21 de junio de 2021

C-179-2021

Señora

Catalina Crespo Sancho

Defensora de los Habitantes

Defensoría de los Habitantes de la República

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio No. DH-0204-2021, de fecha 15 de febrero de 2021, cuya atención nos fue reasignada el 02 de junio del presente año, y por la que se nos pide dilucidar una interrogante técnica en relación con el reconocimiento de los factores de carrera administrativa en esa dependencia pública, de conformidad con la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 y su reglamento en materia de Empleo Público.

En concreto, se consulta:

¿Modificó la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 y su Reglamento en materia de empleo público, los factores de carrera profesional contemplados en el Reglamento de la Carrera Profesional de la Defensoría de los Habitantes, emitido por Acuerdo N° 016 del 16 de Julio de 1993 denominados: cursos en calidad de instructor, experiencia profesional en instituciones del Estado u Organismos Públicos Internacionales, dominio del idioma inglés, experiencia docente y publicaciones, así (sic)?

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas, se aporta el criterio de la asesoría jurídica institucional, materializado en el oficio No. DH-203-2021, de 11 de febrero de 2021, según el cual:

“1. La Ley N° 9635, Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, es de acatamiento obligatorio para la Defensoría de los Habitantes de la República, en su condición de órgano auxiliar del Poder Legislativo.

2. De conformidad con el artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, la normativa relativa a salarios es de plena aplicación al funcionariado de la Defensoría de los Habitantes.

3. La Ley N° 8131, Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos circunscribe su ámbito de aplicación a los órganos auxiliares del Poder Legislativo, ergo, es de aplicación para la Defensoría de los Habitantes de la República.

4. Al tenor del artículo 21 de la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, la Autoridad Presupuestaria es el órgano encargado de velar por las directrices y lineamientos de la política presupuestaria.

5. El instrumento normativo denominado “Normas para la aplicación de la Carrera Profesional para las Entidades Públicas cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria”, es vinculante para la Defensoría de los Habitantes.

6. El numeral 53 de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635, en materia de incentivo de carrera profesional sólo reguló lo concerniente a la forma de cálculo de dos de los factores de la carrera profesional, sea, el reconocimiento de títulos o grados académicos y actividades de capacitación. No dispuso nada en relación con los otros rubros de carrera profesional, sea no los derogó expresamente.

7. La Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, incluyó en la Ley N° 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, regulación general sobre el reconocimiento de los incentivos salariales y en particular se adicionó un único numeral sobre carrera profesional, sin que el texto legal contenga un apartado de definiciones ni el articulado determine los factores que contempla el incentivo salarial denominado, carrera profesional en otras normativas. Además normativizó el cálculo de todos los incentivos salariales, de manera general.

8. El Reglamento del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 referente al Empleo Público, Decreto N° 41564-MIDEPLAN-H, definió el concepto de carrera profesional y lo circunscribió al reconocimiento de títulos o grados académicos y actividades de capacitación, sea, reguló contenido no contemplado en la Ley N°9635.

9. En caso de ausencia o insuficiencia legal se debe aplicar el principio de auto integración del ordenamiento administrativo.

10. La Defensoría de los Habitantes no puede desconocer los artículos 1 inciso b) y 15 del Reglamento a la Ley N° 9635, norma vigente, que sólo reconoce dos factores de la carrera profesional y en el tanto bajo ese fundamento jurídico conocer y resolver las solicitudes de reconocimiento pendientes de tramitar, mientras la norma se encuentre vigente.

11. Solicitar criterio jurídico a la Procuraduría General de la República sobre la regularidad jurídica de los artículos 1 inciso b) y 15 del Reglamento a la Ley N° 9635 en relación con el artículo 53 de esa ley.”

Adicionalmente se agrega copia del Reglamento de la Carrera Profesional de la Defensoría de los Habitantes, emitido por Acuerdo N° 016 del 16 de Julio de 1993.

Ahora bien, analizado con detenimiento el objeto de su gestión y especialmente el contenido del criterio de la asesoría jurídica institucional que se acompaña, podemos afirmar existe una circunstancia específica que nos impide ejercer nuestra función consultiva vinculante con respecto a lo consultado.

