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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 079 del 13/04/2021
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Texto Opinión Jurídica 079
 
  Opinión Jurídica : 079 - J   del 13/04/2021   

13 de abril 2021


OJ-079-2021 


 


Licenciada


Alejandra Bolaños Guevara


Jefa de Área de Comisiones Legislativas VIII


Asamblea Legislativa


 


Estimada señora:


Con aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio CEA-027-2020 del 17 de noviembre de 2020, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre el proyecto de ley denominado “Ley de Minería Crucitas”, el cual se tramita bajo el número de expediente 22.007, en la Comisión Especial de la Provincia de Alajuela, Encargada de Analizar, Investigar, Estudiar, Dictaminar y Valorar las Recomendaciones Pertinentes en Relación con la Problemática Social, Económica, Empresarial, Agrícola, Turística, Laboral y Cultural de dicha Provincia.


Previamente debemos señalar que, de conformidad con las atribuciones dispuestas en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, este órgano asesor únicamente está facultado para ejercer su función consultiva rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública. Consecuentemente, la Asamblea Legislativa sólo está legitimada para consultar cuando lo haga en ejercicio de potestades administrativas, pero no cuando se trata del ejercicio de su función legislativa.


            A pesar de lo anterior, en un afán de colaboración con la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados, hemos acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, advirtiendo que se trata de criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley o en relación con la función de control político.


            Adicionalmente, debemos señalar, además, que el plazo de ocho días inicialmente concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma). Por ello, la presente consulta se atiende en un plazo proporcional a la enorme cantidad de circulante que maneja nuestra institución y a la atención prioritaria que debemos realizar de las consultas previstas por ley planteadas por la Administración Pública.


              I.          OBJETO DEL PROYECTO DE LEY


El proyecto de ley que se consulta tiene como objetivo la creación de un marco regulatorio para el otorgamiento de permisos de exploración y concesiones de explotación para el desarrollo de la actividad minera en la zona de Crucitas, en Cutris de San Carlos. La intención es reactivar la economía, combatir la actividad de la minería ¡legal y promover la minería legal, junto con la creación de nuevas fuentes de empleo.


 


Para ello, los concesionarios del proyecto Crucitas, deberán cancelar un porcentaje sobre las ganancias obtenidas de las actividades mineras desarrolladas, cuyos fondos se destinarían a las municipalidades de San Carlos, Guatuso, Upala, Los Chiles y Río Cuarto para el desarrollo de obras, proyectos comunales, culturales, deportivos, recreativos, de prevención, seguridad, así como de obras de construcción, mejoramiento, mantenimiento de la infraestructura de la comunidad y otro porcentaje se destinará al fortalecimiento del fondo del Régimen de Invalidez Vejez y Muerte.


 


Además, en la iniciativa se prohíbe del uso de mercurio en las actividades mineras.


 


 


                                                                    II.            ANÁLISIS GENERAL DEL PROYECTO DE LEY


 


 


El proyecto de ley que se consulta tiene una intención similar al tramitado bajo el expediente legislativo 21.584, LEY PARA EL DESARROLLO SOCIAL MEDIANTE LA REGULACIÓN DE LA ACTIVIDAD MINERA METALICA, el cual se tramita bajo el número de expediente 21.584, en la Comisión Permanente de Asuntos Sociales. No obstante, se diferencian en que el presente proyecto de ley tiene un alcance limitado para la zona de Crucitas.


 


Dado ello, el análisis general realizado por este órgano asesor para el proyecto de ley 21584, resulta de aplicación también en este caso y recomendamos al legislador evaluar la viabilidad conjunta de ambas iniciativas.


Al respecto, debemos indicar que el inciso 14 del artículo 121 de la Constitución Política expresamente atribuye al legislador la potestad de “Decretar la enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la nación”. Dentro del ejercicio de esta potestad, el legislador sometió los recursos mineros al régimen jurídico de los bienes demaniales, según lo establecido en el Código de Minería (artículo 1).


Al estar en presencia de bienes de dominio público, cuya titularidad pertenece al Estado, los particulares únicamente pueden explotarlos al amparo de la ley y dentro del régimen jurídico específico del título habilitante: sea mediante concesión o permiso, que son precisamente los instrumentos establecidos en el articulado del presente proyecto de ley.


