30 de julio de 2021

OJ-122-2021

 

Diputados (as)

Comisión Permanente Especial Investigadora de la Provincia de Heredia

Asamblea Legislativa

Estimados (as) señores (as):

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio número AL-CE20934-0011-2021, de fecha 21 de junio de 2021, mediante el cual, dicha Comisión Permanente solicita el criterio de este Órgano Superior Consultivo en torno al texto sustitutivo del proyecto de ley: “Ley para promover la construcción de un Área de Salud tipo 3 ubicado en la región de Sarapiquí para dar cobertura médica a la Región Huetar Norte y a la Región Huetar Atlántica”, originalmente denominado: "LEY PARA PROMOVER LA CONSTRUCCIÓN DE UN HOSPITAL PERIFÉRICO Y CENTRO DIAGNÓSTICO UBICADO EN LA VIRGEN DE SARAPIQUÍ PARA DAR COBERTURA MÉDICA A LA REGIÓN HUETAR NORTE Y A LA REGIÓN HUETAR ATLÁNTICA”, tramitado bajo el expediente legislativo Nº 21.010 y se acompaña una copia del mismo.

 

I.- Consideraciones sobre la naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento.

 

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

 

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

 

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

 

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:  

 

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

 

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

 

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

 

En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

 

De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de que debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98, de 18 de junio de 1998; OJ-049-2004, de 27 de abril de 2004; OJ-060-2011, de 19 de setiembre de 2011; OJ-037-2012, de 6 de julio de 2012; OJ-055-2012, de 20 de setiembre de 2012; OJ-138-2017, de 15 de noviembre de 2017; OJ-141-2017, de 16 de noviembre de 2017; OJ-052-2018, de 12 de junio de 2018;  OJ-009-2020, de 13 de enero de 2020 y OJ-055-2021, 8 de marzo de 2021).

 

Así las cosas, a continuación, emitiremos nuestro criterio no vinculante sobre la propuesta legislativa, en punto a aquellos aspectos concretos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, según el contenido del proyecto de ley consultado. Y para ello, desde el punto de vista expositivo, seguiremos el orden cronológico del articulado del proyecto.

 

II.- Texto sustitutivo del Proyecto de Ley consultado No. Nº 21.010.

 

"ARTÍCULO 1.- Se autoriza a la Caja Costarricense de Seguro Social a valorar la contratación de un fondo de inversión o un vehículo de propósito especial, para financiar la construcción de la infraestructura para el Área de Salud para las regiones Huetar Norte y Huetar Atlántica, todo de conformidad con lo dispuesto por la Ley Reguladora del Mercado de Valores, Ley N° 7732 del 17 de diciembre de 1997 y los reglamentos que, al efecto, dicte la Superintendencia General de Valores

 

ARTÍCULO 2.- Facúltese a todos los órganos del Estado e instituciones autónomas o semiautónomas, así como a la Municipalidad de Sarapiquí a donar algún terreno de su propiedad que se ubique en el distrito La Virgen del cantón de Sarapiquí a favor de la Caja Costarricense del Seguro Social para el desarrollo de infraestructura para el Área de Salud para las regiones Huetar Norte y Huetar Atlántica, previo estudio técnico, jurídico y financiero para determinar la viabilidad del inmueble para los fines de esta Ley.

 

Se autoriza a la Caja Costarricense del Seguro Social, por medio del fondo de inversión señalado en el artículo 1 de la presente Ley a recibir donaciones de terrenos de conformidad con la normativa vigente, previo estudio técnico, jurídico y financiero para determinar la viabilidad del inmueble para los fines de esta Ley así como la legalidad de la donación y origen de los recursos, de parte de personas físicas o jurídicas privadas, nacionales o internacionales, para la construcción del Área de Salud para las regiones Huetar Norte y Huetar Atlántica.

 

La Caja Costarricense del Seguro Social deberá verificar lo establecido en este artículo.