I.- Inadmisibilidad de la presente gestión, por criterio jurídico institucional insuficiente.

En atención al principio de legalidad o juridicidad administrativa (artículos 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública), y en estricta sujeción a las disposiciones de nuestra Ley Orgánica (N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) hemos sentando una jurisprudencia administrativa en torno a los diversos requisitos de admisibilidad que deben cumplirse para que podamos desarrollar nuestra función consultiva, y que inexorablemente han de ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presenten.

En primer lugar, y en lo que interesa al presente asunto, se exige que toda gestión se acompañe del criterio legal que sobre el tema o temas en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública.  Salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente, siempre y cuando tenga relación con sus funciones específicas (art. 4 de la citada Ley Nº 6815).

Dicho dictamen o informe de la Asesoría Legal debe ser un estudio específico, profundo, serio y detallado, que comprenda la interpretación que brinda esa instancia administrativa sobre el tema o temas que interesan al jerarca; debe hacer referencia tanto a  la normativa, como a la jurisprudencia -administrativa y judicial- y doctrina que, a criterio del profesional correspondiente, sean atinentes con la inquietud o inquietudes a dictaminar, y que luego serán eventualmente sometidas a nuestra consideración. Y se sobreentiende que en él deberá de llegarse a una determinada posición sobre el tema o tópicos en consulta (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio del 2002, C-018-2004 de 16 de enero de 2004, C-074-2004 de 2 de marzo de 2004, C-138-2005 de 20 de abril de 2005, así como los C-166-2005 de 5 de mayo de 2005 y C-276-2005 de 4 de agosto de 2005, entre otros muchos). Véase que dicho criterio tiene como finalidad poder determinar si después de haberse estudiado y discutido el asunto a nivel interno, persiste la necesidad de requerir nuestro pronunciamiento vinculante (Dictamen C-065-2021, de 4 de marzo de 2021).

De modo que no podemos obviar, y mucho menos excepcionar, la obligación de presentar un criterio jurídico completo, detallado y específico para la consulta que interesa al órgano o institución; máxime cuando aquellos cuentan con su respectiva asesoría legal, pues se parte del supuesto de que la decisión de someter formalmente la consulta a este Órgano Asesor, ha sido sopesada, seria y concienzudamente, por el jerarca institucional, teniendo para ello como base las consideraciones y conclusiones del criterio jurídico de su asesor legal; esto especialmente por la naturaleza vinculante del dictamen que se llegue a emitir, de nuestra parte, al respecto (artículo 2 de nuestra Ley Orgánica). (Véase al respecto, entre otros, los dictámenes C-074-2004 del 2 de marzo y C-018-2004 del 16 de enero del 2004).

Por lo dicho, el criterio legal que exige nuestra Ley Orgánica como requisito de admisibilidad debe emitirse específicamente para los efectos de aclarar las dudas sobre las cuales finalmente se nos consulta. Es decir, antes de solicitar nuestro criterio, el jerarca correspondiente debe requerir el criterio de su asesoría legal sobre los cuestionamientos que desea consultarnos, con el fin de que dicho informe legal responda todos los cuestionamientos generales que se nos plantean.

No podría entonces tratarse de cualquier informe legal que, aunque relacionado con el tema consultado, no haya sido emitido específicamente para responder los cuestionamientos generales que luego van a ser consultados a la Procuraduría (Dictamen C-065-2021, op. cit.).