Al no estar en presencia de bienes privados, la Sala Constitucional ha aceptado que la libertad de empresa, industria y comercio en esta materia tendrá los alcances que de forma rigurosa le fija la ley dentro de los parámetros constitucionales. Precisamente a partir de ello, dicha Sala avaló en el pasado la constitucionalidad de la Ley 8904 del 1° de diciembre de 2010, que declaró a Costa Rica país libre de minería metálica a cielo abierto. (ver sentencia 2013-001594 de las 16:01 horas del 30 de enero de 2013.


Por tanto, al legislador lo ampara un principio de libre configuración en esta materia, a partir de lo establecido en el numeral 121 inciso 14 constitucional, que lo facultaría para establecer si ciertos bienes de dominio público pueden ser explotados por particulares o si, por el contrario, deben estar excluidos totalmente de la explotación y el comercio. 


Consecuentemente, salvo en el caso de aquellos bienes que son afectados directamente por la Constitución, el legislador puede decidir sobre estos bienes y la emisión de su régimen jurídico. Tal es el caso de la minería bajo la modalidad subterránea y superficial, autorizada en el presente proyecto de ley, para la cual el legislador goza de un ámbito de libertad de configuración.


No obstante lo anterior, no puede negarse que con el presente proyecto de ley se pretende una disminución de la tutela ambiental, al pasar de un régimen de prohibición absoluta, a uno donde se permite su explotación bajo la modalidad subterránea y superficial, aun cuando el levantamiento de la prohibición se limite a la zona de Crucitas. Y es aquí donde debemos tener presente que la Sala Constitucional en su jurisprudencia ha aceptado la reducción de la protección ambiental siempre y cuando se respeten tres principios fundamentales: el principio preventivo, el principio de no regresividad y el principio de la objetivación de la tutela ambiental. Dichos principios los ha explicado de la siguiente forma:


 


“En este orden de ideas, la doctrina especializada ha señalado que el principio preventivo requiere que cuando haya certeza de posibles daños al ambiente, la actividad afectante debe ser prohibida, limitada, o condicionada al cumplimiento de ciertos requerimientos. En general, este principio aplica cuando existen riesgos claramente definidos e identificados al menos como probables. Este principio se puede aplicar cuando no existen informes técnicos o permisos administrativos que garanticen la sostenibilidad de una actividad, pero existen elementos suficientes para prever eventuales impactos negativos.” (Voto No. 2816-2017 de las 9 horas 30 minutos del 24 de febrero de 2017).



“De conformidad con el principio de no regresividad, la normativa y la jurisprudencia en materia ambiental, no debe ser revisada, si con ello se retrocede en relación con el nivel de protección que ya se había alcanzado en la materia. Con esto, se evita la supresión de la normativa proteccionista o la reducción de sus exigencias por intereses contrarios a ella que no demuestren ser jurídicamente superiores al interés público ambiental, pues en la mayoría de las veces, esas regresiones en la protección al ambiente, tienen como consecuencia daños ambientales irreversibles o de difícil reparación. De modo tal, que no se ha de afectar los estándares de protección ambiental ya alcanzados, ni derogar o modificar la normativa vigente si con ello se produce una disminución, menoscabo o cualquier otra forma de afectación negativa al nivel actual de protección del ambiente. En esta materia, el camino es hacia adelante, nunca hacia atrás”. (Voto No. 18836-2014 de 16 horas 20 minutos del 18 de noviembre del 2014).



“De la objetivación de la tutela ambiental : el cual, tal y como lo señaló este Tribunal en sentencia número 14293-2005 , de las catorce horas cincuenta y dos horas del diecinueve de octubre del dos mil cinco, es un principio que en modo alguno puede confundirse con el anterior [principio precautorio], en tanto, como derivado de lo dispuesto en los artículos 16 y 160 de la Ley General de la Administración Pública, se traduce en la necesidad de acreditar con estudios técnicos la toma de decisiones en esta materia, tanto en relación con actos como de las disposiciones de carácter general –tanto legales como reglamentarias– , de donde se deriva la exigencia de la "vinculación a la ciencia y a la técnica", con lo cual, se condiciona la discrecionalidad de la Administración en esta materia.” (Voto No. 17126-2006 de las 15 horas 5 minutos del 28 de noviembre de 2006).


