b. El Instructivo para el "Cálculo de los incentivos a los profesionales en Ciencias Médicas", elaborado por la Dirección de Recursos Humanos de la Caja Costarricense de Seguro Social.

   El Órgano Director del Procedimiento, mediante la resolución No. 97-008, de las ocho horas del nueve de enero de mil novecientos noventa y siete, en las consideraciones de fondo, fundamenta la decisión en la existencia del Instructivo para el "Cálculo de los incentivos a los profesionales en Ciencias Médicas", elaborado por la Dirección de Recursos Humanos de la Caja Costarricense de Seguro Social, según el cual, se dispone:

"INCENTIVO DE CONSULTA EXTERNA: Se calcula con un porcentaje de los salarios ordinarios..., dependiendo del número de horas que labore en consulta externa...". (los subrayados no son del original) (ver folio 6 fte del expediente del procedimiento).

"CASO EN QUE EL PROFESIONAL LABORE EN JORNADA MIXTA. (Parte en consulta externa y parte en hospitalización), En los casos que se aluden, se debe pagar el incentivo de carrera hospitalaria siempre y cuando su jornada en consulta externa sea igual o inferior a 7 horas diarias.

En caso de que labore 8 o más horas diarias en consulta externa, se le debe pagar el incentivo de consulta externa...Los conceptos de dedicación a la carrera hospitalaria, administrativa o consulta externa son excluyentes; por lo tanto se le paga al profesional de acuerdo a su ubicación (los subrayados no son del original)"

2. La aplicación del régimen de los incentivos médicos al caso concreto

 a. La necesidad de interpretación del ámbito de aplicación de los incentivos.

   Como puede observarse, en los artículos 5 y 6 de la Ley de Incentivos a los Profesionales en Ciencias Médicas, se establecen en ellos una serie de incentivos salariales: la percepción de porcentajes por antigüedad; la compensación por dedicación a la carrera hospitalaria; la compensación por dedicación a la carrera administrativa y un porcentaje adicional por cada hora de consulta externa, a partir de la quinta hora. En estos contenidos normativos, sin embargo, no se determinan expresamente relaciones de exclusión entre los distintos pluses salariales.

   De donde es necesario recurrir a la interpretación del contenido normativo mismo para extraer los límites de los ámbitos de aplicación de cada uno y poder concluir sobre la validez de la aplicación en cada caso concreto.

b. Ámbito de validez del Instructivo para el "Cálculo de los incentivos a los profesionales en Ciencias Médicas", elaborado por la Dirección de Recursos Humanos de la Caja Costarricense de Seguro Social

   Del expediente administrativo no se desprende elemento alguno sobre el cual pueda fundamentarse la validez de la aplicación de este instructivo, con contenidos normativos de efectos internos, a las relaciones laborales establecidas con el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados.

   Y, es que, ciertamente, las normas del Instructivo constituyen una interpretación administrativa cuyo alcance legalmente no puede trascender el reparto administrativo dentro del cual y para el cual se dictaron. Consecuentemente, la recurrencia es cuestionable y excluye, por ello mismo, la posibilidad de poder afirmar la naturaleza evidente y manifiesta de una eventual nulidad absoluta.

c. Imposibilidad de la aplicación de la hipótesis prevista en el artículo 6 de la Ley de Incentivos a los Profesionales en Ciencias Médicas) al caso concreto

   El servidor Dr. xxx no se encuentra en esta hipótesis. En efecto, se dispone en este artículo:

"El médico que efectúe funciones mixtas en consulta externa con menos de ocho horas, recibirá el incentivo de carrera hospitalaria o administrativa, según el caso, sobre su salario total." (El destacado no es del original).

   Es claro que el Dr. xxx labora una jornada de ocho horas y quince minutos, de manera tal que, aun cuando sea por una fracción, el límite establecido expresamente se trasciende.

   Por lo demás, el contenido del artículo 6, alude a una situación concreta en tratándose de la existencia de una "jornada mixta".

   Si seguimos la redacción de dicho artículo, en el que se dispone, en lo que interesa: "El médico que efectúe funciones mixtas en consulta externa...recibirá el incentivo de carrera hospitalaria o administrativa, según el caso...", habría que concluir que las funciones mixtas pueden realizarse dentro de la situación laboral de consulta externa.

   No obstante, si se sigue el Instructivo (que sin perjuicio de lo objetado sobre su validez, se está aplicando en este procedimiento administrativo), la "jornada mixta" es la que se da cuando el servidor labora parte de su jornada en consulta externa y parte en "hospitalización".

   Así las cosas, el concepto de "jornada mixta" que debe aplicarse no aparece claro y, nuevamente, por esta razón se afecta negativamente la posibilidad de concluir sobre una eventual aplicación del incentivo cuestionado mediando una nulidad absoluta y, además, evidente y manifiesta.

   Por lo demás, según el expediente que sirve de base para este análisis, el Dr. xxx labora ocho horas quince minutos diarios, de lunes a viernes, y la totalidad del tiempo la emplea en consulta externa, de ahí que debamos, de una vez, excluir la aplicación de este numeral en el caso concreto.

d. La posible incorporación del derecho cuyo otorgamiento se otorga en el patrimonio del servidor dentro del marco de su relación laboral con el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados

   Según consta en el expediente administrativo, la Administración otorgó oficiosamente este incentivo salarial. Dicho incentivo determinó en parte el monto del salario dentro de la relación laboral del servidor con el Instituto.

