28 de junio del 2021

C-186-2021

Señor 

Elián Villegas Valverde 

Ministro de Hacienda 

S. D. 

Estimado señor

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio DM-0535-2021 del 8 de junio último, por medio del cual nos consultó sobre la aplicación del tope establecido en artículo 39 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, n.° 2166 de 9 de octubre de 1957, adicionado, por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 de 3 de diciembre de 2018, al caso de un funcionario al cual debe pagársele una indemnización como producto de una reasignación descendente.

I.- ALCANCES DE LA CONSULTA Y CRITERIO LEGAL 

La pregunta concreta sobre la cual se requiere nuestro criterio es la siguiente: 

            “¿Resulta aplicable el tope establecido por concepto de indemnización en el artículo 39 de la Ley de Salarios de la Administración Pública introducido mediante la Ley 9635, denominada Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, ante la derogatoria del inciso f) del artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil; para el caso de un funcionario que aceptó la reasignación descendente, después de la publicación de la Ley 9635 (Alcance No 202 a la Gaceta No 225 del 4 de diciembre del 2018), aun cuando el proceso de reasignación correspondiente se hubiese iniciado con anterioridad a dicha derogatoria?”

            A la consulta se adjuntó el criterio de la Dirección Jurídica del Ministerio de Hacienda, emitido mediante el oficio DJMH-0992-2021 del 8 de junio de 2021.  Ese estudio se elaboró, según esa Dirección, con el fin de “…determinar los extremos sobre los cuales se debe indemnizar a un funcionario que haya sido reasignando de manera descendente, cuando este proceso se inició antes de la reforma contenida en la Ley 9635 y concluyó con posterioridad a la publicación de dicha Ley…”.

            Sostiene el criterio legal citado que la reasignación descendente conlleva una disminución salarial, por lo que en la situación en estudio deberá aplicarse lo previsto en el inciso d), del artículo 111, del Reglamento del Estatuto del Servicio Civil. Manifiesta que dicho numeral establece que, en el caso de que el servidor acepte la resignación descendente, tendrá derecho a una indemnización que corresponde a un mes por cada año de servicio, que será proporcional al monto de la reducción que sufra su salario original con ese cambio.  

            Agrega que, a su juicio, la indemnización aludida debe ajustarse a lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley General de Salarios de la Administración Pública, pues a todos los funcionarios de las instituciones contempladas en el artículo 26 de la ley de cita les aplica lo que establece el Código de Trabajo en relación con el tope para el pago de auxilio de cesantía (8 años), el cual fue impuesto por el legislador con la finalidad de disminuir el gasto público y mejorar las finanzas del Estado.

            II.- INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA POR TRATARSE DE UN CASO CONCRETO

La función asesora de la Procuraduría General de la República está sujeta a ciertos requisitos establecidos en los artículos 3 inciso b), 4, y 5 de nuestra Ley Orgánica, n.° 6815 del 27 de setiembre de 1982.  

Del análisis de las normas mencionadas se deduce la existencia de tres requisitos mínimos de admisibilidad de las consultas: a) Que sean formuladas por el jerarca administrativo de la institución o por el auditor interno, b) Que se acompañe el criterio de la asesoría legal sobre el tema cuestionado, y c) Que las interrogantes versen sobre temas jurídicos en genérico, sin que se evidencie de la consulta, o de los documentos que a ella se adjunten, la existencia de un caso concreto que esté en estudio o que deba ser decidido por la Administración (al respecto pueden consultarse los dictámenes C-158-2008 del 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014 y C-039-2018 de 23 de febrero de 2018).

Sobre el último de los requisitos mencionados, esta Procuraduría ha sostenido lo siguiente:

“...el asesoramiento técnico‑jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta [la Procuraduría] a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados.  En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la adminis­tración activa.

El asunto que ahora nos ocupa se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta.  Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios...". (C-194-1994 de 15 de diciembre de 1994, reiterado en OJ-005-1998 de 27 de enero de 1998, OJ-017-2002 de 1° de marzo de 2002, C-021-2006 de 20 de enero de 2006, C-026-2015 de 17 de febrero de 2015, C-042-2016 de 25 de febrero de 2016, C-085-2016 de 25 de abril de 2016, y C-024-2018 del 30 de enero del 2018, entre muchos otros).

“…en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde [a la Procuraduría General de la República] entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos. La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa.  Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (C-141-2003 del 21 de mayo del 2003.  En el mismo sentido, pueden consultarse, entre otros, los dictámenes C-203-2005 del 25 de mayo del 2005, el C-081-2008 de 14 de marzo de 2008 y el C-108-2018 del 21 de mayo del 2018).  Lo escrito entre paréntesis cuadrados no es del original).

En este asunto, aun cuando la consulta se plantea en términos generales, tanto de ella, como del criterio legal que se nos remitió, se desprende que la duda se plantea para resolver la situación “de un funcionario” al cual se debe indemnizar como producto de una reasignación descendente que empezó antes del 4 de diciembre del 2018, fecha en la que entró en vigencia la ley n.° 9635 y que finalizó después de ese día.