 


 


A partir de dichos principios es claro que cualquier reducción de la tutela ambiental que se pretenda con una norma de alcance general, como en este caso, requiere de la existencia de estudios técnicos.


 


            Partiendo de lo anterior, resulta vital contar con estudios técnicos que justifiquen la presente iniciativa, para efectos de superar una eventual discusión de constitucionalidad ante la Sala Constitucional.


Adicionalmente, debemos señalar que esta Procuraduría se encuentra impedida para referirse a la oportunidad y conveniencia del proyecto de ley que se consulta, pues este aspecto se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador. Tampoco podríamos determinar si las garantías ambientales que regula el proyecto de ley son suficientes o no para lograr ese equilibrio que se pretende entre la explotación minera y la protección al ambiente, pues ello escapa de nuestra competencia consultiva y técnica.


Por tanto, nuestro pronunciamiento se limitará al análisis de aspectos estrictamente jurídicos, tanto de constitucionalidad como de técnica legislativa relacionados con el proyecto consultado, para lo cual nos referiremos únicamente a los temas que, en nuestro criterio, merecen discusión.


 


 


                                                                 III.            SOBRE EL ARTICULADO PROPUESTO


 


 


Artículo 2


 


            El artículo 2 del proyecto de ley prohíbe el otorgamiento de permiso de exploración y concesión de explotación de minerales en áreas declaradas parques nacionales, reservas biológicas, reservas forestales y refugios estatales de vida silvestre ubicadas en Crucitas.”


 


            Sobre el particular, debemos señalar que dicha propuesta excluye algunas áreas silvestres protegidas, según la terminología empleada en el artículo 32 de la Ley Orgánica del Ambiente. Por tanto, se recomienda ajustar la redacción, para que se incluya a las reservas forestales, zonas protectoras, parques nacionales, reservas biológicas, refugios nacionales de vida silvestre, humedales y monumentos naturales, en los términos de dicha ley.


 


 


Artículo 6


 


 


            El artículo 6 del proyecto de ley establece lo siguiente:


 


“ARTÍCULO 6- Toda solicitud de permiso de exploración y concesión de explotación de minería, deberá contar con los estudios de viabilidad ambiental, evaluación de impacto ambiental y los estudios técnicos que respalden su otorgamiento por parte de la Secretaría Técnica Ambiental, que debe establecer como primera fase del proceso de extracción del oro y sus derivados en el respectivo Estudio de Impacto Ambiental, la fase de limpieza del Mercurio en la zona a explotar, con base en los parámetros dados en el artículo 11 del Convenio de Minamata sobre mercurio.”


 


            De la redacción anterior, no se desprende claramente cuál es el documento de viabilidad ambiental que se requiere presentar con la solicitud. Debe recordarse que el artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente, Ley 7554 del 14 de octubre de 1995, establece la obligación de requerir de SETENA, una evaluación de impacto ambiental para todas aquellas actividades humanas que pongan en peligro el ambiente. Establece dicho numeral:





 “ARTICULO 17.- Evaluación de impacto ambiental



Las actividades humanas que alteren o destruyan elementos del ambiente o generen residuos, materiales tóxicos o peligrosos, requerirán una evaluación de impacto ambiental por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental creada en esta ley. Su aprobación previa, de parte de este organismo, será requisito indispensable para iniciar las actividades, obras o proyectos. Las leyes y los reglamentos indicarán cuáles actividades, obras o proyectos requerirán la evaluación de impacto ambiental.”





 


La finalidad de dicha evaluación es precisamente determinar los efectos que podría generar sobre el medio ambiente una actividad, obra o proyecto, lo cual incluye tres fases: a) la evaluación ambiental inicial; b) la confección del estudio de impacto ambiental o de otros instrumentos de evaluación ambiental y; c) el control y seguimiento ambiental de la actividad, obra o proyecto a través de los compromisos ambientales establecidos. (Artículo 3 del Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental, Decreto Ejecutivo 31849 del 24 de mayo de 2004)


 


Por tanto, a la luz de la normativa vigente, el estudio de impacto ambiental es uno de los instrumentos de la evaluación de impacto ambiental, pero no son equiparables.


