3 de febrero de 2020

OJ-026-2020

 

Licenciada

Cinthya Díaz Briceño

Jefa de Área

Comisiones Legislativas IV

Asamblea Legislativa

 

Estimada licenciada:

Por encargo y con la aprobación del señor Procurador General de la República, Dr. Julio Alberto Jurado Fernández, nos es grato responder a sendos oficios cuales son el Nº CEDH-069-2018 de fecha 05 de noviembre del 2018 y el AL-DCLEDEREHUMA-006-2019 de 1° de julio del año próximo pasado, mediante los cuales se solicita a esta Procuraduría General que vierta su criterio técnico-jurídico, en relación con el proyecto de ley denominado: “Derogatoria del inciso 4 del artículo 93, el inciso 3 del artículo 113 y el artículo 120 del Código Penal (Ley para Fortalecer el Derecho a la Vida de cada Niño y Niña)”, expediente legislativo Nº 20.972.

 

I. Consideraciones previas

 

En vista de que la gestión formulada por la Comisión consultante no se ajusta al procedimiento de solicitud de dictámenes, establecido en el artículo 4º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley N° 6815), los alcances de este pronunciamiento no vinculan a la Comisión promovente por tratarse de una opinión jurídica.

          El artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, le otorga a la Procuraduría una competencia asesora en relación con los órganos de la Administración Pública, quienes “…por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría”. Criterios que resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes, según lo señalado en el artículo 2° ibídem.

          La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña, de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes. Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la labor de formación de leyes que ese Órgano desarrolla, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios que tengan el carácter de acatamiento obligatorio, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige; no obstante, con el fin de colaborar, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que por lo anteriormente señalado éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

 

II. Análisis del proyecto

 

Se desprende del preámbulo de la propuesta sometida a consideración, así como de la exposición de motivos que la acompaña, que la finalidad del presente proyecto de ley va encaminada a reformar el Código Penal, en tres temas básicos: a.- a derogar el inciso 4) del artículo 93 (Perdón judicial), que conlleva eliminar de este cuerpo normativo la facultad del Tribunal sentenciador de extinguir la pena impuesta al condenado o condenada, que haya causado un aborto para salvar el honor propio o lo haya producido con ese fin, a una ascendiente o descendente por consanguinidad o hermana; b.- a suprimir el inciso 3) del numeral 113,  que permite la atenuación de la pena a la madre de buena fama que para ocultar su deshonra diere muerte a su hijo dentro de los tres días siguientes a su nacimiento y finalmente, c.- a prescindir de la figura del aborto “honoris causa”  del artículo 120 ibídem, cometido por la mujer o un tercero con el consentimiento de ella, para ocultar su deshonra.

Queda claro que el común denominador de lo pretendido es eliminar del Código Penal las normas que propician la defensa del “honor” u “honra” en razón de un embarazo que podría afectar aquel valor, aplicando beneficios del sistema de justicia penal en actos contra la vida humana, tanto del ya nacido como del nasciturus. Señala que la noción de “honra” es una severa carga reputacional que se le impone a las mujeres y da a entender que en ciertas circunstancias, la vida humana de un tercero está subordinada a la necesidad de “limpiar una mancha sobre su honra”, entendiendo esta como una escrupulosa sujeción a reglas sociales de carácter desigualmente rígido respecto de la mujer.

Se explica que estas derogatorias se relacionan únicamente con las circunstancias “atenuantes” de los dos tipos penales analizados[1], y con ello no se pretende desvirtuar ni alterar el contenido sustantivo de los delitos vigentes, ni dejar sin sanción ninguna conducta que actualmente se encuentre penalizada, exponiendo que en el caso de eliminación  del inciso 3) del artículo 113 que consagra una de las causales para el “Homicidio especial atenuado”, el tipo penal aplicable al hecho lo sería el inciso 1) del numeral 112 (Homicidio calificado) o en caso de existir alguna circunstancia especial a ser valorada por el juzgador, se podría aplicar el inciso 1) del artículo 113 (estado de emoción violenta). Referente a la derogatoria del numeral 120 “Aborto honoris causa”, la acción ilícita descrita cabría en los artículos 118 (Aborto con o sin consentimiento) y/o en el 119 “Aborto procurado”, todos del Código Penal.

Finalmente, se utiliza como parámetro para suprimir la reducción de pena por la comisión de homicidios especialmente atenuados o de abortos honoris causa, el desuso en que cayó la figura delictiva del duelo, lo que provocó finalmente su eliminación del código represivo. 

En virtud de lo anterior, nos permitimos plantear las siguientes consideraciones respecto a la consulta solicitada.

 

III. Criterio de la Procuraduría General de la República

 

A.- Cuestiones generales.

1.-El enfrentamiento entre dos bienes jurídicos protegidos: la vida del recién nacido y la protección a la existencia del nasciturus vs la honra sexual que sugiere el proyecto de ley que nos ocupa.

Resulta evidente (y así se desprende desde la misma enunciación del título que encabeza esta iniciativa legislativa –“Ley para fortalecer el derecho de la vida de cada niño y niña”-), que la diputada promovente procura eliminar toda atenuante en el monto de la pena a imponer, que atente contra la vida del recién nacido o del feto, alegándose razones de evitación de la deshonra; de ahí que, tal y como lo enuncia el título o epígrafe que hemos escogido, entre la intención del proyecto y los artículos del Código Penal, tanto de la parte especial como el de la parte general (perdón judicial), ponen de manifiesto un choque entre dos bienes jurídicos debidamente tutelados, como lo son la vida antes y después del nacimiento vs la honra, en este caso en particular la de aquella mujer que para evitar su deshonra sexual, da muerte al recién nacido o bien al feto.

