7 de mayo de 2021

OJ-090-2021

 

Señora

Erika Ugalde Camacho

Jefe de Área

Comisiones Legislativas III

Asamblea Legislativa

 

Estimada Señora:

 

Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero a su oficio no. CEIZCF-031-2019 de 18 de setiembre de 2019, por medio del cual se nos comunica que la Comisión Especial de Investigación de Zonas Costeras y Fronterizas que ocupan Terrenos de Dominio Público y lo Relativo a Terrenos Pertenecientes al Patrimonio Natural del Estado en situación de Conflicto, requirió nuestro criterio sobre el proyecto de ley no. 20988, denominado "REFORMA DE VARIOS ARTÍCULOS DE LA LEY N° 9221, LEY MARCO PARA LA DECLARATORIA DE ZONA URBANA LITORAL Y SU RÉGIMEN DE USO Y APROVECHAMIENTO TERRITORIAL, DE 27 DE MARZO DE 2014, Y SUS REFORMAS.”

 

1. Carácter de este pronunciamiento.

 

De conformidad con los artículos 1°, 2° y 3° inciso b) de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública, y, en esa condición, cumple su función rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública.

 

            Para esos efectos, la Asamblea Legislativa podría ser considerada como Administración Pública cuando nos consulte un tema en el ejercicio de la función administrativa, no así cuando requiere nuestro criterio sobre algún tema de interés para el ejercicio de la función legislativa.

 

            Pese a lo anterior, y dado que no existe previsión legal al efecto, la Procuraduría ha acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, con el afán de colaborar con el ejercicio de las importantes funciones que la Constitución Política les atribuye.  De ahí que se rinden criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley, cuando son consultados por la Comisión Legislativa encargada de tramitarlos, o en relación con aspectos jurídicos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan estimarse de interés general.

 

En virtud de ello, los criterios emanados de este órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido de un proyecto de ley, no poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos a asuntos surgidos del ejercicio de la función administrativa y, por esa razón, este criterio es vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que pretende ser un insumo en el ejercicio de la importante labor legislativa.

 

Por otra parte, al no encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días en él establecido.

 

2. Consideraciones sobre el proyecto de ley.

 

            En la exposición de motivos se indica que pese a la emisión de la Ley para la Regularización de las Construcciones Existentes en la Zona Restringida de la Zona Marítima Terrestre (no. 9242 de 6 de mayo de 2014) y la Ley Marco para la Declaratoria de Zona Urbana Litoral y su Régimen de Uso y Aprovechamiento Territorial (no. 9221 de 27 de marzo de 2014), en la zona marítimo terrestre “se ve seriamente limitada la creación de pequeñas y medianas empresas; además, se reducen las opciones para los pescadores y, por supuesto, se menoscaba el crecimiento de la industria turística, tan importante para el crecimiento y la dinamización de la economía local y el fortalecimiento de la calidad de vida de las personas que habitan.”

 

            Por ello, se indica que el proyecto de ley pretende reformar la Ley 9221 para precisar el concepto de zona urbana litoral, dar mayor precisión normativa al régimen de uso y aprovechamiento de los territorios declarados como zona urbana litoral y ampliar el plazo brindado en el transitorio I para que las Municipalidades y las instituciones respectivas emitan el Plan Regulador Costero.

 

            En términos generales, la Ley Marco para la Declaratoria de Zona Urbana Litoral y su Régimen de Uso y Aprovechamiento Territorial dispuso un marco regulatorio para la declaratoria de zonas urbanas litorales por medio de Decreto Ejecutivo para aquellas áreas costeras que, de hecho, tengan una alta concentración urbana antes de su entrada en vigencia y reformó el artículo 6° de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre determinando que dicho régimen no se aplica a las zonas urbanas litorales, pero sin desafectar los bienes demaniales incluidos en ellas.

 

            Para la declaratoria de zona urbana litoral se requiere, además de otros requisitos, la existencia de un plan regulador costero vigente que incorpore los índices de fragilidad ambiental, la evaluación del impacto ambiental y la certificación de patrimonio natural del Estado, y que identifique una alta concentración urbana en el litoral. Asimismo, es necesaria una evaluación de impacto ambiental estratégica del área que se pretende declarar zona urbana litoral, aprobada por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental. (Artículo 5°).

 

            Después de cumplidos los requisitos correspondientes y hecha la declaratoria de zona urbana litoral, la Municipalidad debe elaborar un plan regulador urbano, conforme con las disposiciones de la Ley de Planificación Urbana. (Artículo 7°). Posteriormente, la Municipalidad puede otorgar concesiones en las áreas demaniales incluidas en la zona urbana litoral para su uso privativo, teniendo prioridad para ello los concesionarios actuales y los ocupantes de los terrenos. (Artículo 10).