 


Consecuentemente, se recomienda aclarar en el artículo 6 del proyecto de ley cuál es el instrumento que se requiere para la concesión o permiso minero.


 


 


Artículo 8


 


 


El artículo 8 del proyecto de ley establece los plazos de los permisos de exploración y las concesiones de explotación, indicando que procederá su prórroga siempre que el titular del derecho de la concesión gestione nuevamente su solicitud en un plazo de 30 días después de su vencimiento, ante la oficina de Dirección de Geología, Minas e Hidrocarburos.”


 


En dicha norma no existe claridad sobre si la prórroga es posible o no en los permisos de exploración o sólo en las concesiones, tampoco es claro cuáles serán los requisitos para que opere o si se trata de una prórroga de carácter automática. Esto debe aclararse, pues se permite la solicitud hasta 30 días después del vencimiento de la concesión, con lo cual, se estaría permitiendo operar al margen de un título vigente de manera indefinida.


 


 


Artículo 10


 


            El artículo 10 del proyecto de ley establece que cuando se requiera para el desarrollo de la actividad minera la constitución de alguna servidumbre, se realizarán de acuerdo a lo establecido en el Título VIII, del Código de Minería, Ley N° 6797.


Al respecto, dicha ley indica en lo que interesa:


 “Artículo 50.- Con el único fin de facilitar al minero los medios necesarios para efectuar, cómodamente, las labores inherentes a su permiso de exploración o concesión de explotación, los terrenos superficiales en que estén ubicados los yacimientos podrán ser gravados con las servidumbres indispensables.


A iguales gravámenes estarán afectos los predios inmediatos y las otras concesiones de exploración o de explotación vecinas, siempre que, en este último caso, no se impidan o dificulten las labores.


(Así corrida su numeración por el artículo 2 de la Ley 8246 de 24 de abril del 2002, que lo traspaso del antiguo artículo 46 al 50)


Artículo 51.- Las servidumbres podrán consistir, entre otras cosas, en la ocupación de terrenos, en la extensión necesaria. Esta ocupación podrá referirse a depósitos de minerales, desmontes, relaves y escorias; a plantas de extracción y de beneficio de minerales; a canales, tanques, cañerías, habitaciones, construcciones y obras complementarias; a caminos, ferrocarriles, planos inclinados, andariveles y a vías que unan la concesión con los caminos públicos, con estaciones de ferrocarril, con puertos de embarque, con centros de consumo o con establecimientos de beneficios y con otros semejantes. Consistirán en el uso de la aguas pluviales, de las aguas que broten o aparezcan durante las operaciones, de las que provengan desagües o de las que corran por causes naturales o artificiales. Asimismo las servidumbres consistirán en el pastoreo de animales destinados a los trabajos de explotación.


La facultad de imponer servidumbres y de expropiar lo será sin perjuicio de la concesión que deba obtenerse, según la ley, para utilizar aguas de dominio público, así como fuerzas hidráulicas y eléctricas.


(Así corrida su numeración por el artículo 2 de la Ley 8246 de 24 de abril del 2002, que lo traspaso del antiguo artículo 47 al 51)


Artículo 52.- Las servidumbres serán constituidas por la Dirección de Geología, Minas e Hidrocarburos, previa indemnización de los daños y perjuicios que se causaren a los dueños de los terrenos, a los concesionarios, o a otras personas; de no haber acuerdo entre los interesados. Además, el concesionario deberá indemnizar al dueño por los daños y perjuicios que le cause con el uso y disfrute de la servidumbre. La resolución final podrá ser apelada ante el tribunal de justicia correspondiente. Sin embargo, los trabajos relacionados con la explotación podrán continuar su proceso, a juicio y riesgo del concesionario, mientras se realiza el trámite judicial. Las servidumbres que se establezcan, conforme con el presente título, deberán inscribirse en los registros de la Dirección, para que formen parte de la concesión o del permiso.


(Así corrida su numeración por el artículo 2 de la Ley 8246 de 24 de abril del 2002, que lo traspaso del antiguo artículo 48 al 52)”


 


            Al respecto, debemos señalar que las servidumbres, desde una perspectiva tradicional, son derechos reales que consisten en la afectación de un predio al que se denomina predio sirviente, a favor de la explotación económica de otro al que se ha denominado predio dominante. En nuestro ordenamiento jurídico están reguladas en los artículos 370 y siguientes del Código Civil.