Iniciaremos señalando que el bien jurídico es aquel interés relevante determinado como valor fundamental del ser humano y su entorno social, al cual el Derecho protege; la noción jurídica está compuesta por los derechos y obligaciones que son atinentes a una persona en relación al ordenamiento jurídico, de ahí que provenga su resguardo mediante una ley, estableciendo una sanción a toda aquella acción u omisión que lo pueda lesionar. En materia penal, el bien jurídico protegido es un requisito esencial para establecer una conducta como delito.

El principio constitucional de lesividad implica que para que se pueda constituir un delito, la acción típica debe ser dañosa de un bien jurídico, pues en tanto no haya una afectación, sería absurdo imponer una sanción. A tono con lo anterior, la Sala Constitucional, en la resolución 5673-2013 de las 14:30 horas del 24 de abril del 2013, determinó que la protección de los bienes jurídicos tiene rango constitucional, expresando que:

“En este sentido, en la resolución #6410-96 de las 15:12 horas del 26 de noviembre de 1996 señaló la Sala: Para el Estado implica un límite claro al ejercicio del poder, ya que el bien jurídico en su función garantizadora le impide, con fundamento en los artículos 39 y 28 constitucionales, la producción de tipos penales sin bien jurídico protegido y, en su función teleológica, le da sentido a la prohibición contenida en el tipo y la limita. (...) Sólo así se puede impedir una legislación penal arbitraria por parte del Estado. El bien jurídico al ser el "para qué" del tipo se convierte en una herramienta que posibilita la interpretación teleológica (de acuerdo a los fines de la ley) de la norma jurídica. A la hora de la interpretación de la norma, viene precisamente de entender como protegido sólo aquello que el valor jurídico quiso proteger, ni más ni menos.”

Queda claro, entonces, que el fundamento del sistema penal costarricense es la protección de los bienes jurídicos y de allí el papel preponderante que desempeñan dentro de una sociedad democrática, estableciendo límites claros a la potestad punitiva del Estado. 

 

a.- El bien jurídico “vida”.

En este caso, se desprende de la exposición de motivos que el proyecto de ley pretende la protección del bien jurídico “vida”, que está contemplado en nuestra Constitución Política, que en su artículo 21 establece que: “La vida humana es inviolable.”, estableciendo una confrontación con otro bien jurídico que es la honra.

A nivel internacional, el Estado Costarricense ha ratificado instrumentos internacionales que resguardan la vida, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos, que en el artículo 3° determina que “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”. Así también, la Convención Americana sobre Derechos Humanos o “Pacto de San José”, que en el párrafo primero del numeral 4° instaura “1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.”

En desarrollo del compromiso adquirido de salvaguardar la vida como bien jurídico supremo, nuestro Tribunal Constitucional en la sentencia número 1668-2010 de las 15:12 horas del 27 de enero del 2010 expuso:

“(…) El ser humano es titular de un derecho a no ser privado de su vida ni a sufrir ataques ilegítimos por parte del Estado o de particulares, pero no sólo eso: el poder público y la sociedad civil deben ayudarlo a defenderse de los peligros para su vida (sean naturales o sociales), tales como la insalubridad y el hambre, sólo por poner dos ejemplos.  (…)  El ser humano tiene derecho a que nadie atente contra su vida, a que no se le prive de ella —formulación negativa-, pero también a exigir de otros conductas positivas para conservarla (…).  De todo lo anterior se colige entonces que el derecho a la vida es el que le da sentido al resto de derechos y libertades fundamentales. Ahora bien, ciertamente el resto de estos derechos y libertades son reconocidos en razón de la dignidad humana, es decir, la dignidad humana se constituye en la justificación del reconocimiento de los derechos fundamentales de la persona. Con ello podemos establecer la siguiente relación: vida humana, dignidad humana, derechos fundamentales. De lo cual se derivan dos consecuencias, por un lado, ningún derecho fundamental reconocido puede contrariar alguno de los presupuestos anteriores, ni la dignidad humana ni la vida humana; y por otro lado, en aras de proteger la vida y la dignidad humana es posible limitar el ejercicio del resto de derechos fundamentales.”

 

b.- El bien jurídico “vida del nacido y del aun no nacido”.

La sanción penal de las conductas que lesionen o acaben con la vida del nasciturus, contenidas básicamente en el capítulo del Código Penal que establece el delito de Aborto, definen una evidente diferencia de trato entre la vida prenatal y la vida después del nacimiento.

Sobre el particular opina CARBONELL MATEU:

“El nacimiento constituye el hito más importante en la evolución vital, hasta el punto de que la diferenciación entre la vida anterior y posterior a él tiene un carácter cualitativo. Debe, por ello, hablarse de la vida prenatal como bien jurídico protegido en los delitos de aborto: ya hay vida humana y, por consiguiente, un objeto susceptible, digno y necesitado de tutela penal, un bien jurídico protegible, como ha destacado el Tribunal Constitucional; pero no merece la misma valoración que la vida enteramente formada y postnatal. Y dentro de esta vida prenatal deben marcarse señaladas diferencias cuantitativas en la valoración: vale más cuanto más se aproxima al momento del nacimiento.”[2]

            Y sigue sosteniendo el autor citado que:

“La vida prenatal es, pues, el bien jurídico protegido. Sin embargo, la opinión debe ser matizada como expresa VIVES ANTON al afirmar “que el nasciturus no es, al menos por sí mismo y de modo directo, un bien jurídico constitucional”… Pero desde luego, técnica y valorativamente hablando, no es un derecho constitucional. Sólo, y en todo caso, puede y debe entenderse como un interés o bien jurídico, con cierta relevancia constitucional en cuanto reflejo de los derechos a la vida y a la dignidad…La consideración del aborto como un mal a evitar sólo puede explicarse desde el otorgamiento de derechos al nasciturus, bien como ficción jurídica, bien como adelantamiento en su condición de persona.”[3]

 

c.- El bien jurídico “honra sexual de la mujer”.