Y en el presente asunto, pese a que el requerimiento del jerarca institucional era: ¿Modificó la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 y su Reglamento en materia de empleo público, los factores de carrera profesional contemplados en el Reglamento de la Carrera Profesional de la Defensoría de los Habitantes, emitido por Acuerdo N° 016 del 16 de Julio de 1993 denominados: cursos en calidad de instructor, experiencia profesional en instituciones del Estado u Organismos Públicos Internacionales, dominio del idioma inglés, experiencia docente y publicaciones, así (sic)?, lo cierto es que la opinión jurídica contenida en el oficio No. DH-203-2021, op. cit. omite referirse al tema específico en consulta, pues diluye su criterio técnico en una serie de apreciaciones normativas dispersas, sin que pueda advertirse la formulación de un criterio concreto, puntual y suficientemente claro, que permita suponer la posición de la Administración sobre lo consultado. Véase que incluso, sin haber respondido la consulta al jerarca institucional, le sugiere –en la conclusión 11- formular una consulta a la Procuraduría General sobre otro aspecto no aludido por aquél. Lo cual evidencia que en realidad aquél órgano asesor rehuyó pronunciarse al respecto. Y por tanto, con aquella opinión jurídica no se estaría cumpliendo con el requisito de admisibilidad exigido por nuestra Ley Orgánica, pues el criterio jurídico que se acompaña es, en realidad, técnicamente insuficiente. Y la presente gestión resulta entonces por entero inadmisible.

En todo caso, tomando en cuenta el innegable interés de su promotora en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer, de algún modo, las dudas que formula, y adoptar por su propia cuenta, y entera responsabilidad, una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico, la remitimos a nuestros dictámenes C-281- 2019 de 1 de octubre de 2019, C-153-2020 de 24 de abril de 2020 y C-366-2020 de 16 de setiembre de 2020, en los que reafirmamos los alcances de las reformas introducidas por el Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635 de 3 de diciembre de 2018, a la Ley de Salarios de la Administración Pública (No. 2166, de 9 de octubre de 1957 y sus reformas, y su Reglamento –Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H  y sus reformas -, puntualmente en lo que concierne a su ámbito de aplicación general y su innegable vocación de unificación, simplificación y coherencia transversal, como una opción constitucionalmente válida, de regular las condiciones retributivas en el Sector Público. Sin que pueda entenderse que sus disposiciones normativas derogan, de forma total y absoluta, aquellos regímenes retributivos preexistentes, pero que sí privan sobre cualquier otra disposición de rango legal o inferior hasta entonces vigente en la materia - esto a modo de derogación tácita –total o parcial- por incompatibilidad normativa de sus contenidos -; las cuales deberán adecuarse a las reglas homogeneizadoras a las que deben someterse a futuro los salarios y sobresueldos que hasta hoy se siguen cancelando en las instituciones públicas sometidas a su cobertura. Y por lo cual, en aplicación del principio de indemnidad salarial –art. 56 de la Ley de Salarios de la Administración Pública y Transitorio XXV de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635-, hemos afirmado que los servidores acogidos en el régimen de Carrera Profesional antes del 4 de diciembre de 2018, conservarán únicamente y sin limitación temporal, mientras subsista de manera ininterrumpida una relación de empleo público, la cantidad de puntos acumulados y reconocidos antes de aquella fecha, y con base en los cuales perciben la respectiva compensación económica. Pero estarán sometidos a futuro, para la actualización y reconocimiento de nuevos puntos y demás aspectos regulados en materia de Carrera Profesional, a las modificaciones normativas introducidas por la citada Ley No. 9635, tal y como lo ha reconocido mediante la resolución No. DG-139-2019 de las 15:00 hrs. del 24 de julio de 2019, la Dirección General de Servicio Civil en el caso de los servidores cubiertos por los Títulos II y I del citado régimen de méritos[1]. De modo que, no puede subsistir un régimen retributivo de la Carrera Profesional que no se justifique y desarrolle dentro de los límites legales impuestos por la Ley No. 9635, Título III. Siendo necesario que, en ejercicio de la potestad reglamentaria, se introduzcan las reformas necesarias en aquellos Reglamentos para el Régimen de Carrera Profesional hasta entonces vigentes, en estricta concordancia con lo dispuesto en la Ley de Salarios de la Administración Pública vigente y el Reglamento del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635.

Recordamos que los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General de la República pueden ser íntegramente consultados en nuestro sitio web: www.pgrweb.go.cr.

Conclusión:

Por las razones expuestas deviene inadmisible su gestión, y por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

GBH/ymd