 

            De la posibilidad de otorgar concesiones quedan excluidos los terrenos que presenten espacios abiertos de uso común, los que posibiliten el libre acceso a la costa, los afectos al régimen de patrimonio natural del Estado, los que no correspondan al demanio público y aquellos ubicados en los cincuenta metros contiguos a la pleamar ordinaria que no hayan sido objeto de ocupación antes de la entrada en vigencia de la ley. 

 

            La posibilidad de otorgar concesiones en la zona pública es excepcional y está condicionada a que no se modifique el uso ni se amplíe la densidad de la construcción que tenía el terreno antes de la entrada en vigencia de la ley, siempre y cuando tales condiciones hayan sido avaladas por el plan regulador urbano y no incumplan la normativa ambiental vigente. (Artículo 8°).

 

            La ley otorgó un plazo de 4 años (que culminó el 7 de marzo de 2021 según lo indicado en la Ley no. 9408 que la reformó) para que las Municipalidades interesadas solicitaran la declaración de zona urbana litoral y a partir de la emisión del Decreto de declaratoria, la Municipalidad contaría con cuatro años más para emitir el plan regulador urbano necesario para otorgar concesiones. Durante esos plazos se permite que las municipalidades conserven las construcciones existentes en la circunscripción territorial que se pretende declarar zona urbana litoral y se permite que éstas sean utilizadas a título precario, siempre que medie el pago de un canon por uso de suelo.

 

            Los titulares de esas construcciones tienen seis meses para solicitar la concesión una vez aprobado el plan regulador urbano. Las Municipalidades pueden otorgar un plazo de 6 meses para que los interesados ajusten sus construcciones al plan regulador. Y, una vez vencidos esos plazos, se debe ordenar el desalojo y demolición. (Transitorio I).

 

            Por su parte, el proyecto de ley va más allá de lo señalado en la exposición de motivos y plantea una modificación sustancial del régimen dispuesto en la Ley 9221, pues, según su texto, la declaratoria de zona urbana litoral traería consigo la posibilidad de otorgar concesiones, de manera generalizada, a los pobladores y ocupantes de la zona pública de la zona marítimo terrestre incluida en la declaratoria y la posibilidad de inscribir como propiedad privada las áreas de la zona restringida contempladas en la zona urbana litoral. De tal forma, la mayoría de reformas que se plantean pretenden adecuar el texto de la ley a esos dos objetivos.

 

            Para ello, el proyecto exigiría únicamente la existencia del plan regulador costero, al cual deberán sujetarse las concesiones en la zona pública, pues, al sustituirse las concesiones en la zona restringida por la posibilidad de inscribirla como propiedad privada, no se prevé necesaria la existencia del plan regulador urbano que actualmente contempla la ley.

 

            En fin, con el proyecto propuesto la declaratoria de zona urbana litoral pasaría de ser un instrumento para permitir el otorgamiento de concesiones en la zona restringida, y, excepcionalmente, en la zona pública, bajo lo dispuesto en un plan regulador urbano, a ser un mecanismo para desafectar del dominio público la zona restringida de la zona marítimo terrestre y permitir su inscripción como propiedad privada, y, además, para permitir el otorgamiento de concesiones en la zona pública de manera generalizada.

 

            En ese sentido tómese en cuenta que, como ya lo hemos señalado en otras ocasiones, conforme con los principios de objetivación de la tutela ambiental, razonabilidad y proporcionalidad, y progresividad y no regresión en materia ambiental, cualquier proyecto de ley que pretenda disminuir el régimen de protección ambiental actual requiere una justificación técnica de respaldo. (Véanse, por ejemplo, nuestras opiniones jurídicas nos. OJ-082-2020 de 9 de junio de 2020, OJ-078-2021 de 12 de abril de 2021, OJ-081-2021 de 21 de abril de 2021).

 

            Sobre el principio de objetivación de la tutela ambiental, la Sala Constitucional ha señalado que:

 

“…se traduce en la necesidad de acreditar con estudios técnicos la toma de decisiones en esta materia, tanto en relación con la actuación de la Administración como de las disposiciones de carácter general –legales y reglamentarias-, de donde se deriva la exigencia de la «vinculación a la ciencia y a la técnica», elemento que le da un sustento técnico-científico a las decisiones de la Administración en esta materia, y en tal virtud, limitan y condicionan la discrecionalidad de la Administración en su actuación -en los términos previstos en el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública-. De manera que en atención a los resultados que se deriven de esos estudios técnicos –tales como los estudios de impacto ambiental–, se evidencia un criterio técnico objetivo que denote, o la viabilidad ambiental del proyecto o la probabilidad de un evidente daño al ambiente, los recursos naturales o a la salud de las personas, circunstancia que obliga a establecer medidas de precaución o el rechazo del proyecto, obra o actividad propuestas. (Voto no. 2063-2007 de las 14 horas 40 minutos de 14 de febrero de 2007).