El otro bien jurídico en liza es la honra, correctamente entendida –para el tipo de delitos que nos ocupa- como la honra sexual.

Del portal de Revistas Académicas de la Universidad de Costa Rica, rescatamos el ensayo titulado: “Perspectivas del honor y la honra aplicadas a la mujer española en la época de Franco”, de la autora Ona ALIAJ perteneciente a la American International School of Riyadh[4] y del que destacamos los siguientes criterios, que inician con la transcripción de lo sostenido por la escritora costarricense Ruth CUBILLO (2011), que desarrolla el tema del honor y la honra en España en las obras de la época medieval, así como en las de Lope de Vega:

“El honor es virtud objetiva, heredada, mientras que la honra es de carácter subjetivo, se merece, se alcanza con las propias acciones y la otorgan los demás miembros del grupo social, por lo que se encuentra vinculada a la opinión ajena, el concepto en que los demás tienen al individuo. Tal concepto de honra puede ser definido como fama o reputación y descansa en la opinión que los demás tuvieran de la persona.”

Comentando la anterior nota, la ensayista ALIAJ concluye que:

“La autora destaca la importancia del honor y la honra con respeto a su valor crucial en la sociedad. Por una parte, el honor se encuentra integrado y aceptado por la sociedad, de modo que funciona como un elemento integrador en el sistema social que comienza su función en el núcleo de la familia y se extiende hacia los diversos contornos en que se expone la sociedad. La honra, por otra parte, se basaba en las virtudes de la persona, es decir, su reputación y parecer dentro de la sociedad. A menudo, la honra iba acompañada de otro concepto al que se refiere comúnmente con la frase “el qué dirán”. Si este individuo perdía su honra, el miedo a la murmuración lo atormentaría. De este modo, la persona deshonrada sería expulsada de la colectividad.”

Como suele suceder en muchos aspectos de la vida y los diversos eventos que la conforman, el concepto de la honra sexual de la mujer como motivación para cometer el aborto y el infanticidio y de paso recibir una pena atenuada, tiene detractores y defensores; hay quienes apoyan la difícil situación que vive la mujer que queda embarazada sin varón que responda por su preñez o bien la mujer casada que lleva en su vientre el fruto de una relación impropia, y opinan así:

“José María Rodríguez Devesa en la Parte Especial de su libro "Derecho Penal Español", publicado en Madrid en 1983 … cuando explica el delito de infanticidio, en lo referido al honor, pudiendo aplicarse también al tema en estudio sostiene: "Muchas circunstancias locales pueden incluir en la "justificación" del móvil de ocultar la deshonra. La tensión que coloca a la madre entre elegir que se haga pública su deshonra y la muerte del hijo es generalmente más pequeña en las grandes ciudades; el infanticidio en cambio suele ser un delito característico de las áreas rurales, donde la vecindad es más estrecha e implacable y más difícil ocultar el fruto del parto.”[5]

En iguales términos arguye el también tratadista español CUELLO CALÓN en su obra “Cuestiones Penales relativas al aborto", Barcelona, 1931, páginas 85 y ss:

"Una de las causas más frecuentes del aborto es, sin duda alguna, tratándose de la mujer soltera, el temor a la pérdida de su honor y reputación. La angustiosa situación de la mujer que concibió ilegalmente ante la catástrofe moral que supone para ella el descubrimiento de su estado, sus consecuencias familiares, quizá también el miedo a un porvenir sombrío sin recursos para alimentar y educar al hijo que vendrá, son motivos que no sólo explican sino que justifican en tales casos una considerable atenuación de la penalidad del aborto provocado. La exención completa sería peligrosa a causa de los posibles abusos; pero los jueces, apreciando humanamente estas situaciones, que pueden alcanzar trágicos aspectos, deben gozar en tales casos, de facultades para atenuar extraordinariamente la pena imponible.”[6]

Hay quienes adversan el tratamiento jurídico penal dado a la honra sexual de la mujer y lo reprochan desde una perspectiva de género; aquí encontramos a la activista nacional Yadira CALVO, cuando citando a Carmen CAAMAÑO sostiene que:

“Lo que es un hecho, es que el delito y su percepción, se configuran según las características de época, temores sociales y modos de vida. En Costa Rica, durante el siglo XVIII, las mujeres cometían infanticidio, encubrimiento, adulterio, incesto, prostitución, hurto de ganado y hechicería, y se las castigaba con cepo, grillos y trabajos forzados”[7]

Criticando acremente la atenuación existente en la legislación española antes de la promulgación del Código Penal de 1995, la autora María Isabel NUÑEZ PAZ concluye que:

“La muerte de recién nacidos provocada dolosamente por sus propias madres era castigada con pena de muerte en nuestro entorno europeo hasta que el Humanitarismo penal[8] incorpora un privilegio que atenúa extraordinariamente la pena: la causa honoris. El desmesurado privilegio se aplica cuando las madres pueden probar que mataron al hijo para ocultar las relaciones ilícitas, origen del parto no deseado, testimonio en fin de culpa y vergüenza de la infanticida… El análisis histórico puede ayudar a entender la contradicción largamente mantenida en nuestros códigos penales que, a pesar de defender la vida con carácter absoluto, desprotegen al ser recién nacido, para priorizar un valor de menor entidad moral y jurídica: la honra.”[9]

Finalmente, realizando un análisis neutro de la situación y explicando doctrinalmente la figura del homicidio por causa de honor, menciona Carlos CREUS que:

“Las particularidades de esta figura se refieren al autor (la madre) a un elemento subjetivo constituido por un móvil particular (ocultar la deshonra), a las especiales circunstancias en que debe encontrarse la autora (durante el nacimiento o bajo la influencia del estado puerperal), las cuales repercuten sobre las características de la víctima (el hijo)”. ^[10]

