15 de julio de 2021

C-207-2021

Ing.

Yenori Rojas Hernández, Ph.D.

Presidente Junta Directiva

Colegio de Profesionales en Informática y Computación

Estimada señora:

Con aprobación del señor Procurador General de la República doy respuesta a su oficio OF-JD-26-2021 de 15 de junio de 2021.

Mediante oficio OF-JD-2021 de 15 de junio de 2021, la señora Presidente de la Junta Directiva del Colegio de Profesionales en Informática y Computación nos comunica el acuerdo de aquel órgano colegiado N.° 19-11-2021 de 3 de junio de 2021, el cual, de seguido, se transcribe:

“Consultar a la Procuraduría General de la República, si la Junta Directiva puede seguir sesionando y que sus actos sean válidos aplicando la teoría de funcionario de hecho, en caso de darse la renuncia de uno de sus miembros de la Junta Directiva, concretamente si renunciase alguno de los vocales, aunque se mantenga el quórum estructural y funcional establecido en la ley 7537 del colegio.”

Luego debe indicarse que mediante dictamen de admisibilidad C-167-2021 de 16 de junio, se inadmitió la gestión de consulta hecha por el Colegio de Profesionales en Informática y Computación por haber omitido adjuntar el respectivo criterio legal.

Sin embargo, mediante correo electrónico de 5 de julio de 2021 se aclaró que el criterio de la Asesoría Legal externa, oficio AL—12-JD-CPIC fechado 11 de junio de 2021 sí se había remitido a la Procuraduría General de forma oportuna, por lo que lo procedente es tener por subsanado el defecto apuntado por el dictamen de admisibilidad C-167-2021 y proceder a atender por el fondo la consulta formulada por oficio OF-JD-26-2021 de 15 de junio de 2021, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

A.                LA JUNTA DIRECTIVA TIENE LA OBLIGACIÓN DE CONVOCAR A LA ASAMBLEA GENERAL PARA SUSTITUIR LAS VACANTES QUE QUEDEN POR RENUNCIA.

En el reciente dictamen C-168-2020 de 7 de mayo de 2020, se hizo relación de la doctrina jurídica en relación con la desintegración de los órganos colegiados de la administración. Al respecto, en aquel dictamen se advirtió que para que, un órgano colegiado pueda válidamente actuar como tal y por tanto ejercer sus competencias, debe estar integrado, es decir, que todos los miembros del respectivo colegio deben haber sido debidamente nombrados mediante un acto de investidura válido y eficaz. Así, en la jurisprudencia administrativa se ha dicho que la existencia del órgano colegiado deriva de su integración plena.  (Ver los dictámenes C-362-2003 de 17 de noviembre de 2003, C-311-2011 de 13 de diciembre de 2011 Y C-136-2013 de 17 de julio de 2013)

Por su claridad, se transcribe el dictamen C-362-2003:

“En diversos pronunciamientos, la Procuraduría ha debido pronunciarse respecto de los problemas que se enfrentan cuando existe falta de nombramiento de los directores de órganos colegiados. La jurisprudencia actual sobre dicho tema parte de nuestro dictamen N. C-195-90 de 20 de noviembre de 1990, desarrollado luego en los Ns. C-015-97 de 27 de enero de 1997 y C-025-97 de 7 de febrero del mismo año. Desde ellos ha sido constante el criterio de la Procuraduría en cuanto que la integración del órgano es fundamental para considerar que éste existe jurídicamente y por ende, esa integración es presupuesto indispensable para que pueda funcionar. En consecuencia, en caso de que uno de los puestos de director esté vacante, y la ley no haya previsto el supuesto de suplencia, el órgano no está integrado, y por consiguiente, no puede sesionar.”

Corolario de lo anterior, no podría considerarse que existe una correcta integración de un órgano colegiado en condiciones de vacancia. (Ver OJ-57-2019 de 10 de junio de 2019)

Luego, debe indicarse que es claro que el hecho de que un órgano colegiado se halle desintegrado provoca una disrupción del funcionamiento del colegio, pues la ausencia de uno de los miembros del órgano impide la correcta y regular formación de la voluntad administrativa del colegio la cual se elabora a través de la deliberación y votación de los directivos. Esto no solo afecta el funcionamiento del órgano, sino que, también, afecta la institución dentro de la cual éste se halle incardinado, muy particularmente si dicho órgano colegiado es el jerarca superior del ente.