 

Y, sobre los otros dos principios señalados, se ha dispuesto:

 

“Principios de progresividad y no regresión de la protección ambiental. El primero ha sido reconocido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; entre otros instrumentos internacionales, se encuentra recogido en los artículos 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, artículo 1 y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Al amparo de estas normas, el Estado asume la obligación de ir aumentando, en la medida de sus posibilidades y desarrollo, los niveles de protección de los derechos humanos, de especial consideración aquellos, que como el derecho al ambiente (art. 11 del Protocolo), requieren de múltiples acciones positivas del Estado para su protección y pleno goce por todos sus titulares. Asimismo, del principio de progresividad de los derechos humanos y del principio de irretroactividad de las normas en perjuicio de derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas, recogido en el numeral 34 de la Carta Magna, se deriva el principio de no regresividad o de irreversibilidad de los beneficios o protección alcanzada. Este principio se erige como garantía sustantiva de los derechos, en este caso, del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, en virtud del cual el Estado se ve obligado a no adoptar medidas, políticas, ni aprobar normas jurídicas que empeoren, sin justificación razonable y proporcionada, la situación de los derechos alcanzada hasta entonces. Este principio no supone una irreversibilidad absoluta pues todos los Estados viven situaciones nacionales, de naturaleza económica, política, social o por causa de la naturaleza, que impactan negativamente en los logros alcanzados hasta entonces y obliga a replantearse a la baja el nuevo nivel de protección. En esos casos, el Derecho a la Constitución y los principios bajo examen obligan a justificar, a la luz de los parámetros constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, la reducción de los niveles de protección (véase la sentencia número 2012-13367 de las 11:33 horas del 21 de setiembre de 2012). De esta forma, encontramos relación entre el principio de razonabilidad como parámetro de constitucionalidad y el derecho al ambiente, pues, como ha indicado este Tribunal en la sentencia número 7294-1998, «el principio de razonabilidad, en relación con el derecho fundamental al ambiente, obliga a que las normas que se dicten con respecto a esta materia estén debidamente motivadas en estudios técnicos serios, aún cuando no existiera otra normativa legal que así lo estableciera expresamente.»

En síntesis, conforme a estos principios, está prohibido para el Estado tomar medidas que disminuyan la protección de derechos fundamentales, en este caso, el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.” (Voto no. 17397-2019 de las 12 horas 54 minutos de 11 de setiembre de 2019. Se añade la negrita).

 

            Con base en esa jurisprudencia, es necesario que exista un criterio técnico que justifique la necesidad de adoptar una medida como la propuesta. Es decir, debería existir un estudio que demuestre la existencia del problema de falta de oportunidades de desarrollo señalado en el proyecto y que justifique la necesidad de desafectar de manera generalizada la zona restringida y permitir las concesiones en la zona pública, en aquellos sectores de la zona marítimo terrestre incluidos en las zonas urbanas litorales.

 

Además, debe tenerse en cuenta que la Sala Constitucional ha indicado que la zona marítimo terrestre es un bien de dominio público por disposición legal y constitucional, y que, por tanto, no puede ser objeto de posesión o propiedad privada, y que la normativa infraconstitucional que así lo permita, resultaría inconstitucional:

 

“En múltiples ocasiones este Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de referirse a la naturaleza jurídica de la zona marítimo terrestre y a su protección constitucional, al formar parte del patrimonio nacional como un bien de dominio público.

(…)

De suerte que debe tenerse a la zona marítimo terrestre como un bien demanial de la Nación, tanto por disposición constitucional, con sustento en el artículo 6; como por mandato legal, de conformidad con las normas transcritas.

(…)

De este somero estudio sobre la legislación acerca de la zona marítimo terrestre, es fácil llegar a la conclusión de que la franja de 200 metros a partir de la pleamar ordinaria a lo largo de ambas costas definida como parte de la zona marítimo terrestre por el artículo 9 de la actual Ley sobre la Zona marítimo terrestre, ha sido de dominio público –y los terrenos en ella comprendidos, bienes demaniales– desde 1828, por lo menos. Las variaciones que la legislación del siglo pasado y del presente han introducido sobre la materia nunca han desafectado en forma generalizada estos 200 metros, siendo más bien que la legislación anterior a 1942 y 1943, establecía una franja mayor en extensión –la llamada milla marítima– pero nunca menor." (Sentencia número 007-93, de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, supra citada.)