 

ARTÍCULO 3.- Autorícese a la Caja Costarricense del Seguro Social y al Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica para que, de conformidad con el artículo 9 de la Ley de Planificación Nacional, Ley N° 5525 del 2 de mayo de 1974 y sus reformas, coordinen todo lo relativo a la realización de los estudios de preinversión necesarios para determinar la viabilidad de la construcción de un Área de Salud para las regiones Huetar Norte y Huetar Atlántica.

 

ARTÍCULO 4.- En cumplimiento del derecho fundamental a la salud y en caso de que decida implementar el proyecto de Área de Salud Tipo 3 para las regiones Huetar Norte y Huetar Atlántica, será deber de la Caja Costarricense del Seguro Social asegurar la formación de profesionales y adquisición de equipo en la cantidad y en las áreas que determine necesarias al mismo tiempo que inicia la construcción de dicho centro médico, a fin de que para cuando comience a operar tenga el personal necesario para brindad sus servicios, así como para reforzar los demás niveles de atención en la zona.

 

ARTÍCULO 5.- Adiciónese un nuevo inciso j) al artículo 14 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social CCSS, Ley N° 17 del 22 de octubre de 1943 y sus reformas, para que se lea como sigue:

 

           "Artículo 14.-Son atribuciones de la Junta Directiva:

 

            (…)

 

j) Publicar y mantener actualizado, un plan de inversiones de infraestructura hospitalaria, de corto y mediano plazo, y someterlo a consulta pública por 15 días hábiles, cada vez que dicho plan sufra modificaciones de fondo, a fin de recibir insumos de la población y los ciudadanos para su mejora, con el fin de verificar la instalación de centros médicos en cualquiera de los niveles de atención en las distintas comunidades, zonas, regiones o provincias del país, previo a la realización del informe técnico institucional que determine la viabilidad técnica y financiera de las propuestas ciudadanas."

ARTÍCULO 6.- Modifíquese el artículo 57 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social CCSS, Ley N° 17 del 22 de octubre de 1943 y sus reformas, para que se lean como sigue:

 

"Artículo 57.- La Caja gozará de facultades para decidir el orden y época en que deba asumir riesgos respecto al establecimiento de servicios y queda autorizada para limitar la prestación de servicios a las zonas de territorio y a las categorías de trabajadores que determine reglamentariamente, en atención a los recursos financieros disponibles, las facilidades para el establecimiento de servicios, la cantidad de población a cubrir, el desarrollo económico de cada región, las condiciones de seguridad y rentabilidad, disposición de recurso humano y cualesquiera otras circunstancias que valore como necesarias para tomar una decisión, pero siempre respetando el derecho fundamental a la salud de los ciudadanos.”

  

Rige a partir de su publicación.

 

III.- Criterio no vinculante de la Procuraduría General.

 

En cuanto a la utilización de la figura de los fondos de inversión, propuesta en el artículo 1, es importante considerar que “constituye una figura propia del derecho privado, que puede ser utilizada instrumentalmente conforme lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley de Contratación Administrativa, sin embargo, previo a su utilización, la Administración debe efectuar una valoración de los riesgos y nivel de control que poseerá en el proyecto desarrollado por medio de este mecanismo, a efecto de garantizar su cumplimiento. (...)" Considerando los fines públicos que subyacen en la utilización por parte de una institución pública, de un fondo de inversión para el desarrollo de un proyecto afín a un objetivo institucional, las adquisiciones de bienes y servicios que se realicen por medio de este, deben seguir los principios de contratación administrativa (...)” (Oficio No. 02914 (DCA-0538) del 9 de marzo de 2017, División de Contratación Administrativa de la Contraloría General de la República).