Igualmente, este autor argentino explica que la norma penal refiere a la protección de la honra sexual al exponer lo siguiente:

“La honra que se debe tratar de proteger es la honra sexual, de la que la mujer gozaría entre los integrantes de la sociedad en que actúa y que podría verse comprometida por el conocimiento que ellos adquirirían de las relaciones sexuales que el nacimiento revelaría. Es indiferente, por tanto, que se trate de una mujer “honrada” en otros aspectos de la vida, como que se trate de una mujer sexualmente deshonesta que ha mantenido oculta esa deshonestidad, o que no sea conocida en la sociedad dentro de la cual se produce el nacimiento. En este sentido, por otra parte, basta que la autora crea que su deshonestidad o las relaciones sexuales cuyo conocimiento puede ser deshonroso, son desconocidas para los terceros que integran esa sociedad, aunque ello no sea objetivamente exacto. La atenuante, pues, se descarta, no sólo cuando la mujer sabe que su deshonra es conocida, sino también cuando ella no ha ocultado sus relaciones sexuales, sea exhibiendo su embarazo, sea manifestando aquellas a distintas personas extrañas al círculo de su intimidad o dando cualquier clase de publicidad al nacimiento, ya que entonces mal podrá actuar para defender una honra que sabe que no tiene”.^[11]

            En el caso de la legislación patria, el infanticidio hunde sus raíces en el vetusto Código Penal de 1924 (artículo 245), siendo retomado por el artículo 187 del Código Penal de 1941. El legislador que promulgó el actual Código represivo de 1970 recogió esa tipificación y además añadió la figura del aborto “honoris causa”, que no se reflejaba en las anteriores versiones. Esa inclusión la señala en los comentarios al Código Penal el Dr. Guillermo PADILLA CASTRO, cuando afirma que:

“En el aborto no introducimos grandes variantes; mantenemos las principales figuras: el consentido, el procurado, el honoris causa que no existe en la legislación actual sin que se explique su exclusión ya que existe el infanticidio; y por último el necesario, ampliando la impunidad para la obstétrica autorizada, que generalmente es la que debe enfrentarse a estos casos en nuestros campos y por último el culposo.” (el destacado es nuestro).

            Sin ahondar mucho en aspectos históricos (que no vienen al caso), es evidente que el infanticidio encuentra sus orígenes en la sociedad de los años 20, mientras el aborto honoris causa en los años 70, ambos del siglo pasado. La razón de ser de dicha preeminencia de la honra sexual de la mujer sobre la vida del recién nacido y del aún no nacido, se halla en las costumbres y los rangos culturales de aquella época, que aun se extienden hasta nuestros días.

            Estos breves prolegómenos nos han puesto en perspectiva de las intenciones de la iniciativa legal que nos ocupa, y que provoca criterios encontrados, unos defendiendo su permanencia y otros, por el contrario, su erradicación.

 

            2.- Sucinto panorama de Derecho comparado. [12]

Procederemos a realizar un breve recuento de la legislación de algunos países que regulan y regulaban las figuras en estudio, con el propósito de derivar algunas conclusiones para los efectos de nuestra respuesta.

 El Código Penal argentino establecía en el inciso 2) del artículo 81 lo siguiente, referido al infanticidio:

“Se impondrá reclusión hasta tres años o prisión de seis meses a dos años a la madre que, para ocultar su deshonra matare a su hijo durante su nacimiento o mientras se encontrara bajo la influencia del estado puerperal y a los padres, hermanos, marido e hijos que para ocultar la deshonra de su hija, hermana, esposa o madre, cometieren el mismo delito en las circunstancias indicadas en la letra a) del inciso 1° de este artículo.” 

Este numeral fue derogado mediante la ley 24.410 de noviembre de 1994. Respecto a la razón de dicha eliminación se sostuvo que: “En 1994, el senador radical Eduardo Lafferriere propuso la derogación de la figura del infanticidio, argumentándose para el efecto "Que ni la honra ni el honor se comprometen hoy en el parto".”^[13]

“El llamado Infanticidio que derogó la ley 24410 de 1995 y que rezaba en el segundo párrafo del art. 81: (…) Nuevamente los valores masculinos eran traslucidos en esta norma que bajo el elemento subjetivo «para ocultar la deshonra» refuerza la imagen de la mujer en su rol exclusivamente sexual y como agente reproductor de la especie, y todo en relación con el deshonor social que el hecho de esa maternidad implicaría.” ^[14] (el resaltado no es del original).

Este aspecto de género que es tratado en la iniciativa de ley, bajo el item de la carga reputacional sobre las mujeres, es recogido en el antiguo proyecto de ley de reforma total del Código Penal costarricense (N° 11.871). Sobre el particular, el tratadista nacional LLOBET RODRIGUEZ opina que dicha pretensión legislativa se desliga de la atenuante relativa al concepto de honra sexual, “…problemático desde la perspectiva de la teoría del género…” [15]

Respecto a México, igualmente antes de la reforma que entró en vigencia el 01 de febrero de 1994, el Código Penal Federal de ese país regulaba el infanticidio en el capítulo V; al reformarse el Código Penal, se produjeron los siguientes cambios:

(…)  b.-  En el ámbito de la privación de la vida del descendiente se eliminó, de manera tajante, la regulación de los dos tipos de infanticidio: sin móviles de honor y con móviles de honor. Especialmente debe subrayarse que la punibilidad se estableció con base en los bienes que se protegen en el tipo, razón por la cual resulta ser una punibilidad calificada.” ^[16]

En este cuerpo normativo, si bien de los incisos que establecen las condiciones para su aplicación se deriva a todas luces que la atenuante obedecía a la protección del honor sexual de la mujer, las razones de su derogación radican en una premisa superior y es la protección de la vida, de ahí que la punibilidad pasó a aplicarse bajo la figura del homicidio calificado en virtud del parentesco con la víctima. En lo que atañe al aborto honoris causa, sí está contenido en el artículo 332 ibídem.

