9 de junio de 2021

 C-164-2021

Sra. Hazel Valverde Richmond

Gerente

Banco Central de Costa Rica

S.D.

Estimada señora:

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio No. GER-0279-2021, de 14 de mayo de 2021, que cuya atención nos fue reasignada el 02 de junio del presente año, y por el que se nos consulta sobre la forma correcta de pagar jornada extraordinaria en el supuesto de que esta se labore en un día de descanso, un día feriado o un día declarado asueto; esto porque existen al menos dos posiciones al respecto: una sostenida por la Procuraduría General que sugiere el pago doble de la jornada extraordinaria en esas circunstancias, otra sostenida por el Ministerio de Trabajo[1], que alude un pago triple por ese mismo concepto.

            Por ello, concretamente se nos consulta:

1. ¿Es correcto afirmar que, en la modalidad de pago mensual, cuando un trabajador labora un feriado, un día de descanso o bien un día de asueto, más allá de las 8 horas, las horas adicionales a esas 8 horas, deben pagárseles con el doble del salario normal de una hora de trabajo?

2. ¿Hace alguna diferencia en la tesis que mantiene la Procuraduría General en este tema, que la jornada extraordinaria se lleve a cabo en un día feriado que recae durante la semana laboral, al que coincide con un día de descanso, entendido que en ambos casos se trata de una modalidad de pago mensual con adelanto quincenal?

            Con la finalidad expuesta y en apego a lo establecido en el numeral 4 de nuestra Ley Orgánica (N° 6815 del 27 de setiembre de 1982), se acompaña el criterio de la Asesoría Jurídica del Banco Central de Costa Rica, materializado en el oficio No. DAJ-CJ-0029-2021, del 13 de mayo del año 2021, que analizó el tema planteado y concluyó: “dado que la modalidad de pago mensual contempla todos los días del mes --hábiles e inhábiles--, si el funcionario labora un día de descanso o un feriado, lo correcto es adicionar un salario sencillo para completar el pago doble; además, si se labora más de ocho horas en esos días excepcionales, corresponde cancelarlo únicamente con el doble del salario y no con un pago triple.”  Inclinándose por nuestra jurisprudencia administrativa, al atribuírsele eficacia general y normativa, como fuente del ordenamiento jurídico administrativo.

I.- Criterios sostenidos por la Procuraduría General sobre el cálculo del salario cuando se labora durante días prohibidos por ley –arts. 149 y 152 del Código de Trabajo- y cuando además se labora, en esos mismos días, jornada extraordinaria.

De previo a contestar las preguntas concretas que se nos plantean, es obligado mencionar las posiciones que ha mantenido esta Procuraduría General al respecto.

Una vez revisados nuestros registros documentales, se evidencia que en realidad hemos mantenido dos criterios diferentes sobre el tema en consulta.

A partir del dictamen C-029-87, de 2 de febrero de 1987, con base en lo dispuesto por los ordinales 149 y 152 del Código de Trabajo, la Procuraduría General afirmó que la jornada extraordinaria realizada en días feriados y de descanso debe remunerarse al doble del sueldo corriente (Criterio expresamente reiterado en los dictámenes C-196-87, de 08 de octubre de 1987; C-037-89, de 16 de febrero de 1989; C-187-91, de 27 de noviembre de 1991; C-142-92, de 7 de setiembre de 1992 y C-142-99, de 12 de julio de 1999). Criterio que fue potenciado con el dictamen C-173-2000, de 04 de agosto de 2000 –que se alude en su consulta- al afirmarse, por un lado, que en razón de la prohibición que tienen los patronos de ocupar a los trabajadores o servidores en los días de descanso y asuetos[2] –arts. 149 y 152 del Código de Trabajo-, por la jornada acumulativa semanal que se aplica en la mayoría de las instituciones públicas y considerando que dentro del salario mensual o quincenal de los servidores públicos va incluido el pago de los días de descanso semanal y feriados, sólo en caso de que excepcionalmente laboren en esos días de forma efectiva y dentro de los límites de la jornada ordinaria[3], les corresponde el doble del salario que ordinariamente perciben –art-152, párrafo segundo, Ibídem-. No obstante, por la modalidad de salario mensual ordinariamente retribuido, en esos casos bastará con cancelarles un salario sencillo adicional, además del salario mensual ordinario pagado, para así cumplir con la indemnización aludida [4]. Y por el otro, partiendo de una diferencia sustancial entre los supuestos de hecho regulados por los artículos 139 –jornada extraordinaria en días hábiles- y 152 –jornada extra en días inhábiles- del Código de Trabajo, y dando entonces prevalencia por especialidad de este último, se reitera, con base en el C-142-99 op. cit., que “el tiempo extra que se trabaje más allá de las ocho horas de esos días excepcionales, tocaría cancelarlas el patrono-Estado con el doble del salario, pues, sobra decir que, fuera de esa jornada diaria (ocho horas) no se cubre ningún salario.” (En sentido similar, los dictámenes C-082-2018 de 23 de abril de 2018 y C-138-2020 de 15 de abril de 2020, referidos a consultas específicas de “horas extras” en días de descanso).

