1 de julio del 2021

OJ-108-2021

Diputados (as)

Comisión Permanente de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

Estimados (as) señores (as):

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio número AL-CPAS-0061-2021, de fecha 01 de junio de 2021, mediante el cual, dicha Comisión Permanente solicita el criterio de este Órgano Superior Consultivo acerca del proyecto denominado “REFORMA DEL ARTICULO 11 DE LA LEY NO. 5662 “LEY DE DESARROLLO SOCIAL Y ASIGNACIONES FAMILIARES”, tramitado bajo el expediente legislativo No. 22.296 y se acompaña una copia del mismo.

I.- Consideraciones sobre la naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento.

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:  

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de que debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98 de 18 de junio de 1998, OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004, OJ-060-2011 de 19 de setiembre de 2011, OJ-037-2012 de 6 de julio de 2012; OJ-055-2012 de 20 de setiembre de 2012, OJ-138-2017 de 15 de noviembre de 2017, OJ-141-2017 de 16 de noviembre de 2017, OJ-052-2018 de 12 de junio de 2018, OJ-009-2020 de 13 de enero de 2020 y OJ-055-2021 de 8 de marzo de 2021).

Así las cosas, a continuación, emitiremos nuestro criterio no vinculante sobre la propuesta legislativa, en punto a aquellos aspectos concretos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, según el contenido del proyecto de ley consultado.

II.- Proyecto de Ley consultado No. 22.296.

“LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA 

DECRETA: 

REFORMA DEL ARTÍCULO 11 DE LA LEY N.º 5662, LEY DE DESARROLLO SOCIAL Y ASIGNACIONES FAMILIARES 

ARTÍCULO ÚNICO-            Refórmese el artículo 11 y adiciónese un transitorio XI a la Ley N.º 5662, Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, de 23 de diciembre de 1974, y sus reformas, para que se lea en adelante de la siguiente manera: 

Artículo 11-   Para los efectos de los artículos anteriores, se considerarán como daños las sumas dejadas de percibir por el Fondo o las que la Desaf haya tenido que girar indebidamente y, como perjuicios, los intereses de dichas sumas, calculados según la tasa porcentual definida en el reglamento a la presente ley. Para probarlos bastará la simple certificación de la Desaf, la cual servirá para ejercitar la acción penal correspondiente y constituirá título ejecutivo; ambas acciones podrán intentarse separadamente. 

Transitorio XI-          Hasta tanto no se reforme el reglamento de la Ley N.º 5662, Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, donde se regule la tasa porcentual según indica el artículo 11 de la presente ley, se mantendrá el 18% anual. El Poder Ejecutivo reglamentará esta iniciativa seis meses después de su publicación. 

Rige a partir de su publicación.”

Conforme a la justificación del proyecto, la iniciativa busca reformar el ordinal 11 de la Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares que establece una tasa de interés de origen legal del 18% por morosidad en el pago de las contribuciones parafiscales de la DESAF; la cual, por ser alta, desestimula la puesta al día de la cartera de morosidad, más en el contexto económico y social que vive el país en medio de la pandemia del Covid-19.

III.- Criterio no vinculante de la Procuraduría General.

            Según explicó la Sala Constitucional, el Fondo de Desarrollo Social de Asignaciones Familiares, creado por Ley No. 5662 de 23 de diciembre de 1974, constituido tanto por aportes estatales, como patronales (5% sobre el total de sueldos y salarios que paguen mensualmente a sus trabajadores –art. 15 inciso b) Ibídem.-); “contribución parafiscal” ésta última, con un claro objetivo o finalidad socio económica determinada, más allá de satisfacer necesidades generales del Estado, que sin ser estrictamente ingresos tributarios, se les aplican los mismos principios que a estos últimos. Y refiriéndose en concreto a los recargos previstos en la propia Ley No. 5662, determina que solo lo dispuesto en el artículo 9 [1] constituye una sanción, a título de multa, impuesta en razón del atraso en el pago de aquellas contribuciones. Mientras que las del ordinal 11 [2] es un recargo a título de daños directamente relacionados con el monto de las contribuciones adeudadas al Fondo, y los perjuicios que son los intereses sobre aquellas, como consecuencias propias de todo incumplimiento de obligaciones en dinero, que se traduce en reconocer daños y perjuicios que con la acción u omisión hayan podido causarse. Y ambos los reconoce como mecanismos conminativos o compulsorios escogidos por el legislador para disuadir y desalentar el atraso o el impago de aquellas contribuciones parafiscales (Resolución No. 2018-010293 de las 14:30 hrs. del 27 de junio de 2018, Sala Constitucional).