Las servidumbres se establecen como cargas para el propietario del predio sirviente y un beneficio para el operador del bien dominante. Constituyen una limitación al derecho de propiedad pues el propietario está impedido de usar y disfrutar del bien en toda su extensión física y jurídica.


Esta limitación, sin embargo, no puede convertirse en una privación del derecho de propiedad, pues la servidumbre no puede impedir de modo absoluto que el propietario realice actos posesorios o de explotación económica en el predio. De no permitirse al propietario disfrutar de su propiedad, la servidumbre se convertiría en una adquisición del bien o se debería utilizar otra figura jurídica como el usufructo, el arrendamiento u otro.


            En cuanto a la justificación de esta figura, si analizamos el Derecho comparado, especialmente en aquellos países que cuentan con actividad minera, encontramos que se han reconocido derechos especiales al minero y al industrial minero, entre los que destacan los derechos de aguas y las servidumbres legales de las minas y establecimientos de beneficio, los que son objeto de regulación especial por el legislador.


Existen países como Perú donde la servidumbre minera nace por mandato administrativo atendiendo a la necesidad de explotar los recursos naturales que son de propiedad del Estado, según el artículo 66 de su Constitución, y que éste cede a los particulares a través de la concesión minera. La ley prevé que, si el concesionario necesita usar un bien ajeno para explotar el derecho minero, se le puede imponer una servidumbre al propietario del predio necesario. Para este fin, se ha previsto un procedimiento administrativo que sólo se inicia luego de agotadas las tratativas directas entre el concesionario y titular del predio que se quiere afectar. Además, el propietario de la tierra debe ser previamente indemnizado en efectivo por el titular de la actividad minera o de hidrocarburos, según valorización que debe incluir compensación por el eventual perjuicio.[1]


En el caso de Chile, en el artículo 19 inciso 24 de su Constitución Política se encuentra establecida en los siguientes términos la obligación impuesta a los predios superficiales de facilitar las labores mineras: “Los predios superficiales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley señale para facilitar la exploración, la explotación y beneficio de dichas minas”. Por su parte, el artículo 8 de la Ley 18.097, Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras, dispone que “Los titulares de concesiones mineras tienen derecho a que se constituyan las servidumbres convenientes a la exploración y explotación mineras”. Asimismo, dicho precepto señala cuáles son las servidumbres a que están afectos los predios superficiales, indicando que están sujetos al gravamen de ser ocupados en toda la extensión necesaria para trabajos mineros, por canchas y depósitos de minerales, desmontes, relaves y escorias; por plantas de extracción y de beneficio de minerales; por subestaciones y líneas eléctricas y de comunicación, canales, tranques, cañerías, habitaciones, construcciones y obras complementarias; y a los gravámenes de tránsito y de ser ocupados por caminos, ferrocarriles, cañerías, túneles, planos inclinados, andariveles, cintas transportadoras y todo otro medio que sirva para unir las labores de la concesión con los caminos públicos, establecimientos de beneficio, estaciones de ferrocarril, puertos de embarque y centros de consumo.


En el caso de México, las concesiones mineras, otorgan el derecho de usar, explotar o beneficiarse de dichos bienes conforme a las reglas y condiciones previstas por la ley, la escritura o el título de concesión. Debido a que la concesión minera otorga el derecho de la explotación de los minerales localizados en el subsuelo, es necesario que el concesionario negocie el acceso a la superficie que cubre el área concesionada directamente con el propietario de la superficie en dónde se ubique la concesión. Si el propietario del terreno se niega, el Artículo 19, Fracción IV, de la Ley Minera mexicana, confiere al concesionario el derecho de obtener la expropiación, ocupación temporal o servidumbre sobre la superficie necesaria para llevar a cabo los trabajos y actividades de exploración, explotación y procesamiento, así como para el depósito de residuos, desechos, escorias y depósitos de grasas.[2]


Como se observa, la figura de la servidumbre minera, sea de paso, de aguas, de ocupación o de otra naturaleza, no es ajena a la realidad de los países que tienen actividad minera.