No obstante, con el dictamen C-099-2021, de 13 de abril de 2021, si bien se mantiene el criterio según el cual:“si un trabajador labora su día de descanso -domingo-, deberá pagársele el doble del salario, lo que significa que en el caso de los trabajadores que reciben pago mensual o quincenal, como ya se encuentran remunerados los días de descanso, solo se les adicionaría un salario sencillo para completar el pago doble que le corresponde”, lo cierto es que, en cuanto al reconocimiento de la jornada extraordinaria en días de descanso, indica que “deberá realizarse conforme las reglas establecidas en el artículo 139 del Código de Trabajo, debiendo tomarse en cuenta para ello, el valor de la hora laborada en el día de descanso –en este caso el domingo-.”  Y para justificar dicho criterio se basa en dos resoluciones de la Sala Segunda, que indican lo siguiente: “(…) si partimos, como lo hicieron las instancias precedentes, que el trabajo lo fue en día de descanso y tomando en cuenta que no se laboró más de seis horas por día, claramente no se está en el supuesto de trabajo en jornada extraordinaria en los términos del numeral 139 del Código de Trabajo, pues, esta norma regula las labores efectivas llevadas a cabo fuera de los límites establecidos para la jornada ordinaria diaria.  Más bien, se estaría en presencia del supuesto previsto en el artículo 152 de ese cuerpo normativo, norma que se ocupa además del derecho al disfrute del descanso semanal, de la obligación de la parte empleadora de pagar a quienes trabajen en su descanso semanal el doble del salario que ordinariamente se les cancela.  Luego, si se diera el caso de que en el día de descanso se trabaje jornada extraordinaria, ésta debe retribuirse con un cincuenta por ciento adicional”. (Resolución Nº 00175-2019 de las 09:40 horas del 22 de febrero del 2019 y en sentido similar la Nº 00475-2020 de las 10:35 horas del 25 de marzo del 2020, emitidas por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia). Y como de seguido expondremos, aunque recientes, dichos fallos en realidad no varían la inveterada y homogénea jurisprudencia laboral sobre el cálculo de las horas extras laboradas en días de descanso semanal y afines, que establece una fórmula de pago compuesta diferente y que ineludiblemente deberá ser tomada en consideración para resolver jurídicamente el tópico consultado.

II.- Jurisprudencia judicial contrapuesta a nuestra doctrina administrativa sobre la forma como deben contabilizarse o liquidarse las horas extras laboradas en los días de descanso y afines –conjunción de los arts. 139 y 152 del Código de Trabajo-.

Según se refiere la doctrina judicial, por demás unívoca y reiterada: “Conforme con el numeral 139 del Código de Trabajo, las horas extra deben remunerarse con un cincuenta por ciento más del salario. Lo anterior se aplica a las trabajadas en esas condiciones entre semana (69 horas) y las de los días sábado (32 horas); para un total de 101 horas extra. Distinto es el cálculo que debe hacerse de las 64 horas extra trabajadas los días de descanso semanal. En cuanto a éstas, tomando en consideración que la actora recibía un salario mensual, de la relación del párrafo segundo del numeral 152 con el 139, ambos del Código de Trabajo se extrae que el derecho ascendería al triple del valor de la hora ordinaria (ver voto de esta Sala número 345, de las 9:20 horas, del 12 de mayo del 2004)”. (Resolución No. 2006-00967 de las 10:30 hrs. del 20 de octubre de 2006, Sala Segunda. Lo destacado es nuestro). Esto es así, porque “(…) El primero obliga a cancelar el tiempo laborado durante el descanso semanal con el doble del salario, norma que tiene, como se indicó supra, evidente finalidad el desestímulo para los empleadores a fin de que no requieran de sus trabajadores laborar en el día que deben descansar y menos aún en jornada extraordinaria. El segundo (139) obliga a pagar la jornada extraordinaria con un 50% adicional al salario ordinario.” (Resolución No. 2009-000269 de las 09:40 hrs. del 1 de abril de 2009, Ibídem. Lo destacado es nuestro). De modo que “el valor de la hora extraordinaria, en esos días, ascendería al triple del valor de la hora ordinaria” (Resolución No. 2012-000627 de las 09:40 hrs. del 27 de julio de 2012, Ibídem. Lo destacado es nuestro).