El Código Penal chileno, relativo a las causas de honor, sí las establece en el aborto (artículo 344) mas no así en el infanticidio (artículo 394).

Por su parte, actualmente Francia no contempla el homicidio honoris causa, sino que: “El Código Penal Francés de 1992, ha abrogado la figura del infanticidio; es así que en el art. 221-4 inc. 1, se reprime la conducta homicida agravada, que consiste en matar un menor de quince años, previéndose una pena de quince años con la pena de perpetuidad.” ^[17]

La ley no incorpora en su articulado consideración alguna respecto al aborto honoris causa, esto porque de presentarse ese supuesto “… se resolvería por la regla general de impunidad del aborto en determinadas circunstancias y bajo ciertas condiciones”.[18]

En España, tal y como ya fue analizado con anterioridad,

“… la regulación del aborto honoris causa y del infanticidio honoris causa [que] estuvo vigente en España hasta la promulgación del nuevo código penal de 1995. La imagen de una mujer a la que se le permitía matar al feto y al recién nacido para salvar su honor indicaba la importancia que se creía tenía el honor para la mujer. Este honor era tan relevante que el legislador se permitía rebajar la pena en el caso de que estos delitos se realizaran para salvarlo.” ^[19]

Debe anotarse como un aspecto al margen, que mediante Ley Orgánica 2-2010 de 3 de marzo, se promulgó en este país europeo la denominada “Ley de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo”, que llega a despenalizar el aborto bajo ciertas circunstancias específicamente señaladas.

 

B.- Acerca de los razonamientos que sostienen la exposición de motivos de la presente iniciativa de ley.

Como parte del andamiaje que soporta la exposición de motivos, destacan dos argumentos por parte de la diputada responsable del proyecto de ley: i.- la visión “arcaica y vetusta” del honor permite invocarlo para justificar “…prácticas especialmente odiosas contra la vida humana”, lo que impone sobre la mujer “…una severa carga reputacional”.

Más adelante sostiene que:

“Es un contrasentido…ese anacrónico concepto de “honor”, tan nocivo para la dignidad de las mujeres…”

ii.-un segundo argumento se basa en la comparación con la figura delictiva -hoy derogada- del duelo, cuyo elemento generador es el honor o el buen nombre (al igual que el aborto honoris causa y el infanticidio). Dicha práctica caída en desuso, era castigada “…con penas significativamente inferiores a las del homicidio o lesiones graves…”

            Finalmente, como solución para quitarle de los hombros a las mujeres aquella severa carga reputacional así como la eliminación del concepto de honor “…tan nocivo para la dignidad de las mujeres…”, se propone que para evitar la impunidad de las conductas cuya derogatoria se impulsa, se traslade la figura del infanticidio para ser castigada por el inciso 1) del artículo 112 del Código Penal (homicidio calificado), dado que se procura la muerte de un descendiente, y con respecto al aborto honoris causa, una vez acaecida su derogatoria, se sugiere que su punición calce en los artículos 118 y/o 119 ibídem.

 

1.- Sobre la contradicción teleológica entre la eliminación de la rigurosa carga reputacional anclada sobre las mujeres, con el propósito de trasladar el castigo de dichas conductas a otras tipologías más severas.

Parece ser que, aparte de la tutela del derecho a la vida, la promovente muestra preocupación por la situación en que las normas cuestionadas dejan a la mujer embarazada, pues menciona que la noción de “honra” recae de mayor forma sobre la población femenina y, en consecuencia, se les impone una “severa carga reputacional”. En otras palabras, con la aprobación del presente proyecto no se busca únicamente la protección de la vida humana, sino también disminuir esta carga que, según lo externado en la exposición de motivos, el ordenamiento jurídico le asigna a la mujer.

A pesar de esto, se puede entender que la legislación costarricense, más allá de imponer a las mujeres una carga reputacional, las protege de una situación fáctica de la que no se tiene control por parte del derecho, pues responde a costumbres e ideales construidas socialmente desde hace varias décadas. Recuérdese para encontrar explicación a esas costumbres –hoy consideradas arcaicas- lo ya sostenido por CUELLO CALÓN:

"Una de las causas más frecuentes del aborto es, sin duda alguna, tratándose de la mujer soltera, el temor a la pérdida de su honor y reputación. La angustiosa situación de la mujer que concibió ilegalmente ante la catástrofe moral que supone para ella el descubrimiento de su estado, sus consecuencias familiares, quizá también el miedo a un porvenir sombrío sin recursos para alimentar y educar al hijo que vendrá…”

Es por ello que la intención de eliminar esa “sujeción a reglas sociales” en busca del interés de la mujer embarazada, no se agotaría con la eliminación de las normas que se pretende; más bien, dejaría a la mujer en un estado de desprotección al suprimir este factor de atenuación y penarla por delitos de mayor reproche, como el homicidio calificado o el aborto en sus formas simples.

 Con acierto se pronuncia la Defensoría de los Habitantes, mediante oficio CEDH-071-2018 de 5 de noviembre de 2018, al responder a la solicitud de criterio sobre este expediente legislativo estableciendo que:

“De aprobarse la reforma propuesta, no se garantizaría la aplicación de principios básicos del Derecho Penal, relativos a la imposición de penas ya que no se estaría (sic) tomando en cuenta las condiciones particulares de cada uno de los tipos penales vigentes, y las circunstancias que llevaron a las y los legisladores a reconocer para éstos, montos diferenciados”.