   Consecuentemente, la eventual anulación del acto implica la afectación del derecho salarial que podría entenderse incorporado en la relación laboral, lo cual podría entrar en contradicción con la Constitución. Pueden verse en este sentido, entre otros, los siguientes votos:

Voto Nº563-90, de las quince horas con cuarenta y cinco minutos del veintitrés de mayo de mil novecientos noventa:

"....II.-Considera esta Sala, que a las categorías de trabajadores que se mencionan en las resoluciones números D.G.-078-89 de las trece horas del catorce de septiembre de mil novecientos ochenta y nueve, 080-89 de las catorce horas del trece de octubre de mil novecientos ochenta y nueve, en virtud de actuaciones legales, ya sea de los Tribunales de Justicia a través de los Tribunales de Trabajo, o bien de las autoridades del Servicio Civil, se les reconocieron derechos laborales los cuales forman parte de su patrimonio desde la fecha de vigencia de esas resoluciones, no pudiendo ser ignorados, revocados o anulados, por disposiciones de la Autoridad Presupuestaria..." (La negrita no es del texto original). 

Voto Nº 1590-90, de las catorce horas y tres minutos del nueve de noviembre de mil novecientos noventa.

"....III. De conformidad con el dictamen C-130-81 de veinticuatro de junio de mil novecientos ochenta y uno. C-77-86 y decreto ejecutivo número 18101-TSS de dieciocho de abril de mil novecientos ochenta y ocho, se reconoció la prohibición a que se refiere la Ley 5867 de veintisiete de diciembre de mil novecientos setenta y cinco, a los funcionarios que se indican en el artículo primero de ese Decreto, beneficio que disfrutaron a partir de ese momento, para esos funcionarios, esa prohibición pasó a formar parte de su patrimonio, en virtud de sus disposiciones legales, válidas y vigentes que esta Sala no puede considerar como "errores inadvertidos" por el hecho de haber cambiado posteriormente de criterio la misma entidad que dio lugar a que el disfrute de ese beneficio fuera posible, estando en este caso en presencia de derechos adquiridos, irrevocables por su naturaleza..." (El destacado no es del texto original).

C. El concepto de nulidad absoluta evidente y manifiesta.

    Esta clase de nulidad se ha conceptuado en la doctrina mediante diferentes formas de expresión y contenidos que no siempre muestran los mismos ámbitos de invalidez absoluta.

   Tales conceptualizaciones, con variada amplitud, son las acogidas mediante la jurisprudencia administrativa, especialmente en los dictámenes de este Despacho, números C-299-86 de 17 de diciembre de 1986, C-019-87 de 27 de enero de 1987, C-194-91 de 3 de diciembre de 1991, y C-160-92 de 1º de octubre de 1992.

    En el mismo sentido apuntado, y ante un requerimiento de este tipo, este Despacho se pronunció desfavorablemente en dictamen fechado 21 de junio de 1983, emitido por el Lic. Gonzalo Cervantes Barrantes, que en lo que interesa, dispone:

"Por todo lo anterior, la nulidad que pudiera afectar los referidos actos de incorporación no es aquí, jurídicamente, de fácil captación, sino que de existir nulidad, la misma sería intrínsecamente dependiente de la apreciación de criterios técnicos que por lo demás, los ya contenidos en el expediente no son unívocos. C. CONCLUSION Por no ser clara o de fácil comprobación la nulidad que pudiera afectar los actos que incorporaron como miembros activos del Colegio...esta Procuraduría concluye que no se presenta en el caso planteado una nulidad absoluta, evidente y manifiesta"

   No obstante esa remisión, por la misma naturaleza de este pronunciamiento conviene hacer una breve referencia a su significación conceptual.

   Tal y como se desprende de este enunciado, la primera condición que se requiere es: que se trate de una nulidad de carácter absoluto, y que además debe sea evidente y manifiesta. 

   De conformidad con el Diccionario de la Lengua Española, los significantes "evidente" y "manifiesta" tienen iguales significados. Evidente: "...Cierto, claro, patente y sin la menor duda...", Manifiesto: "...Descubierto, patente, claro...". La doble adjetivación debe entenderse como una reiteración que enfatiza la excepcionalidad de las hipótesis que se adecuan a este tipo de nulidad. Mas, también se expresa con ellos, el grado de trascendencia de esta clase de nulidades, tan alto como para autorizar legalmente a la Administración la revocación de sus propios actos, cuando tales nulidades concurren.

   En el caso concreto podemos observar al menos tres circunstancias:

a. Los conceptos que deben constituirse en parámetros para determinar la existencia de nulidades son imprecisos.

b. Es evidentemente cuestionable la aplicación del Instructivo para el "Cálculo de los incentivos a los profesionales en Ciencias Médicas", elaborado por la Dirección de Recursos Humanos de la Caja Costarricense de Seguro Social.

c. Se pretende anular por esta vía, que resulta improcedente, un acto administrativo que determinó el monto del salario del servidor y que podría haberse incorporado en el patrimonio dentro del marco de su relación laboral con el Instituto de Acueductos y Alcantarillados.

CONCLUSION

   De conformidad con lo expuesto, no es posible dictaminar favorablemente lo requerido. 

   Devuelvo a su Despacho el expediente administrativo relacionado.

Atentamente,

Licda. María Gerarda Arias Méndez       Lic. Vivian Ávila Jones

Procuradora de Hacienda                           Asistente

MGAM/VAJ/fmc