            Por su claridad, resulta de interés trascribir el siguiente extracto de otra sentencia de la Sala Segunda, que ilustra y reafirma la posición judicial acerca de ese tópico:

 “(…) El único motivo de disconformidad, planteado por la apoderada de la demandada contra el fallo del tribunal, reside en la fijación del monto de lo debido por concepto de las horas extra laboradas el día de descanso (…)

La jurisprudencia en relación con la forma como deben contabilizarse o liquidarse las horas extra laboradas en los días de descanso ha sido uniforme y no ha sufrido variación. En este sentido resulta ilustrativo citar la sentencia n°2009-269, de 9:40 horas de 1° de abril de 2009 en donde, con acopio de otros antecedentes se dijo, que en el caso de las extras laborada en día de descanso semanal, de la relación del párrafo segundo del numeral 152 con el 139, ambos del citado cuerpo normativo, la Sala concluye que el derecho ascendería al triple del valor de la hora ordinaria (en este mismo sentido pueden verse, de esta Sala, los votos números 345, de las 9:20 horas del 12 de mayo de 2004 y 137, de las 9:40 horas del 8 de marzo de 2006). En la última de las sentencias citadas en ese antecedente jurisprudencial, la Sala dijo:

“Conforme con el numeral 139, las horas extra deben remunerarse con un cincuenta por ciento más del salario. Lo anterior se aplica a las trabajadas en esas condiciones entre semana (82 horas) y las de los días sábado (76 horas). Distinto es el cálculo que debería hacerse de las 152 horas extra trabajadas los días de descanso semanal. En cuanto a éstas, tomando en consideración que la actora recibía un salario mensual, de la relación del párrafo segundo del numeral 152 con el 139, ambos del Código de Trabajo se extrae que el derecho ascendería al triple del valor de la hora ordinaria”.

El artículo 152 del Código de Trabajo que regula ese tema, dispone: El patrono que no otorgue el día de descanso incurrirá en las sanciones legales y en la obligación de satisfacer a sus trabajadores por esa jornada, el doble del salario que ordinariamente les pague. Como claramente se observa, sin necesidad de recurrir a interpretaciones forzadas, la obligación del patrono es retribuir en forma doble el salario que ordinariamente, es decir, de manera regular, le paga por esa labor. En modo alguno la norma da lugar a entender que el pago debe hacerse con base en el salario por jornada ordinaria. Esa tesis resulta abiertamente ilegal porque desconoce la disposición contenida en el numeral 139 de ese mismo código que ordena retribuir con un recargo de un cincuenta por ciento adicional, las horas laboradas fuera del límite la jornada ordinaria diaria. Como consecuencia de ambas disposiciones –artículos 139 y 152 del Código de Trabajo- las horas extra laboradas los días de descanso semanal deben retribuirse con el triple del valor de la hora ordinaria, lo que resulta del esfuerzo también extraordinario que debe ejecutar la persona trabajadora al laborar no solo después de haber cumplido con una jornada diaria de trabajo, sino de haber sido ocupado durante el día de descanso al que por ley tenía derecho luego de una semana de labores (…) De conformidad con las consideraciones hechas, esa fórmula de cálculo resulta correcta y no admite variación.” (Resolución No. 2013-000311 de las 10:20 hrs. del 20 de marzo de 2013, Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Lo destacado es nuestro).

            Posición que no sólo es ratificada, sino aclarada posteriormente, al explicar el cálculo de las horas extras nocturnas laborada en día de descanso:

“(…) Ahora bien, el canon 139 ídem impone la obligación de remunerar el tiempo extraordinario con un cincuenta por ciento más de los salarios mínimos o superiores pactados. Eso significa que el valor legal de la hora extraordinaria corresponde a 1,5 del que tenga la hora ordinaria. De esa manera, si durante el día de descanso debe reconocerse el doble del salario que de ordinario se paga, eso conlleva a que el valor normal de la hora extraordinaria (1,5 de la ordinaria) deba doblarse. Así, en un día ordinario de trabajo, en rol nocturno, el actor laboraba 6 horas ordinarias y 7 extraordinarias. Conforme al numeral 139 citado, tenía derecho a que se le pagaran las seis ordinarias a valor sencillo y las siete extraordinarias con un cincuenta por ciento más del valor ordinario de la hora de trabajo. Al presentarse esa misma situación en día de descanso, surge el derecho de que esa remuneración, que es la ordinaria, se pague al doble, con lo que el valor de las horas ordinarias se duplica y el de las extraordinarias también, con lo cual termina alcanzando un valor igual a tres veces el salario ordinario, mas ello no significa que se triplique, en contraposición a lo que indica la norma, ya que solamente se duplica su valor normal proporcional a 1,5 del de la hora ordinaria.” (Resolución No. 2013-000493 de las 11:00 hrs. del 10 de mayo de 2013, Sala Segunda. Lo destacado es nuestro).