De seguido, se impone acotar que la Ley N.° 7537 de 22 de agosto de 1995, Ley Orgánica del Colegio de Profesionales en Informática y Computación, le ha impuesto una obligación a su Junta Directiva de iniciar el procedimiento necesario para suplir las vacantes que, por cualquier motivo, puedan eventualmente ocurrir en dicho órgano colegiado.

El artículo 19 de la Ley N.° 7537, específicamente en su inciso f), ha establecido que corresponde a la Junta Directiva de aquella corporación profesional, conocer de la renuncia o cesación de cualquiera de sus miembros y ponerla en conocimiento de la Asamblea General, la cual se convocará para sustituirlo.

ARTÍCULO 19.- Atribuciones.

Serán atribuciones de la Junta Directiva:

f) Conocer de la renuncia o cesación de cualquiera de sus miembros y ponerla en conocimiento de la Asamblea General, la cual se convocará para sustituirlo.

El artículo 19 en comentario le ha impuesto, entonces, a la Junta Directiva del Colegio de Profesionales en Informática y Computación un deber, primero, de conocer de la renuncia o cesación de sus propios integrantes; en segundo lugar, un deber de poner conocimiento a la Asamblea General de la existencia de una vacante; y finalmente, un deber de convocar a dicha Asamblea para que proceda, a través de un proceso de elección y por medio de mayoría simple de los votos activos - conforme el numeral 13.e de la Ley N.° 7537 -, a sustituir al miembro cesante o renunciante.

Puesto que es claro que la desintegración de la Junta Directiva, afecta su funcionamiento, se comprende que una vez constatada la renuncia o cesación de uno de sus directivos, aquel colegio, aún desintegrado, debe iniciar el procedimiento necesario para la elección del sustituto, sin que la Junta Directiva disfrute de ningún margen de discrecionalidad para demorar diferir o retardar el inicio de dicho procedimiento.

Ahora bien, debe insistirse en lo explicado en el dictamen C-168-2020 ya citado en el sentido de que el hecho de que un órgano colegiado se encuentre desintegrado por una causa sobreviniente; o porque el nombramiento no se haya hecho de forma oportuna; no puede calificarse, per se, como un supuesto de estado de urgencia o emergencia en el tanto ninguna de esas situaciones suponen estados de conmoción o calamidad grave y extraordinaria que amenacen la institucionalidad o las vidas de las personas y que justifiquen, en consecuencia, la adopción de medidas extraordinarias ajenas a la legalidad vigente; todo lo cual no obsta,  sin embargo, para que tal como lo ha apuntado la jurisprudencia administrativa, la falta de integración de un colegio administrativo por falta de nombramiento de uno de sus integrantes pueda considerarse, más bien y por regla general, como una especie de mera urgencia que justificaría que se adopten medidas para satisfacer necesidades apremiantes. Esto particularmente en aquellos supuestos donde la desintegración del órgano colegiado suponga la interrupción del servicio público prestado por una determinada institución.

En esta línea de argumentación es importante acotar que, tal y como se subrayó en la Opinión Jurídica OJ-57-2019 de 10 de junio de 2019, nuestra jurisprudencia administrativa ha admitido que un colegio que haya quedado desintegrado por causas sobrevinientes – p.e. la renuncia de un miembro sin que haya sido posible nombrar de forma oportuna su sustituto o el hecho de que no se haya nombrado oportunamente un integrante - pueda seguir funcionando, en situaciones excepcionales, bajo la figura del funcionario de hecho para atender y satisfacer necesidades apremiantes. En efecto, se ha aceptado que en aquellas situaciones en que la continuidad de la actividad administrativa de la institución esté en riesgo de suspenderse, y sea necesario para salvaguardar, principalmente, los derechos de las personas, los restantes miembros de un órgano colegiado desintegrado pueden recurrir a la figura del funcionario de hecho para tomar aquellas decisiones que sean necesarias para salvaguardar el interés público. Se transcribe la OJ-57-2019:

“No obstante lo anterior, cabe advertir que nuestra jurisprudencia ha admitido que un colegio que haya quedado desintegrado por causas sobrevinientes – p.e. la renuncia de un miembro sin que haya sido posible nombrar de forma oportuna su sustituto - pueda seguir funcionando, en situaciones excepcionales, bajo la figura del funcionario de hecho. En efecto, se ha aceptado que en aquellas situaciones en que la continuidad de la actividad administrativa de la institución se encuentre amenazada y sea necesario para salvaguardar, principalmente, los derechos de las personas, los restantes miembros de un órgano colegiado desintegrado pueden recurrir a la figura del funcionario de hecho para tomar aquellas decisiones que sean necesarias para salvaguardar el interés público. Se transcribe el dictamen C-227-2013 de 16 de octubre de 2013:

“Sin embargo, en situaciones en que la continuidad de la actividad administrativa de la institución se encuentre amenazada y sea necesario para salvaguardar, principalmente, los derechos de las personas con discapacidad, los restantes miembros del Consejo pueden recurrir a la figura del funcionario de hecho para tomar aquellas decisiones que sean necesarias para salvaguardar el interés público. Lo anterior siempre que se cumplan las condiciones expuestas en el dictamen C-221-2005 y considerando las consecuencias previstas en el ordenamiento administrativo:

Ahora bien, la norma se refiere al servidor público. El interés de CONASSIF no es obtener una respuesta en relación con algún miembro que presente problemas de investidura, sino que el Consejo en tanto órgano pueda actuar ante un problema de integración. Al no estarse ante el supuesto de actuación de un servidor sino del órgano colegiado, podría cuestionarse la aplicación de la referida teoría. Es de advertir, sin embargo, que la Sala Constitucional al aplicar dicha figura lo ha hecho respecto de órganos colegiados, precisamente de órganos de naturaleza jurisdiccional, no administrativa:

“Desde que los funcionarios de hecho actúan sin nombramiento o designación efectuados por el Estado, o sin estar vigentes dichos nombramientos o designaciones, es dable pensar que los actos que emitan o realicen, carecen de validez. Pero la doctrina mayoritaria reconoce validez a esos actos, en tanto se cumplan determinados requisitos o condiciones. Tal posición obedece a la lógica necesidad de preservar el interés general, principal objetivo que debe atender el orden jurídico. Los requisitos esenciales que deben tener los actos emanados por los funcionarios de hecho, para que se les pueda reconocer su validez son:

a)  Que exteriormente se presenten como si emanaran de funcionarios de jures, es decir, deben producir, respecto de terceros, al público, los efectos jurídicos propios de los actos que emanan de agentes verdaderamente regulares.

b) Es necesario que los terceros afectados por tales actos hayan podido creer razonablemente y de buena fe que el autor del mismo estaba a derecho en cuanto a su función. Esto se debe dilucidar en el caso concreto y en el que nos ocupa, nadie dudó ni cuestionó la investidura de los jueces superiores de Heredia.

c)  El reconocimiento de la validez de estos actos en favor de los terceros, debe ser de "interés público", en busca de la seguridad jurídica y a la certidumbre del derecho. La anulación de todos los actos y sentencias emitidas por el Tribunal Superior de Heredia desde 1986 causaría muy serias lesiones a los derechos adquiridos y a las situaciones consolidadas derivadas de sus fallos, afectando a las partes y a terceros por igual y lesionaría principios de capital importancia, como la seguridad jurídica.

d)  También es necesario que lo actuado por el funcionario de hecho se haya realizado dentro de los límites de la competencia de la autoridad oficial que dicho funcionario pretende tener...", Sala Constitucional, resolución N° 6701-93 de las 15:06 hrs. del 21 de diciembre de 1993.

Se ha considerado que dicha figura es susceptible de cubrir situaciones que se presentan con los órganos colegiados:

“Consideración aparte merece el caso de los órganos colegiados, que presentan algunas características. Ha de distinguirse dos hipótesis: vicios atinentes a la constitución del colegio como órgano y vicios atinentes a los componentes del órgano. En la primera hipótesis se aplican las reglas atinentes a los órganos individuales, dado que la existencia de varios miembros no entra en consideración. Ocurren frecuentemente casos de este tipo, por ejemplo: desintegración transitoria del órgano por vacancia definitiva de uno de los miembros, cuando no hay suplentes, sin que deje de funcionar el colegio; inobservancia de trámites y audiencias necesarias para el nombramiento o elección de los integrantes del mismo, defectuosa reacción legal de órgano por la índole de la norma creadora, falta de quórum estructural para sesionar (número insuficiente de miembros del colegio al efecto), etc: en la hipótesis de que los vicios toquen exclusivamente a uno o varios componentes del colegio; se discute si la aplicación de la doctrina es subsidiaria o principal; frente al llamado principio de la prueba de la resistencia…”. E, ORTIZ ORTIZ, Tesis de Derecho Administrativo, II, Editorial Stradtmann, 2002, p. 176.