Como alternativa viable, considera esta Procuraduría General el criterio externado por la Fiscal General de la República, en comparecencia ante la Asamblea Legislativa el día martes 05 de octubre del año próximo pasado, cuando expresó al respecto que:

“Sí, si esos artículos se derogan, efectivamente, el tipo penal que habría que aplicar, sería el artículo 112, que es el homicidio calificado, que su inciso primero dice, la persona que, de (sic) muerte a un descendiente, y la pena lógicamente es mucho mayor, pero si yo le incluyo a ese artículo la obligación del juez de remitirse a esos artículos 71 y 72,[20] le estoy diciendo valore que la mujer tiene una condición de vulnerabilidad y rebájele la pena.”

De esto se concluye que, el ordenamiento jurídico lo que promovió en el siglo pasado fue una protección de un sector de la población y cuya situación concreta (un embarazo no deseado), provocada por las costumbres y rangos culturales de esa época, sometían a las mujeres a un estado de vulnerabilidad. La eliminación de estos artículos más bien las dejaría en un estado de desamparo frente a la protección de la que gozan gracias a la normativa vigente. Y tampoco es justo y adecuado comparar dos realidades culturales y sociales absolutamente dispares, tal y como lo arguye el autor nacional ARIAS CASTRO:

“Pero siempre, valga recalcarlo, en estricto apego a los fundamentos éticos, morales o valorativos de la época concreta en que surgieron o desarrollaron. Por lo que sería un error ostensible de análisis, el entrar a emitir una crítica o descalificación contra dichas figuras, amparándose en la escala de valores que actualmente rige a nuestro ordenamiento punitivo.”[21]

Además de lo dicho líneas atrás, resulta contradictorio que tratando de liberar  a las mujeres de concepciones sociales excesivas, se pretenda que se imponga una pena más alta a las personas que incurran en los ilícitos antes señalados, ya que al establecerse su derogatoria la conducta vendría a estar tipificada en los artículos 118 y 119 del Código Penal, así como en el inciso 1) del numeral 112.

El aumento de pena, pasando de un delito atenuado a uno simple y/o agravado, no vendría a cambiar pensamientos sociales respecto al honor sexual, porque ese no es su fin; de ahí que la motivación del proyecto no es la más adecuada ya que para evitar la carga reputacional que reposa sobre las mujeres, se prefiere castigarlas más severamente. Si se les preguntara a las mujeres, seguramente preferirían seguir sobrellevando sobre sus espaldas esa severa sujeción a normas éticas y/o culturales.

 

2.- No es correcto comparar el desuso en que ha caído el duelo –que incluso provocó su derogatoria- ni la ofensa al honor como causa eficiente de la materialización de aquel, con la casi nula práctica del infanticidio y el aborto honoris causa y la deshonra que se encuentra involucrada en los tipos penales de los artículos 120 y el inciso 3) del 113, ambos del Código Penal.

Seguidamente en este apartado, nos referimos a la comparación que se realiza en la exposición de motivos entre la figura penal del duelo por un lado, y el infanticidio y el aborto honoris causa por el otro.  La pretendida similitud se encarrila por dos vertientes: ambas son conductas que están en desuso y ambas tienen en común el honor. Así de simple.

a.- con respecto al honor: lo que se pretende desarrollar a continuación en este apartado, es dejar en claro que se trata de dos concepciones de honor que carecen de similitud una de otra. No es posible, por lo tanto, realizar una comparación entre el honor que sustentaba dichos tipos penales –relativos al duelo- y el honor que caracteriza los delitos que la presente iniciativa pretende eliminar.

            Las diferencias, como se verá a continuación, son evidentes:

i.- es bien sabido que en el delito del duelo el bien jurídico protegido (el honor), estaba mayormente relacionado con el prestigio:

“El duelo representaba, en la tradición colonial y republicana, una forma legítima para poner término a una disputa de grandes proporciones, consistente en el enfrentamiento entre dos caballeros, que terminaba comúnmente con la muerte de uno de ellos, sin que el ejecutor pudiera ser perseguido por delito alguno”.[22] 

Por su parte, la deshonra por un embarazo que vaya a revelar la presunta e incorrecta reputación sexual de la mujer, no proviene de la injuria que otro le causó, sino que halla sus raíces en posturas atávicas, propias de las diversas épocas en que se promulgaron los tipos penales concernidos, lo que conduce a la fémina a sentir tal estado de vulnerabilidad, que cree firmemente que la desaparición física del nasciturus o del recién nacido, es la única solución posible.

ii.- también llamado duelo dual, involucraba a dos contendientes que decidían batirse en duelo para resolver sus diferencias. Independientemente que la ofensa fuera de tal magnitud que obligara a arriesgar su vida y avizorar la posibilidad de acabar con la de su oponente, la afrenta debía venir de un adversario.

En el aborto y en el infanticidio, además de que no hay un contendiente al que debe extinguirse por la ofensa proferida, tampoco existe un ajeno que haya ofendido el decoro, la dignidad o el honor de la mujer y que provoque la decisión fatal de provocar la muerte del feto o del recién nacido (obviamente el varón causante del embarazo no es ese extraneus). La determinación de acabar con la vida del producto prenatal y postnatal es única y exclusiva de la madre, motivada por razones culturales fuertemente arraigadas.

b.- con respecto al desuso: en lo que atañe al delito de duelo, la caída de esta figura en desuso obedeció a una fuerte civilidad entronizada en los ciudadanos, quienes vieron en los Tribunales de Justicia la posibilidad de zanjar sus diferencias de una forma, además de civilizada, menos peligrosa para la vida de ambos contendientes. Las opciones de llevar a los tribunales a los ofensores a través de los delitos de acción privada, provocó el decaimiento y el abandono de formas de dirimir diferencias tan rudimentarias como las que caracterizaban al duelo.