En la actualidad, la zona marítimo-terrestre, o zona costera es regulada mediante Ley número 6043, de dos de marzo de mil novecientos setenta y siete, y por su Reglamento, Decreto Ejecutivo, número 7841-P, de dieciséis de diciembre del mismo año, y es la primera que lo hace en forma específica. Sobre esta normativa, en sentencia número 0477-91, de las quince horas con treinta minutos del día veintiuno de febrero de mil novecientos noventa y uno, este Tribunal Constitucional "acoge la tesis de que en efecto, la zona marítimo terrestre es un bien de dominio público, en los términos del artículo 261 del Código Civil"

(…)

En conclusión, en este sentido es claro que la zona marítimo terrestre, bien de dominio público por disposición constitucional y legal, no puede ser objeto de posesión o propiedad privada, y la normativa infraconstitucional que así lo establezca resulta evidentemente inconstitucional.” (Voto no. 3113-2009 de las 14 horas 59 minutos de 25 de febrero de 2009. Se añade la negrita).

 

            En ese mismo voto, se hace referencia al principio de intangibilidad de la zona marítimo terrestre:

“…conforme a este principio, derivado de la relación entre los artículos 6, 50 y 121 inciso 14 e la Constitución Política, la zona marítimo terrestre –en especial la parte denominada zona pública- no puede ser desafectada del dominio público, con fundamento en varias razones. En primer lugar, porque dicha zona ya fue integrada y forma parte del patrimonio natural del Estado. En segundo lugar, porque el uso de dicha zona –en especial las playas marítimas- es común y están destinadas al uso gratuito de todos los habitantes, indistintamente, de modo que el uso de unos no impida el de los demás interesados. En tercer lugar, porque la técnica demanial es el medio más eficaz para la protección de los bienes marítimo-terrestres y para que el Estado cumpla con su deber de garantizar, defender y preservar un ambiente sano y ecológicamente equilibrado a todos los habitantes del país. En cuanto a este último aspecto, ciertamente el uso privado de las playas marítimas pone en peligro el derecho al ambiente ya que esas zonas del demanio público podrían ser objeto de construcciones y otras intromisiones que pondrían en peligro los bienes costeros y todo su ecosistema... De todo lo dicho, se pueden derivar tres impedimentos, a saber, que: a) la Administración no puede otorgar derechos privativos para aprovechamiento permanente y exclusivo, con obras o edificaciones estables en la zona marítimo terrestre, en especial, en la zona pública; b) no se puede desafectar un bien de dominio público medioambiental para transferir el dominio a manos de los particulares sin mediar un interés público superior, ni suficiente justificación, pues ello dificulta el ejercicio de la soberanía en su mar territorial y la plataforma continental, y la jurisdicción especial sobre la zona económica exclusiva, para “proteger, conservar y explotar con exclusividad todos los recursos naturales existentes en las aguas, el suelo y subsuelo, de conformidad con los principios del Derecho Internacional” (artículo 6 Constitucional); c) no se puede declarar una zona pública como una ciudad, pues toda ciudad es por definición la cabecera de un cantón donde se desarrolla un área urbana, concepto incompatible con el de playa, dominio público medioambiental, uso común y ejercicio de soberanía.” (Se añade la negrita).

Con base en ese precedente, estimamos que una iniciativa como la propuesta desafectaría la zona restringida de la zona marítimo terrestre incluida en una declaratoria de zona urbana litoral y la convertiría, automáticamente, en un bien de dominio privado, susceptible de posesión y propiedad particular. Ello, además de que implica una alteración radical del régimen que permanentemente ha tenido la zona marítimo terrestre, conlleva la desafectación de un bien de dominio público medioambiental para transferir el dominio a manos de particulares, sin mediar un interés público superior, ni una justificación válida y suficiente. (En ese mismo sentido, véase la opinión jurídica no. OJ-070-2020 de 23 de abril de 2020).

 

Aunque se haya admitido que en la zona restringida de la zona marítimo terrestre el legislador tenga mayor posibilidad de dictar regulaciones que las circunstancias hagan necesarias, éstas no deben afectar otros derechos reconocidos constitucionalmente ni exceder el marco de la razonabilidad (Voto de la Sala Constitucional no. 5210-1997 de las 16 horas de 2 de setiembre de 1997, reiterado en los votos nos. 8596-2013 de las 14 horas 30 minutos de 26 de junio de 2013,  10158-2013 de las 15 horas 46 minutos de 24 de julio de 2013 y 811-2016 de las 11 horas 49 minutos de 20 de enero de 2016 ).

 

Aunado a todo lo anterior, tómese en cuenta que la Sala Constitucional ha desarrollado lo que podría llamarse, el principio de irreductibilidad de las áreas protegidas, según el cual, no es posible reducir la cabida un área protegida si no es mediante una ley y si no se cuenta con un estudio técnico que acredite que esa disminución no afectará los recursos naturales de la zona. (Véanse los votos nos. 1056-2009 de las 14 horas 59 minutos de 28 de enero de 2009, 13367-2012 de las 11 horas 33 minutos de 21 de setiembre de 2012, 12887-2014 de 14 horas 30 minutos de 8 de agosto de 2014, 673-2019 de las 12 horas de 16 de enero de 2019, entre otros).