Para el sistema financiero y el desarrollo normal de la economía costarricense es importante que se mantenga la continuidad en el funcionamiento de un órgano como el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero. Por lo que de presentarse problemas de integración transitoria, estima la Procuraduría procedente la aplicación de la teoría del funcionario de hecho, a efecto de que ante una situación apremiante se pueda satisfacer el interés general y, sobre todo mantener la estabilidad del sistema financiero, mediante la adopción del acto previsto por el ordenamiento.

Cabe recordar que el artículo 116 de la Ley General de Administración Pública dispone la preservación de los actos dictados por el funcionario de hecho, aún cuando perjudiquen al administrado y éste tenga conocimiento de la irregularidad de la investidura. Por lo que el conocimiento de la falta de integración no sería un motivo para desconocer el acto emitido. Conforme dicho artículo, los actos dictados inciden, favorable o negativamente, al CONASSIF como órgano frente a terceros.”

Finalmente, debe advertirse que salvo norma legal especial en contrario, la regla, contemplada en los numerales 121 y 240 de la Ley General de la Administración Pública, es que el acuerdo mediante el cual se nombre a un integrante de un órgano colegiado, no requiere ser publicado para ser eficaz, pues basta su comunicación a los interesados para que surta sus efectos jurídicos. Se transcribe lo dicho en el dictamen C-41-2008 de 8 de febrero de 2008:

“Lo anterior implica que a falta de disposición normativa –legal o reglamentaria- que ordene la publicación en el Diario Oficial “La Gaceta “ del acuerdo respectivo, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 121 y 240 de la Ley General de la Administración Pública y la jurisprudencia administrativa de este órgano asesor (entre otros, los dictámenes C-285-82 de 3 de noviembre de 1982, C-002-2004 de 6 de enero de 2004 y C-419-2006 de 20 de octubre de 2006),  el acuerdo respectivo de suplencia acordada por el órgano competente no requiere ser publicado, ya que basta su sola notificación al interesado para que surtan los efectos jurídicos correspondientes.”

            Ergo, es notorio que en el supuesto de que la Junta Directiva del Colegio de Profesionales en Computación e Informática se encuentre desintegrada por la renuncia de uno de sus miembros, éste órgano colegiado no puede seguir funcionando regularmente, sin perjuicio de que en aquellas situaciones en que la continuidad de la actividad administrativa de la institución esté en riesgo de suspenderse, y sea necesario para salvaguardar, principalmente, los derechos de las personas, los restantes miembros de un órgano colegiado desintegrado pueden recurrir a la figura del funcionario de hecho para tomar aquellas decisiones que sean necesarias para salvaguardar el interés público. Todo esto sin perjuicio de la obligación que tiene la Junta Directiva de ese colegio, aún desintegrada, de iniciar el procedimiento necesario para la elección del sustituto para la vacante, sin que la Junta Directiva disfrute de ningún margen de discrecionalidad para demorar diferir o retardar el inicio de dicho procedimiento.

B.                CONCLUSIÓN:

A partir de lo expuesto se concluye que en el supuesto de que la Junta Directiva del Colegio de Profesionales en Computación e Informática se encuentre desintegrada por la renuncia de uno de sus miembros, éste órgano colegiado no puede seguir funcionando regularmente, sin perjuicio de que en aquellas situaciones en que la continuidad de la actividad administrativa de la institución esté en riesgo de suspenderse, y sea necesario para salvaguardar, principalmente, los derechos de las personas, los restantes miembros de un órgano colegiado desintegrado pueden recurrir a la figura del funcionario de hecho para tomar aquellas decisiones que sean necesarias para salvaguardar el interés público. Todo esto sin perjuicio de la obligación que tiene la Junta Directiva de ese colegio, aún desintegrada, de iniciar el procedimiento necesario para la elección del sustituto para la vacante, sin que la Junta Directiva disfrute de ningún margen de discrecionalidad para demorar diferir o retardar el inicio de dicho procedimiento.

Atentamente,

Jorge Andrés Oviedo Álvarez

     Procurador Adjunto

JAOA/hsc

Código 5388-2021