Podríamos decir que la servidumbre minera es una carga sobre un predio (predio sirviente) que le permite al titular de una concesión el ejercicio de actividades mineras, así como el transporte de mineral o del agua.


A diferencia de la servidumbre tradicional, en estos casos de servidumbres mineras, no existe un predio dominante pues en muchos casos el permisionario o concesionario no es titular de ningún predio, sino únicamente de un permiso o concesión minera. Es por lo anterior que, aun no siendo indispensable, debe valorar el legislador, si debe aprovecharse esta oportunidad para actualizar la normativa dispuesta en nuestro Código Civil que, por su antigüedad, únicamente contempla la existencia de servidumbres cuando existe un fundo dominante. Al respecto, dispone el artículo 370 del Código Civil:


 “ARTÍCULO 370.- Las servidumbres no pueden imponerse en favor ni á cargo de una persona, sino solamente en favor de un fundo o a cargo de él.”


            Adicionalmente, debemos señalar que la justificación de la imposición de este tipo de servidumbres por parte del Estado, es una consecuencia de su derecho de propiedad sobre los recursos naturales, que como ya indicamos, son bienes de dominio público. Esto significa que las propiedades bajo las cuales existen recursos naturales tienen un régimen distinto de protección, pues los recursos naturales que están integrados al suelo afectan la propiedad.


Ahora bien, desde el punto de vista constitucional, las servidumbres se justificarían como una limitación al derecho de propiedad, mas no una privación total de la posesión. Sólo procedería si su imposición no enerva el derecho de propiedad, es decir no perjudica el resto del predio sirviente de modo que lo haga inútil o lo afecte de manera sustantiva respecto de los fines para los cuales estaba siendo usado o estuviere destinado.


El Estado también tiene la obligación de proteger la propiedad privada a partir de lo dispuesto en el artículo 45 constitucional. De ahí que, en principio, debería incentivarse que la servidumbre se establezca por acuerdo de voluntades y la imposición estatal debería ser excepcional.


En definitiva, si el titular del permiso o concesión minera requiere contar con el derecho de uso exclusivo y excluyente del predio sirviente, no podrá obtener esa autorización del Estado, sólo le quedará convencer al propietario de que le venda el bien o le ceda el uso exclusivo a través de un contrato.


            El propietario registral también debe tener la posibilidad de ser compensado económicamente de manera proporcional al daño ocasionado. En aquellos casos en que la concesión implica, para el propietario, la imposibilidad de usar su propiedad y no exista acuerdo de partes para la adquisición por parte del concesionario, podría contemplarse la posibilidad de que el Estado expropie si existe un interés suyo de que se explote ese recurso minero.


            Es por lo anterior, que debemos señalar que el establecimiento de servidumbres mineras debe realizarse en un justo equilibrio, entre el derecho de propiedad del propietario registral y el derecho de acceso del Estado a los recursos naturales, ejercido a través del concesionario.


             


            Este tema ha sido abordado en la jurisprudencia constitucional de la siguiente manera:


"VIII. No obstante lo señalado en los considerandos anteriores, debe advertirse que las limitaciones legítimas que puedan imponerse a la propiedad privada encuentran su frontera natural en el grado de afectación a la propiedad; esto es, cuando la restricción al derecho de propiedad se convierte en una verdadera expropiación con la consecuente obligación de indemnizar, porque se hace desaparecer completamente el derecho de propiedad, o cuando no se afecte a la generalidad de la colectividad". (voto No. 4205-96, de 14 horas 33 minutos, del 20 de agosto de 1996).