 

Y es que, ese principio ha sido aplicado por ese Tribunal Constitucional, a cualquier tipo de bien de dominio público de importancia ambiental:

 

“Con lo cual, resulta claro que, de conformidad con el principio de razonabilidad constitucional y el contenido del artículo 50, de la Constitución Política, los estudios técnicos necesarios para desafectar un bien de dominio público, en general, y, en concreto, para desafectar terrenos que forman parte del patrimonio natural del Estado, deben realizarse de previo o durante la tramitación del respectivo proyecto de ley, so pena de omitir, en el procedimiento legislativo, un requisito sustancial que torna en inconstitucional la ley así aprobada, por un vicio esencial en la tramitación del expediente legislativo de formación de la ley. Con ello, como queda dicho en la sentencia de última cita, también se transgrede un principio general de Derecho que establece que las normas jurídicas obligan incluso a la autoridad que las ha dictado, en este caso al legislador, conforme al principio general de la inderogabilidad singular de una norma para el caso concreto, el cual tiene rango constitucional. En este caso, el legislador omitió observar el contenido del artículo 38, de la Ley Orgánica del Ambiente, N° 7554 del 4 de octubre, al que él mismo se sometió con su promulgación y que obliga al legislador a contar con estudios técnicos previos a la promulgación de una ley que reduzca o desafecte un bien de dominio público que forme parte del patrimonio natural del Estado, de una zona protectora, de un Parque Nacional, de una Reserva o de cualquier terreno de interés ambiental.” (Voto no. 2375-2017 de las 10 horas 40 minutos de 15 de febrero de 2017. Se añade la negrita).

 

            Según lo dicho, además de que el proyecto no cuenta con el respaldo técnico suficiente, debe advertirse que, de aprobarse, se estaría permitiendo la desafectación de porciones de la zona marítimo terrestre por medio de actuaciones administrativas y la emisión del Decreto Ejecutivo que declara una zona urbana litoral, es decir, contrario a la amplísima jurisprudencia constitucional sobre la desafectación de bienes demaniales, se estaría permitiendo la desafectación de bienes de dominio público sin la emisión de una ley específica.

 

            Aparte de esos vicios de inconstitucionalidad que podría acarrear la desafectación de la zona restringida incluida en las zonas urbanas litorales, ante la posibilidad de que los ocupantes de esa zona inscriban el terreno como propiedad privada mediante una información posesoria (artículo 7°), debe advertirse que la Sala Constitucional ha dispuesto que la desafectación tiene efectos a futuro, por lo que, al declararse, no podría reconocerse como posesión decenal válida para permitir la titulación, aquella desplegada por el ocupante cuando el inmueble era un bien demanial, es decir, no podría legitimarse una ocupación ilegal del dominio público a efectos de cumplir con el requisito de posesión decenal exigido por la Ley de Informaciones Posesorias.

 

            Al respecto, se ha señalado que:

 

“De cualquier manera, el Proyecto de Ley parte de una falsa premisa, y es la de conferirle a particulares una posesión legítima sobre la franja limítrofe estatal que nunca han tenido. El artículo 23, del consultado Proyecto de Ley, establece que la Ley de Informaciones Posesorias, N° 139, de 14 de julio de 1941 y sus reformas, es de aplicación supletoria. Sin embargo, esa ley exige como principal requisito para acceder a la titulación, que la persona haya poseído el inmueble en las condiciones que señala el artículo 856, del Código Civil, es decir, con más de diez años de posesión quieta, pública, pacífica, ininterrumpida y a título de dueño. Pero este tipo de posesión, jamás pudo darse sobre las franjas fronterizas, ya que, al tratarse de bienes de dominio público, este género de posesión les estaba vedado a los particulares….

(…)

Con base en esta normativa, sólo sería válido considerar, como posibles de titulación, aquellos terrenos que, aunque incluidos dentro de una demarcatoria de bienes de dominio público, ya eran objeto de posesión particular, en los términos del artículo 856, del Código Civil, con diez años de anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del área demanial en concreto, lo que en el caso de nuestras zonas fronterizas, resulta bastante difícil por la antigüedad de la declaratoria de demanialidad de esas franjas. Este principio fue recogido en el artículo 7, párrafo primero, de la Ley de Informaciones Posesoria, que a la letra estatuye:

«Cuando el inmueble al que se refiera la información esté comprendido dentro de una área silvestre protegida, cualquiera que sea su categoría de manejo, el titulante deberá demostrar ser el titular de los derechos legales sobre la posesión decenal, ejercida por lo menos con diez años de antelación a la fecha de vigencia de la ley o decreto en que se creó esa área silvestre.»