En lo que interesa, siguiendo la regla general prevista por el ordinal 706 [3] del Código Civil, el recargo dispuesto por el artículo 11 de la Ley No. 5662, constituye una opción particular de intereses moratorios legalmente establecidos, como una forma específica de indemnización por el atraso en el pago o incumplimiento de la obligación pecuniaria que, para los patronos, implica la contribución parafiscal de aquel Fondo social.

Y si bien la propia Contraloría General desde hace varios años ha advertido que la tasa de interés del 18% anual establecida en la Ley No. 5662 (art. 11) no se ajusta a las condiciones recientes de la economía nacional, pues su nivel fijo responde a las circunstancias económicas de los años setenta cuando se creó el FODESAF, y siendo que la Caja Costarricense de Seguro Social es la que asume la gestión recaudatoria, incluidos los recargos –arts. 19 de la Ley Nº 5662, 12 de la Ley Nº 7083, 58 y 87 de la Ley Nº 7983 y dictamen C-256-2005, de 18 de julio de 2005-, lo recomendable es una reforma legal que los unifique con los que cobra aquella institución autónoma por mora en sus contribuciones[4], y así coadyuvar en la efectividad de los procesos de cobro (Informe No. DFOE-SOC-IF-02-2013 15 de febrero de 2013, División de Fiscalización Operativa y Evaluativa, Área de Servicios Sociales de la Contraloría General de la República), estimamos que debiera de concretarse en la propuesta legislativa la tasa de interés legal moratorio por cobrar en estos casos, sea estableciendo una tasa específica cuantitativamente menor que la anterior o hacer remisión expresa a otra norma legal preexistente y aplicable en la materia, pero no dejar su libre determinación vía reglamento ejecutivo.

                Recordemos que "El reglamento Ejecutivo es una norma que tiene por objeto el hacer posible la aplicación práctica y precisa de la ley, dentro de las condiciones que ella misma prevé (...) regula las relaciones entre los particulares y la Administración dentro del marco fijado por la ley y con fundamento en la Constitución y en la propia ley que ejecuta (...) El objeto del reglamento ejecutivo es aclarar, integrar o complementar la ley"  (ROJAS CHAVES (Magda Inés), El Poder Ejecutivo en Costa Rica, San José, Editorial Juricentro, segunda edición, 1997, páginas 412.). Potestad cuyo ejercicio está sujeto a límites específicos, como el previsto por el ordinal 124 de la Ley General de la Administración Pública, en virtud del cual no es posible por esa vía “(…) establecer penas ni imponer exacciones, tasas, multas ni otras cargas similares”. Insistiéndose que “(…) la sumisión del reglamento a la ley es absoluta, en varios sentidos: no se produce más que en los ámbitos que la ley le deja, no puede intentar dejar sin efecto los preceptos legales o contradecirlos, no puede suprimir a la ley produciendo un determinado efecto no querido por el legislador o regular un cierto contenido no contemplado en la norma que reglamenta”. (Resolución No. 2000-04454 de las 14:57 del 24 de mayo de 2000, Sala Constitucional, entre otras muchas).

Por último, aun cuando sea el legislador el que asigna y destina los siempre escasos recursos económicos disponibles para la sostenibilidad de fondos asistenciales, como el de Asignaciones Familiares, es recomendable que se cuente con estudios técnico financieros que den certeza de que esa merma de recursos –porque una disminución de la tasa de intereses moratorios eso conllevará- no tenga algún impacto realmente negativo en la situación fiscal del país,  o sobre los programas asistenciales de instituciones públicas y/o de organizaciones privadas sin fines de lucro, que hasta ahora han sido los destinatarios de esos recursos; esto a fin de constatar y asegurar que la reforma propuesta es financieramente sostenible (Entre otros, pronunciamiento OJ-179-2020 de 24 de noviembre de 2020).

Conclusión:

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría estima que el proyecto de ley consultado presenta inconvenientes a nivel jurídico, los cuales podrían ser solventados con una adecuada técnica legislativa, según lo sugerido.   

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

 Se deja así evacuada su consulta en términos no vinculantes.

                                                                       MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

                                                                       Procurador Adjunto

                                                                       Área de la Función Pública

GBH/ymd