            Y más recientemente, dicha posición es una vez más ratificada por la Sala Segunda:

“(…) Por último, en referencia al pago de tiempo extraordinario durante los días de descanso, según el recurrente porque los comprobantes de pago demuestran que al demandante se le pagó esos días todas las horas con un valor de 1.5 % del valor de la hora ordinaria, resulta inatendible, ya que si el trabajador se vio obligado a trabajar en el día que le correspondía su descanso, su salario ordinario y el extraordinario debió remunerarse doble –artículos 139 y 152 del Código de Trabajo-, es decir, las horas extraordinarias en los días de descanso no debieron serle remuneradas en un 1.5 del valor de la hora ordinaria, sino de tres veces el valor de la hora ordinaria, por lo que el pago efectuado  no fue el que legalmente le correspondía, de ahí que sí se le adeudan diferencias en los días de descanso trabajados.” (Resolución No. 2020-000452 de las 11:55 hrs. del 20 de marzo de 2020).

III.- Sometimiento a la doctrina judicial de las Salas de Casación de la Corte Suprema de Justicia al aplicar la Ley.

Como puede observarse, existen más de dos fallos emanados del más alto Tribunal que podría conocer del tema en estudio, como lo es la Sala Segunda de la Corte, en los que reitera la misma interpretación jurídica en varios casos similares. Por lo que mientras esa doctrina judicial se mantenga, es esa la tesis que debe privar sobre el punto.

Recuérdese que nuestro ordenamiento tiende a plegarse al principio del Derecho continental, según el cual, los Tribunales de Casación dicen la última palabra sobre la interpretación de la ley, y en consecuencia, es la jurisprudencia que emana de esos órganos jurisdiccionales la que incide en el resto de los administradores de justicia y demás operadores jurídicos en la tarea de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico (Dictámenes C-009-97, de 17 de enero de 1997; C-262-2005, de 20 de julio de 2005; C-207-2015, de 06 de agosto de 2015 y C-139-2020, de 15 de abril de 2020. Así como el pronunciamiento OJ-053-2005, de 3 de mayo de 2005).

Así que al margen de la vinculación que pueda producir la doctrina administrativa derivada de nuestros dictámenes, por importante que sea, siempre hemos considerado que ésta jamás puede producir el efecto de invariabilidad o inmutabilidad de criterio, máxime cuando desde hace varios años, como fruto del ejercicio de la función jurisdiccional, se ha producido y mantenido una interpretación unívoca y reiterada de los preceptos legales que regulan la forma de pagar jornada extraordinaria en el supuesto de que esta se labore en un día de descanso, un día feriado o un día declarado asueto –supuestos todos asimilados en tratamiento por la misma Ley (arts. 149 y 152 del Código de Trabajo) y por la jurisprudencia laboral-,  que además de haber sido omitida en nuestros análisis jurídicos, resulta abiertamente contradictoria con la contenida en nuestra jurisprudencia administrativa.

Y cabe destacar que ese conjunto de reglas jurídicas que se extraen de los fallos reiterados Nos. 345-2004, 2006-137, 2006-00967, 2012-000627, 2013-000311, 2013-000493 y 2020-000452, op. cit. de la Sala Segunda, resolviendo una misma situación, constituyen un criterio constante y uniforme que, como línea jurisprudencial, no ha sido alterado ni modificado a la fecha, pues posterior a ellos, aun con lo indicado en las sentencias Nos. 00175-2019 y 00475-2020, op. cit., no ha existido en realidad cambio de criterio debidamente fundamentado, simplemente, se trata de casos diferentes con una hipótesis fáctica y un marco jurídico distinto, y así se advierte en dichos fallos; lo cual no puede pasar inadvertido por esta Procuraduría General, por lo que aquella sólida jurisprudencia se mantiene y debe prevalecer en la materia.