También, esta Sala Constitucional, ha avalado este principio para cómputo del período de posesión dentro de áreas demaniales, en los siguientes términos:

«...porque dada la naturaleza del bien que se pretende titular (cosa pública), el plazo de posesión apta para la usucapión debe transcurrir antes de que se produzca la afectación del bien al dominio público. Es decir la declaratoria de área silvestre protegida evita que cuente la posesión posterior a la afectación, e impide concretar los requisitos de la usucapión si a ese momento no se ha adquirido el derecho, o sea, no han transcurrido los diez años de posesión apta para usucapir con las condiciones que establece la ley. Lo anterior es únicamente el resultado natural de aplicar los conceptos sobre el objeto de la posesión y su condición de ejercicio en calidad de titular, necesarios para la posesión ad usucapionem. Recuérdese que los bienes afectados al dominio público, tengan las especificaciones que tengan, no son susceptibles de adquisición por usucapión, si antes de producirse la afectación no se dieron las condiciones necesarias para la adquisición del derecho.» (Voto N° 4587-97 de 15:45 horas del 5 de agosto de 1997).

Es inaceptable, que por vía de ley, se establezca una ficción jurídica por la que una mera detentación ilegal de un bien público, se convierta en una posesión apta para usucapir positivamente en áreas demaniales del Estado. La jurisprudencia de este Tribunal Constitucional es clara en ese sentido:

«El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público.  Son llamados bienes demaniales, que no pertenecen individualmente a los particulares y que están fuera del comercio de los hombres. (...) Como están fuera del comercio, estos bienes no pueden ser objeto de posesión, aunque se puede adquirir un derecho al aprovechamiento, aunque no un derecho a la propiedad...» (Voto No. 2306-91 de 14 horas 45 minutos del 6 de noviembre de 1991).

La propuesta legal venida en consulta, implicaría una entrega gratuita a los usurpadores del dominio público, ya que los permisionarios o concesionarios en áreas silvestres y los "arrendatarios" del Instituto de Desarrollo Rural (INDER), por la calidad de su título, nunca pudieron haber poseído como dueños, que es lo que exige la Ley de Informaciones Posesorias…. No es este el medio constitucionalmente viable para dar una salida legal a la situación irregular de campesinos ocupantes de áreas demaniales del Estado, de modo que deberá, el legislador, implementar otras figuras jurídicas que no resulten contrarias al Derecho de la Constitución. Es un contrasentido permitir la titulación de inmuebles a quienes nunca han tenido la posibilidad de ejercer actos posesorios a título de dueño sobre inmuebles de carácter demanial, como lo son nuestras franjas fronterizas. Es más, el Proyecto de Ley es jurídicamente inviable, ya que el objetivo buscado no sería alcanzable sino hasta diez años después de haberse desafectado los sectores fronterizos, que sería cuando las personas habrían poseído efectivamente en los términos de nuestro Código Civil y la Ley de Informaciones Posesorias (ver en este mismo sentido la Opinión Jurídica N° 139-J del 27/09/2001 de la Procuraduría General de la República).” (Sala Constitucional, voto no. 18836-2014 de 16 horas 20 minutos de 18 de noviembre de 2014).

 

También, sobre el artículo 7°, resulta pertinente reiterar lo señalado en la OJ-070-2020, en cuanto a que “la transformación automática de las concesiones vigentes en derechos de propiedad que permitiría el proyecto y su inscripción inmediata por parte del Registro Nacional, sin un procedimiento previo, implicaría la inscripción de derechos de propiedad sin contar con el criterio y orden de un juez, lo cual puede generar serias complicaciones, al existir derechos de terceros que no sean contemplados y, en consecuencia, se vean afectados.” E incluso, añadimos, al no existir una valoración judicial, con la inscripción podrían verse afectados la zona pública y otros bienes públicos colindantes.

           

            Retomando el tema de la posibilidad de otorgar concesiones en la zona pública, aunque la redacción propuesta para el artículo 1° la sujetaría a quienes cuenten con la condición de pobladores y ocupantes en los términos de la Ley 6043, debe advertirse que esas figuras no amparan la ocupación de la zona pública y en el resto del articulado esa posibilidad es mucho más amplia (artículo 7°).

 

            Además, como ya se dijo, la Ley 9221 prevé la posibilidad de otorgar concesiones en la zona pública de manera excepcional. El régimen previsto por la ley está enfocado en el otorgamiento de concesiones en la zona restringida, y, de manera extraordinaria se contempla la posibilidad de otorgar concesiones en la zona pública. (artículo 8°). El proyecto, lo que pretende es adaptar y aplicar todas las regulaciones previstas por la ley para las concesiones en la zona restringida, a las concesiones que se otorguen en la zona pública, es decir, generalizar el otorgamiento de concesiones en esos sectores comprendidos en las zonas urbanas litorales.