            Sobre el particular, ARIAS CASTRO avala lo dicho recientemente cuando concluye que:

“Desde hacía varios lustros, no se verificaba en el país ningún hecho de esta naturaleza, en razón de que los enfrentamientos por cuestiones relacionadas al honor o el prestigio, ya no se dilucidaban por medio de la fuerza o las armas, sino por medio de la interposición de una querella o demanda pecuniaria por “Injuria”, “Difamación” o “Calumnia”, a tenor de lo normado en los artículos 145 a 155 del citado Código Penal.” [23]

A razón de comparar las figuras delictivas en liza, esquemáticamente podríamos sostener que el duelo, al igual que el aborto honoris causa y el infanticidio estaba y están en desuso, porque las estadísticas de 30 años para atrás recogen escasos –por no decir inexistentes- casos de estos tipos penales contra la vida.

Así lo revela LLOBET RODRIGUEZ cuando al comentar el infanticidio sostiene que se trata de una atenuante sin mayor importancia práctica, “…prueba de lo cual es que en la investigación realizada de 1991 a 1998 no se encontró ningún fallo en la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia.”[24]

            En iguales términos se pronunció la Fiscal General en la comparecencia referida:

“…buscando datos estadísticos de procesos de investigación en los que estos tipos penales que ustedes quieren o que el proyecto quiere derogar, existían; y resulta que homicidios, especialmente atenuados sólo habían cinco, y de eso (sic) cinco sólo uno se trataba del inciso 3 del 113, que al final incluso, terminó con un sobreseimiento definitivo, o sea, declarando inocencia de la persona que había sido sometido al proceso de investigación ¿Qué nos dice esto? Que efectivamente esos tipos penales no se han utilizado en los últimos años.”[25]

De lo anterior puede derivarse y proclamarse que efectivamente en su tiempo el duelo, y actualmente el aborto honoris causa y el infanticidio están en desuso; pero la no comisión de dichas conductas así como la desaplicación de las figuras delictivas no conduce inexorablemente a la desaparición de las motivaciones:  no es posible sostener –con fundamentos sólidos-, que la deshonra que siente la mujer de ver perdida o conocida por propios y extraños su ausencia de buena reputación sexual, acrecentada durante décadas por costumbres sociales y culturales, por demás retrógradas y atávicas, hoy esté en desuso.

Podrán esbozarse corrientes modernas de pérdida de valores (o modificación de otros que eran moneda de curso en épocas pasadas), o que la modernidad hoy ve el embarazo en adolescentes que aun no terminan siquiera la primaria desde otra óptica (y que incluso se construyen casas cuna para que las estudiantes no pierdan sus cursos y puedan llevar a las aulas a sus hijos), pero no existe el menor atisbo de prueba que permita demostrar que esa deshonra hoy ya no exista en nuestras mujeres, o al menos en una de ellas.

Aun existiendo una sola mujer que abrigara esa postura, impediría sostener categóricamente que la deshonra por la pérdida de la reputación u honra sexual está en desuso en nuestra sociedad actual.

Por estas razones, se considera que equiparar la motivación de la derogatoria de esta figura tal y como lo pretende el proyecto de ley respecto al aborto honoris causa y el infanticidio, al compararlo con el fenómeno del duelo, no tiene similitud alguna, de ahí que nuevamente su justificación no visualiza coincidir con el objetivo que se procura.

No empece lo anterior, siendo resorte exclusivo de ese Poder de la República el diseño de la política criminal del país, dejamos a criterio de los señores y señoras Diputados y Diputadas su aprobación final. 

 

3.-Derogación del inciso 3) del artículo 113 del Código Penal.

Es importante señalar que, sobre la derogatoria de este artículo, ya esta Oficina anteriormente se había pronunciado cuando se nos pidió opinión sobre el proyecto de ley 19.432, que también buscaba la "Derogatoria del inciso 3) del artículo 113 de la Ley N° 4573, Código Penal, de 4 de mayo de 1970”; en razón de ello, se emitió la Opinión Jurídica OJ-099-2017 del 28 de julio del 2017, en la cual se concluyó que:

“(…) la norma ha perdido su intención, siendo que nuestro entorno jurídico y social ha cambiado radicalmente desde que dicha norma fue promulgada en 1924. Además, hoy día el embarazo de una madre soltera no genera los descalificativos sociales que generaba hace varias décadas.

Adicionalmente, en el campo jurídico, de manera concreta podríamos señalar que el tipo penal estudiado se encuentra en desuso, primero por no responder a la realidad social costarricense actual ya que el tipo penal tuvo su creación en las costumbres sociales del momento; y es que recordemos que la finalidad de las normas – penales en este caso- es que las mismas respondan a las necesidades de la sociedad, por eso que el Derecho se encuentra en constante cambio, porque las situaciones fácticas van variando con el tiempo y por ellos los tipos penales deben de adecuarse a los nuevos paradigmas.

En ese sentido el doctor Francisco Castillo González ha señalado que: “El sistema de normas tiene un aspecto dinámico y un aspecto estático. El aspecto estático es una foto instantánea del orden jurídico como conjunto de derechos y obligaciones. En el aspecto dinámico, el orden jurídico es un sistema de normas en permanente desarrollo.” (CASTILLO GONZÁLEZ, Francisco, Derecho Penal Parte General Tomo 1, Editorial Jurídica Continental, San José, 2009, pág.192 (la negrita y el subrayado no pertenecen al original).

La otra variable, por la cual podríamos manifestar que el tipo penal está en desuso, obedece al elemento temporal que establece la norma, ya que se requiere que la muerte del menor deba producirse dentro de los tres días posteriores al nacimiento, lo que ha dificultado el uso del mismo en virtud de la complejidad que implica desde el punto de vista científico forense poder establecer con exactitud la edad del recién nacido, tomando en consideración que generalmente al ser embarazos ocultos, las mujeres no recurrían a las instituciones de salud pública para dar a luz y que ahí quedase un registro del día exacto de nacimiento.

Tal es así que, realizando un estudio jurisprudencial de manera somera, no encontramos ningún caso en el que se haya aplicado dicha atenuante, al menos en las últimas tres décadas.