            En consecuencia, por sujeción a la ley, la certeza jurídica y por la relevancia –más que en su cuestionable fuerza vinculante [5]- de la jurisprudencia o doctrina judicial de las Salas de Casación, dado su innegable valor normativo -artículos 9 del Código Civil, 7 de la Ley General de la Administración Pública y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial-, se estima procedente modificar expresamente el criterio que hasta el momento había asumido esta Procuraduría General en su jurisprudencia administrativa, a fin de satisfacer la necesidad ineludible de alcanzar criterios uniformes en la aplicación de la Ley y lograr la aplicación ágil y oportuna de la regla de derecho ya establecida por los Altos Tribunales para los otros casos similares o equivalentes, y así establecer que, con base en lo dispuesto por los ordinales 139, 149 y 152 del Código de Trabajo, por regla general [6], las horas extra o jornada extraordinaria laboradas en un día de descanso, un día feriado o un día declarado asueto, deben retribuirse con el triple del valor de la hora ordinaria; máxime que con ello se trata de disuadir y desalentar esa práctica que contraría la prohibición de ocupar a los trabajadores en esos días y menos en jornada extraordinaria. Y según hemos reconocido recientemente, no es válido mantener o extender en el ámbito del Derecho Público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, máxime cuando del precedente administrativo resulta una contradicción con el fin o interés tutelado por una norma jurídica (Dictamen C-072-2021, de 11 de marzo de 2021).

A raíz de lo anterior, con fundamento en lo dispuesto por el ordinal 3, inciso b) “in fine” de nuestra Ley Orgánica, No. 6815, se hace necesario reconsiderar de oficio los dictámenes  C-029-87, de 2 de febrero de 1987; C-196-87, de 08 de octubre de 1987; C-037-89, de 16 de febrero de 1989; C-187-91, de 27 de noviembre de 1991; C-142-92, de 7 de setiembre de 1992; C-142-99, de 12 de julio de 1999; C-173-2000, de 04 de agosto de 2000; C-082-2018 de 23 de abril de 2018 y C-138-2020 de 15 de abril de 2020, en cuanto sostuvieron que la jornada extraordinaria realizada en días feriados y de descanso debe remunerarse al doble del sueldo corriente; esto en aplicación exclusiva y prevalente del ordinal 152, párrafo segundo, del Código de Trabajo. Así como el dictamen C-099-2021, de 13 de abril de 2021, en cuanto afirmó que el reconocimiento de la jornada extraordinaria en días de descanso deberá realizarse conforme a las reglas establecidas en el artículo 139 del Código de Trabajo. En su lugar, sobre ese aspecto concreto, siguiendo la línea jurisprudencial unívoca e inalterada de la Sala Segunda, debemos concluir que, con base en lo dispuesto por los ordinales 139, 149 y 152 del Código de Trabajo, por regla general, las horas extra o jornada extraordinaria laboradas en un día de descanso, un día feriado o un día declarado asueto, deben retribuirse con el triple del valor de la hora ordinaria; máxime que con ello se trata de disuadir y desalentar esa práctica que contraría la prohibición de ocupar a los trabajadores en esos días y menos en jornada extraordinaria.

Así que independientemente de que se trate de un día feriado que recaiga durante la semana laboral o que coincida con un día de descanso, e incluso tratándose de un día declarado de asueto, con base en lo dispuesto por los ordinales 139, 149 y 152 del Código de Trabajo, y lo así interpretado por la jurisprudencial laboral, que además no hacen diferenciación al respecto, las horas extra o jornada extraordinaria laboradas en esos días deben retribuirse con el triple del valor de la hora ordinaria.

Conclusiones:

            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

1.      De conformidad con la jurisprudencia judicial de la Sala Segunda, con base en lo dispuesto por los ordinales 139, 149 y 152 del Código de Trabajo, por regla general, las horas extra o jornada extraordinaria laboradas en un día de descanso, un día feriado o un día declarado asueto, deben retribuirse con el triple del valor de la hora ordinaria.

2.      Se reconsideran de oficio los dictámenes C-029-87, de 2 de febrero de 1987; C-196-87, de 08 de octubre de 1987; C-037-89, de 16 de febrero de 1989; C-187-91, de 27 de noviembre de 1991; C-142-92, de 7 de setiembre de 1992; C-142-99, de 12 de julio de 1999; C-173-2000, de 04 de agosto de 2000; C-082-2018 de 23 de abril de 2018 y C-138-2020 de 15 de abril de 2020, en cuanto sostuvieron que la jornada extraordinaria realizada en días feriados y de descanso debe remunerarse al doble del sueldo corriente; esto en aplicación exclusiva y prevalente del ordinal 152, párrafo segundo, del Código de Trabajo. Así como el dictamen C-099-2021, de 13 de abril de 2021, en cuanto afirmó que el reconocimiento de la jornada extraordinaria en días de descanso deberá realizarse conforme a las reglas establecidas en el artículo 139 del Código de Trabajo.

En estos términos se deja evacuada su consulta.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

GBG/ymd