 

            La Sala Constitucional, en el voto no. 811-2016 de las 11 horas 49 minutos de 20 de enero de 2016, en el que se analizó la Ley 9221, entendió que la posibilidad que prevé de otorgar concesiones en la zona pública es excepcional y sujeta a una serie de requisitos y limitaciones. Al respecto, señaló:

           

“De conformidad con los términos de la Ley No. 9221, el artículo impugnado permite que en la zona pública de la zona marítimo terrestre se den concesiones, creando una zona especial que puede concesionarse, en casos excepcionalísimos, al amparo del Derecho urbanístico, estableciendo como requisitos una ocupación previa a la promulgación de la Ley No. 9221, previa declaratoria de zona urbana litoral, y luego de cumplir con el procedimiento administrativo establecido en la Ley No. 9221, así como la obligación de cumplir con un plan regulador urbano de la respectiva localidad, con lo cual se regularán aquellas ocupaciones sobre los 50 metros de la area pública de la zona marítimo terrestre, cuando éstas se produjeron antes de la entrada en vigencia de la Ley…

(…)

El punto medular que nos ocupa reside en que la declaratoria de la zona urbana litoral requiere de la evaluación de impacto ambiental estratégica del área en cuestión, con lo que pone de manifiesto el ligamen entre el Derecho urbanístico con el Derecho ambiental. No procede si no tiene este tipo de evaluación.  De este modo, el legislador procura las condiciones para asegurar mediante las regulaciones urbanísticas una determinada estabilidad jurídica y los efectos positivos que procura el Derecho urbanístico, ante una situación de hecho, toda vez que a pesar del régimen actual, éste actúa más en beneficio del crecimiento urbano incontrolado pues hay vacíos normativos que el Estado no ha podido solucionar, pero que demanda de una solución al estar involucrados derechos fundamentales.  En el caso, se debate entre una tesis absolutista frente a otra relativa en la que consideramos que existen recursos de protección que lograrían producirse por medio de la planificación urbana. En opinión de la Sala, al procurar un balance adecuado en esta delicada materia, las diferentes disciplinas jurídicas se nutren de la ciencia y la técnica, sea del derecho ambiental y urbanístico, como también del Derecho público y administrativo, para dar una solución a una problemática social muy antigua.

(…)

De conformidad con el artículo 7 de la Ley No. 9221, con la declaratoria de zona urbana litoral se desencadena otro proceso de garantía del ambiente, como lo es elaborar un plan regulador urbano para todo el área, que deben ajustarse a la legislación ambiental.

(…)

Es decir, donde hay plan regulador costero puede haber una zona urbana litoral, pero no donde no hay tal instrumento de ordenamiento territorial.  Además, con el plan regulador costero de previo debe de obtenerse una viabilidad ambiental, por lo que  la zona urbana litoral debe insertarse como un mecanismo de defensa del ambiente, lo que despliega todos los efectos de protección.

(…)

En este caso, motiva el cambio de posición de la Sala la misma estructura de la ley, pues no sería una forma de festinar las playas de este país, por centenares de comunidades a lo largo de las zonas costeras.  Por el contrario, se trata de agrupaciones de personas y caseríos que resultan en complejas formas de interacción social que merecen una solución legítima del Estado; a pesar de la importancia de la intangibilidad del área pública de la zona marítimo terrestre, debe concluirse que la ley no es autoaplicable, es decir, requiere de las actuaciones de las corporaciones municipales y del Poder Ejecutivo en el cumplimiento de una serie de requisitos, es decir, la ley no concede, en concreto, ningún derecho subjetivo, en los términos por ella regulados, sino que crea un régimen de Derecho público que tienen un procedimiento de fiscalización y control por parte del Estado en la materia urbana…

(…)

Difícilmente podría entenderse que las concesiones puedan estar dirigidas a un fin distinto del uso histórico que se le ha dado a la zona pública ocupada, sea su uso habitacional o de servicios conforme a los lineamientos de los planes reguladores y a la zona urbana litoral, ligado a las actividades del mar y de la pesca. Este derecho a la vivienda digna, interpretado por la Sala Constitucional, no daría el espacio para desarrollos hoteleros dentro de la zona pública; debemos entender que la Ley los tiene delimitados por ser áreas que se mantienen con la misma densidad de construcción y, por ende, no se podría ampliar, y no podría ser de otro modo dado el marcado énfasis en esta prohibición. Así las cosas, el área de los cincuenta metros desde la pleamar ordinaria es un área bajo un régimen de Derecho público sujeto a una protección especial, dado que es muy sensible, de ahí que de admitirse la ampliación de las áreas construidas o que estas no puedan ser intervenidas pese a sus efectos degradantes para el ambiente, se estaría infringiendo el Derecho de la Constitución (valores, principios y normas). Ergo, cualquier actuación u omisión que se salga de los parámetros de la Ley en los términos que la interpreta este Tribunal sería abiertamente inconstitucional y, por ende, tutelable a través de los procesos constitucionales, sean estos de garantía –amparo- o de defensa de la Constitución –acción de inconstitucionalidad y consulta judicial de constitucionalidad-. Más bien entiende la Sala sí se podrían eliminar si finalmente los estudios técnicos y científicos revelan incongruencias con el plan regulador urbano por la infracción a la normativa ambiental vigente.