Así entonces, de esta forma y a modo de síntesis de todo lo esgrimido, este Órgano Asesor reitera que, aunque nos encontramos ante un tipo penal en desuso creado en un momento histórico con costumbres sociales distintas, queda a criterio del legislador la implementación de la derogatoria que se propone.”

 

Igualmente, el Proyecto de Ley establece entre sus motivos que en el caso del inciso 3) del artículo 113, de existir alguna circunstancia especial a ser valorada por el juez, puede estimarse la aplicación de la figura de la emoción violenta; sin embargo, consideramos que dicha postura es inviable básicamente por dos razones:

a.- doctrinalmente hablando, la emoción violenta constituye una fórmula de atenuación que debe cumplir certeramente con algunos requisitos insalvables.

En el caso del homicidio honoris causa o especialmente atenuado, no podría aplicarse el estado de emoción violenta, ya que es imprescindible que la persona que realiza la acción haya recibido un estímulo externo de un grado tal que, por su violencia, lo arrastre a cometer el hecho. Inversamente, en el caso del Homicidio Honoris causa, en este supuesto la autora ha tenido todos los meses de embarazo más los 3 días después del nacimiento que establece el tipo penal, para que surja en su interioridad el sentimiento de deshonra, por lo que el motivo que le genera ese estado no es inminente, tal y como lo exige esta figura. Esto no significa que tal estado prive al autor de la conciencia de la criminalidad de su conducta o de la dirección de ella, pues no se trata de un caso de inimputabilidad, sino de una situación de menor responsabilidad criminal provocada por creencias sociales y culturales vigorosamente afincadas.

En consecuencia, para que en una situación concreta sean aplicables los numerales 113 inciso 1) y 127 del Código Penal, se necesita no solo que el sujeto al momento del suceso se encuentre emocionado y alterado psíquicamente, sino además que esa alteración provenga de un factor externo violento, grave, que se trate de un verdadero impulso desordenadamente afectivo, capaz de hacerlo perder el control de sí mismo y forzarlo a realizar un acto que, en circunstancias normales, no habría hecho.

Sobre dicha figura, se ha indicado en la sentencia de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia N° 657-2012 de las 12:30 horas del 30 de marzo del 2012, lo siguiente:

“(...) es un concepto jurídico que requiere de un estado de alteración psíquica, pero también de una causa idónea generalmente provocada por la propia víctima o por circunstancias atribuibles a ella, de tal magnitud que hacen perder el control normal al agresor, quien llega a comportarse de una manera distinta y agresiva. También la doctrina ha señalado la necesidad de que exista ese factor externo (causa eficiente) para que pueda configurarse esa causa de atenuación de la responsabilidad penal...”. Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. Resolución 500-F-92 de las 8:50 horas del 08 de octubre de 1992). 

            La doctrina, ha recalcado la necesidad de que esa emoción violenta provenga de un estímulo externo ajeno al autor, que revista cierta gravedad: 

“(...) la causa debe ser eficiente respecto de la emoción que alcanza características de violencia: por tal se entiende la que normalmente según nuestros parámetros culturales, incidiendo sobre las particularidades del concreto autor y en las circunstancias particulares del caso, puede suscitar una emoción de esa índole. O sea, tiene que ser un estímulo externo que muestre la emoción violenta como algo “comprensible”. Debe pues, revestir cierta gravedad (aunque la emoción en sí puede desencadenarse por un hecho nimio insertado en una situación precedente que no lo sea)”. [26]

            Señala Javier LLOBET, que de conformidad con la doctrina y jurisprudencia que cita:

“La emoción supone un “estado de conmoción de ánimo en que los sentimientos se acervan (sic), alcanzando límites de gran intensidad”…Se citan como ejemplos la ira, el dolor, la irritación, el miedo…No basta cualquier emoción, sino se requiere que sea violenta, o sea que tenga tal grado de magnitud que impida que el sujeto tenga la capacidad de reflexión que posee normalmente sobre la comisión o no del hecho delictivo…” [27]

            Retomando lo que ha dicho tanto la Jurisprudencia como la doctrina, el estado de emoción violenta requiere entonces de dos elementos básicos: uno interno que consiste en la alteración psíquica violenta e irreflexiva y el otro externo al agente, que pueda ubicarse como la causa idónea que provoque ese estado de alteración psíquica, razón por lo cual, no podría pensarse cómo se explica en la exposición de motivos referente a este proyecto, que la conducta contemplada en el artículo 113 inciso 1) alcance para estos supuestos, por cuanto no es posible ajustar que la madre de buena fama que para ocultar su deshonra diere muerte a su hijo dentro de los primeros tres días de nacido, y que en esa situación le generase el estado de emoción violenta antes de cometer dicho acto. Se carece de ese factor externo que desencadene la reacción incontrolable.

            En razón de ello, la atenuante de la emoción violenta no puede sustituir la morigeración de la pena por concurrir la evitación de la deshonra, como motivo para cometer el delito bajo estudio.

b.- el proyecto de ley que nos ocupa, ni por asomo pretende reformar el inciso 1) del artículo 112 del Código Penal, de tal forma que se entienda introducida como atenuante al tipo penal del Homicidio Calificado la figura de la emoción violenta que, como ya se analizó, es inaplicable desde todo punto de vista doctrinario. Ello se reduce a un simple comentario en la exposición de motivos.

            Por lo anterior, no resulta válido que se aplique la figura de la emoción violenta al homicidio cometido por la mujer que, para ocultar su deshonra, diere muerte a su hijo de 3 días de nacido.

            Dejamos así rendido el criterio solicitado.

            Cordialmente,

 

 

Licdo. José Enrique Castro Marín                                    Sofía Sánchez Boza

Procurador Director                                                               Meritoria

JECM/SSB/vzv