Al ser identificable en esta ocasión la existencia de un caso concreto pendiente de resolver, es evidente que pronunciarnos con carácter vinculante sobre él implicaría sustituir a la Administración activa en la resolución de un asunto que se encuentra bajo su competencia.

            III.- ANTECEDENTES DE ESTA PROCURADURÍA RELACIONADOS CON EL TEMA

            A pesar de lo expuesto en el apartado anterior, y en un afán de colaborar con el consultante, de seguido haremos referencia, en forma general, a algunos dictámenes emitidos sobre el tema por este órgano asesor.

            En esa línea, debemos indicar que en los dictámenes C-237-2018 del 19 de setiembre del 2018, C-086-2019 del 3 de abril del 2019 y C-204-2020 del 1° de junio del 2020, esta Procuraduría sostuvo que la indemnización a la que se refiere el artículo 111, inciso d), del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil no es asimilable a la cesantía, por lo que esa disposición no fue afectada expresa ni tácitamente con la aprobación de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.  Además, señalamos que corresponde al Poder Ejecutivo valorar la oportunidad y conveniencia de reformar esa norma.  El segundo de los dictámenes mencionados indica:

“… en el supuesto de rebaja o disminución salarial aludida, estimamos que, por su naturaleza –no es cesantía− y regulación concreta, no estamos frente al fenómeno de una derogación expresa, y mucho menos de una tácita por antinomia normativa, pues al regularse por el artículo 111 inciso d) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil un supuesto distinto al referido en los artículos 39, 58 inciso b) y  57 inciso f) de la Ley General de Salarios, respectivamente, introducidos por la Ley No. 9635, no existe en realidad incompatibilidad o incoherencia de los contenidos proposicionales de las normas concernidas, que deba resolverse por medio de algún criterio de interpretación tradicional o no, pues en realidad dichas normas jurídicas no atribuyen al mismo supuesto de hecho dos soluciones normativas incompatibles. Y por tanto, deberá seguirse aplicando la indemnización especial reglamentariamente prevista, a modo de regla general, por el citado ordinal 111 inciso d) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil; reconociéndose así la aplicabilidad de dicha norma reglamentaria en su respectivo ámbito de vigencia, determinado éste por su propio contenido normativo; máxime  porque la Procuraduría General, como cualquier operador del Derecho, no puede torcer el recto sentido de las normas mediante una interpretación “ex novo” del ordenamiento jurídico y mucho menos vulnerar el principio de inderogabilidad singular del reglamento (art. 13.2 de la LGAP), como regla en orden a la aplicación de las normas jurídicas, creando vía interpretación una nueva distinta a aquella expresamente prescrita y vigente. Admitir lo contrario, más que desnaturalizar la distribución de competencias que hace nuestro régimen administrativo, implicaría tanto un desapoderamiento ilegítimo, como una violación flagrante y grosera, de la potestad reglamentaria propia del Poder Ejecutivo –stricto sensu− (art. 140 inciso 3) constitucional); el que deberá, en todo caso, apreciar la oportunidad o conveniencia de su modificación o derogación conforme con las exigencias del momento, a fin de satisfacer de la mejor manera el interés público.”  (El subrayado no es del original).

            Posteriormente, en el dictamen C-054-2021 del 25 de febrero del 2021, esta Procuraduría reiteró la misma tesis, en los siguientes términos:

“… la Institución consultante solicita se le indique cuál es el marco jurídico aplicable para el pago de indemnizaciones para el supuesto en el que “[…] el funcionario acepte la afectación negativa que podría producirse en su salario en virtud de una reasignación negativa, en el marco de procesos de reorganización administrativa para Empresas Públicas.”-  Para el caso en análisis, es decir, la indemnización por reasignación negativa en virtud de reorganización donde el funcionario acepte la afectación negativa que podría producirse en sus salarios a raíz de su reasignación, resulta factible la aplicación de la indemnización especial reglamentariamente prevista, a modo de regla general, por el ordinal 111 inciso d) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil (…) Tal aplicación, resultaría posible hasta tanto no se ejerza con respecto a ella la potestad derogatoria o de reforma reglamentaria que ostenta el Poder Ejecutivo (art. 140.3 de la Constitución Política), conforme lo dispuesto por este Órgano Asesor en el dictamen C-086-2019 del 3 de abril del 2019 y que fuese reiterado en el C-204-2020 del 1 de junio del 2020.”

            Los dictámenes mencionados podrían ser utilizados como guía por el consultante, si a bien lo tiene, para resolver el caso concreto que generó la consulta.

            IV.- CONCLUSIÓN

            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

            1.- La consulta que se nos plantea resulta inadmisible por tratarse de un caso concreto.

            2.- Se remite al consultante a precedentes de esta Procuraduría sobre el tema de su interés, en particular, a los dictámenes C-237-2018 del 19 de setiembre del 2018, C-086-2019 del 3 de abril del 2019, C-204-2020 del 1° de junio del 2020 y C-054-2021 del 25 de febrero del 2021. 

                                                                  Cordialmente,

                                                                  Julio César Mesén Montoya

                                                                            Procurador

JCMM/mmg