Entonces, aunque otorgue un derecho real administrativo, y se valida la ocupación irregular en el área pública de la zona martímo-terrestre, la concesión esta íntimamente ligada al segundo párrafo del artículo 8 de la Ley 9221, que es el que impone que no se modifique el uso ni se amplíe la densidad de la construcción que tenía el terreno antes de la entrada en vigencia de la ley, siempre y cuando tales condiciones hayan sido avaladas por el plan regulador urbano, es decir, cuando no incumplan la normativa ambiental vigente.  De obtener la declaratoria de zona urbana litoral, las áreas ocupadas claramente tienen un marco legal de referencia que se constituye en un régimen jurídico, que no puede ser quebrantado ni desmejorado que implique un desarrollo incontrolable del área pública, sino que está sujeto a los aspectos jurídicos y técnicos que apoyan a la planificación urbanística, la normativa ambiental y porque no, dentro de los fines propios de esta, de un turismo rural que preservaría nuestro patrimonio cultural histórico ligado a las zonas costeras.”  (Se añade la negrita).

 

            Puede notarse que la Sala Constitucional consideró la concesión de la zona pública de manera excepcional y supeditó la constitucionalidad del artículo 8° de la Ley al hecho de que esa misma norma prevé que esas concesiones están condicionadas a que “no se modifique el uso ni se amplíe la densidad de la construcción que tenía el terreno antes de la entrada en vigencia de esta ley, siempre y cuando tales condiciones hayan sido avaladas por el plan regulador urbano y no incumplan la normativa ambiental vigente.”

 

            Sin embargo, con el proyecto de ley se pretende eliminar esa frase, y, en consecuencia, no existiría impedimento para que las concesiones en la zona pública permitan ampliar la densidad de las construcciones, más bien, al aplicarse lo dispuesto en el artículo 11 a este tipo de concesiones, se habilitaría el desarrollo de nuevas edificaciones o instalaciones.

 

            Además, con la iniciativa se eliminaría la necesidad de que se emita un plan regulador urbano al cual deban sujetarse las concesiones (artículo 8°) y la evaluación de impacto ambiental estratégica del área que se pretende declarar zona urbana litoral aprobada por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (artículo 5° inciso f), aspectos que también fueron valorados por la Sala Constitucional para declarar la constitucionalidad de permitir, de manera excepcional, el otorgamiento de concesiones en la zona pública.

           

            En consecuencia, al modificarse los parámetros bajo los cuales se estimó que esa posibilidad resultaba acorde con el Derecho de la Constitución, el proyecto podría significar una violación al principio de intangibilidad de la zona marítimo terrestre antes expuesto.

 

            Conforme con ese principio, el uso privativo habilitado por una concesión es contrario a la naturaleza de la zona pública de la zona marítimo terrestre, que, según lo dicho por la Sala Constitucional, está destinada al uso común y gratuito de todos los habitantes, indistintamente, de modo que el uso de unos no puede impedir el de los demás interesados, y, por tanto, no se ha estimado viable el otorgamiento de concesiones en esa zona (véanse al respecto los votos de la Sala Constitucional nos. 8596-2013 de las 14 horas 30 minutos de 26 de junio de 2013 y 10158-2013 de las 15 horas 46 minutos de 24 de julio de 2013), salvo la posibilidad extraordinaria antes comentada (voto no. 811-2016).

 

            3. Conclusión.

 

Si bien la aprobación del proyecto de ley no. 20988, denominado "REFORMA DE VARIOS ARTÍCULOS DE LA LEY N° 9221, LEY MARCO PARA LA DECLARATORIA DE ZONA URBANA LITORAL Y SU RÉGIMEN DE USO Y APROVECHAMIENTO TERRITORIAL, DE 27 DE MARZO DE 2014, Y SUS REFORMAS”, es una decisión estrictamente legislativa, con respeto se recomienda valorar las observaciones expuestas.

 

            De Usted, atentamente,

 

 

 

 

 

                                                                       Elizabeth León Rodríguez

                                                                       Procuradora