 


Sobre este tema, la Sala Constitucional también indicó:


 


"Es decir, pueden limitarse los atributos de la propiedad, en tanto el propietario reserva para sí la posibilidad de explotar normalmente el bien, excluida claro está, la parte o la función afectada por la limitación impuesta por el Estado. Así, la limitación a la propiedad resiste el análisis constitucional, cuando la afectación a los atributos esenciales de la propiedad que son aquellos que permiten el uso natural de la cosa dentro de la realidad socio-económica actual, no hace desaparecer la naturaleza del bien o haga imposible el uso de la cosa, porque el Estado imponga requisitos de autorización o de aprobación tan complejos que impliquen de hecho, la imposibilidad de usufructuar el bien". (voto 2345-96, de 9 horas 24 minutos, del 17 de mayo de 1996)


 


En el mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha indicado que el artículo 21 de la Convención Americana establece que “la ley podrá subordinar el uso y goce de los bienes a los intereses de la sociedad”. Por ello, la Corte ha sostenido en otras ocasiones que, de conformidad con el artículo 21 de la Convención, el Estado podrá restringir el uso y goce del derecho a la propiedad siempre que las restricciones: a) hayan sido previamente establecidas por ley; b) sean necesarias; c) proporcionales y d) que tengan el fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad democrática. Asimismo, la Corte ha dicho que: “la privación de los bienes de una persona sea compatible con el derecho a la propiedad consagrado en la Convención, debe fundarse en razones de utilidad pública o de interés social, sujetarse al pago de una justa indemnización, limitarse a los casos y practicarse según las formas establecidas por la ley". (del Pueblo Saramaka vs. Surinam, Sentencia del 28 de noviembre de 2007) (En similar sentido Caso Salvador Chiribogavs. Ecuador, sentencia 6 de mayo del 2008).


Por ello es que cualquier limitación impuesta al derecho de propiedad debe respetar el núcleo esencial de actividades que conforman el derecho en cuestión, y sin el cual, el derecho a la propiedad privada perdería todo significado, con lo cual, devendría en una expropiación.


 


Por lo anterior, la remisión que hace el proyecto de ley a la legislación minera vigente, que ya permite el establecimiento de servidumbres, es un aspecto que se enmarca dentro de su ámbito de discrecionalidad, pero que no puede obviar la interpretación constitucional y convencional dada vía jurisprudencia.


 


Lo anterior queda resguardado, en nuestro criterio, en el artículo 11 del proyecto de ley que señala que “en caso de no existir acuerdo entre los interesados para el establecimiento de las servidumbres, ni para el monto de indemnización, se aplicará el artículo 53 y el Título VIII, del Código de Minería, Ley N° 6797”, que es el que se refiere al proceso de expropiación y, en consecuencia, el pago del justiprecio al propietario en caso necesario.


 


Artículo 19


 


            El artículo 19 del proyecto de ley regula las causales de nulidad del permiso de exploración o de la concesión de explotación, estableciendo las siguientes:


“a)      Las concesiones otorgadas a las personas contempladas en el artículo 9 de la Ley N°6797, Código de Minería.


b)         Las permitidas en las áreas comprendidas en el artículo 2 de la presente ley.


c)         Las que no se inscriban en el Registro Minero, según lo estipula el artículo 12 de esta ley.


d)           Cuando se demuestre daño ambiental irreparable, causado por la actividad minera que desarrolla el permisionario y concesionario”


 


Como se observa de lo anterior, pareciera que la causal establecida en el numeral d) no es de nulidad, sino más bien de revocatoria o cancelación del permiso o concesión, pues opera ante la demostración de un daño ambiental sobreviniente luego de otorgado el título habilitante.


 


Por ello, estimamos que no constituye una causal de nulidad como está previsto, sino más bien un incumplimiento que ameritaría la revocatoria del permiso.


 


Artículo 20


 


El artículo 20 del proyecto de ley resulta contradictorio con el anterior, pues establece como causales de caducidad del permiso o concesión las siguientes:


 


“a)      Si el titular no cumple con el pago de los cánones que se establece en la presente ley o en el ordenamiento jurídico.


b)         Cuando incumpla las obligaciones establecidas en la presente ley.


c)         Produzca un daño ambiental irreparable, producido por la actividad minera realizada.”


 


 


Como se desprende de lo anterior, el daño ambiental y el incumplimiento a las obligaciones dispuestas en la ley, se establecen como causales de caducidad, cuando en realidad se tratan de incumplimientos que deberían ocasionar la cancelación o revocatoria del permiso o concesión, tal como indicamos para el artículo anterior.


 


Además, resulta contradictorio que en el proyecto se establezca el daño ambiental como causal de nulidad y de caducidad al mismo tiempo, tal como se desprende de los numerales 19 y 20 del proyecto.


 


 


Artículos 23, 24 y 25


 


Estos artículos se refieren a la liquidación y cancelación del impuesto mensual cobrado al concesionario. En el último párrafo del artículo 24 se hace remisión al artículo 25 de la ley para la distribución que debe realizar el Ministerio de Hacienda de dicho impuesto.


 


No obstante lo anterior, el artículo 25 del proyecto de ley hace referencia a que la administración y fiscalización de dicho impuesto corresponde a la Dirección General de Tributación. Por tanto, debe corregirse la remisión al artículo correcto del proyecto de ley, que parece ser el artículo 26, pues el mencionado no tiene relación con lo que indica la norma.


 


Asimismo, debe mejorarse la redacción de estos artículos, pues por un lado el artículo 23 señala que el impuesto “será pagado a la municipalidad o las municipalidades en cuya jurisdicción se encuentre la concesión de explotación”, pero por otro, el artículo 25 señala que la administración del impuesto corresponde a la Dirección General de Tributación, lo cual genera confusión sobre quién será el agente retenedor del impuesto.


 


 


Reforma a otras leyes


 


            El proyecto de ley que se consulta propone introducir un transitorio V al Código de Minería, Ley 6797 del 4 de octubre de 1982 para que establezca:


 


“ARTÍCULO 30-          Adición de un transitorio V a la Ley N°6797, del 4 de octubre de 1982, Código de Minería.


 


Se adiciona transitorio V al Código de Minería que dirá:


 


Se excluirá temporalmente de la aplicación del artículo 8 bis de esta ley, desde la etapa de exploración hasta su cierre definitivo el proyecto de extracción de minerales en Crucitas de Cutris de San Carlos.


 


 


Como se observa, la intención del legislador es excluir a la zona de Crucitas de la prohibición dispuesta en el numeral 8 bis del Código de Minería en cuanto a realizar actividad de minería a cielo abierto.


 


Esto evidencia que la prohibición se mantiene para el resto del país y que la habilitación es temporal para la zona de Crucitas. No obstante lo anterior, en aras de garantizar seguridad jurídica, se recomienda que se establezca un plazo para dicha explotación o que, en su defecto, se establezcan los supuestos bajo los cuales se establecerá el cierre definitivo del proyecto de extracción en Crucitas.


 


Lo anterior, por cuanto si bien se establece que el plazo es temporal, lo cierto es que la norma queda abierta a interpretación, lo cual puede acarrear problemas futuros de interpretación.


 


 


                                                                 IV.            CONCLUSIONES


 


De lo dispuesto anteriormente podemos llegar a las siguientes conclusiones:


 


a)      El proyecto de ley que se consulta tiene como objetivo la creación de un marco regulatorio para el otorgamiento de permisos de exploración y concesiones de explotación para el desarrollo de la actividad minera en la zona de Crucitas, en Cutris de San Carlos;


 


b)      A partir de lo establecido en el numeral 121 inciso 14 de la Constitución, al legislador lo ampara un principio de libre configuración en esta materia, que lo faculta a establecer si ciertos bienes de dominio público pueden ser explotados por particulares o si, por el contrario, deben estar excluidos totalmente de la explotación y el comercio;


 


c)           No obstante lo anterior, con el presente proyecto de ley se pretende una disminución de la tutela ambiental, al pasar de un régimen de prohibición absoluta, a uno donde se permite la actividad minera subterránea y superficial en la zona de Crucitas. Por tanto, deben respetarse el principio preventivo, de no regresividad y objetivación de la tutela ambiental;


 


d)      A partir de dichos principios la aprobación del presente proyecto de ley debe fundamentarse en estudios técnicos;


 


e)      El establecimiento de servidumbres mineras, tal como lo permite el proyecto de ley, debe realizarse en un justo equilibrio entre el derecho de propiedad del propietario registral y el derecho de acceso del Estado a los recursos naturales, ejercido a través del concesionario;


 


f)       Se recomienda valorar los aspectos de técnica legislativa señalados en este pronunciamiento.


 


 


 


Atentamente,


 


 


Silvia Patiño Cruz


Procuradora


 


 




[1] Mejorada Chauca Martín. Las servidumbres y la explotación de Recursos Naturales. P. 17. Pontificia Universidad Católica del Perú.