 

Por lo que debe valorarse si la utilización de dicha figura resulta lo más adecuado para satisfacer los fines públicos que se persiguen a través del proyecto en cuestión. Asimismo, debe tenerse presente que si bien la figura de fondos de inversión tiene una naturaleza propia del Derecho Privado, lo cierto es que al utilizarse para el cumplimiento de fines públicos, su naturaleza no puede entenderse estrictamente como privada, sino que como se indicó, al instrumentalizar fines públicos, debe considerarse que la misma ha entrado a la esfera del Derecho Público-Administrativo y por ende, los contrataciones que sean llevadas a cabo para el cumplimiento de los fines públicos perseguidos, deben regirse por al menos, los principios de la contratación administrativa, entre ellos los principios de igualdad, eficiencia, eficacia, publicidad, transparencia y control, entre otros, según ha determinado la propia División de Contratación Administrativa de la Contraloría General de la República, entre otros el oficio No. 03786 de 28 de marzo de 2017 (DCA-0701).

 

Del artículo 2 planteado debe considerarse que en él se establece una autorización de carácter genérico -al no ser específica, por no precisar el objeto o bien concreto-, por medio de la cual se faculta a todos los órganos del Estado e instituciones autónomas o semiautónomas, así como a la Municipalidad de Sarapiquí a donar “algún terreno de su propiedad” que se ubique en el distrito La Virgen del cantón de Sarapiquí a favor de la Caja Costarricense del Seguro Social para el desarrollo de infraestructura para el Área de Salud para las regiones Huetar Norte y Huetar Atlántica. De ahí que debamos puntualizar algunos aspectos jurídicamente relevantes.

 

Asimilable a las leyes que autorizan a las instituciones públicas a traspasar sus bienes (véase, entre otros, los pronunciamientos OJ-050-2020 de 10 de marzo de 2020; OJ-095-2001 y OJ-030-2021 de 01 de febrero de 2021, así como la resolución No. 1347-94 de las 16:33 hrs. del 9 de marzo de 1994, de la Sala Constitucional), aquella autorización legalmente impartida es de innegable carácter “facultativo” y no imperativo para la Administración Central y descentralizada aludidas, pues  especialmente tratándose de entes autárquicos, será con base en su autonomía –funcional, administrativa y financiera-, sin injerencias exógenas, y bajo su propia responsabilidad, que podrán tomar las decisiones al respecto; razón por la cual no puede entenderse que la autorización en estudio, dada por la Asamblea Legislativa, sea una orden ineludible para que dichas entidades procedan obligadamente con lo autorizado. De modo que dicha ley autorizante carece de efectividad por sí misma; es decir, no es autoaplicativa[1] (OJ-050-2020, op. cit.), pues en realidad es una norma heteroaplicativa o de efectos mediatos, y de innegable cumplimiento discrecional, pues requiere optativamente de algún acto intermedio de ejecución posterior a la vigencia de la norma para poder ser efectiva; es decir, este tipo de normas tienen su eficacia condicionada a la realización de actos optativos o discrecionales posteriores de aplicación para hacerse efectivas[2] (Dictamen C-2018-2020, de 10 de junio de 2020). Lo anterior, para el presente caso implicaría, por un lado, previo a donar un bien inmueble –hasta ahora indeterminado-, analizar y determinar casuísticamente el mecanismo jurídico por aplicar. Y por el otro, que la decisión final le corresponde a la entidad legalmente autorizada (Véanse, entre otros, el dictamen C-208-96 del 23 de diciembre del 1996 y el pronunciamiento OJ-004-2015 de 02 de febrero de 2015).

 

Véase entonces que, como lo hemos afirmado en casos similares, aquella autorización genérica de donación tiene como límite el tipo de bien del que se quiera disponer, por lo que se requerirá de un estudio previo y casuístico para determinar el cumplimiento de requisitos legales adicionales previo a la donación o negocio jurídico correspondiente (Dictamen C094-2019, de 03 de abril de 2019), toda vez que si se pretende donar un bien que está afecto a un fin público, no bastaría con dicha autorización legal genérica, sino que se necesitaría de un norma legal especial o específica que lo desafecte expresamente y autorice, además, su enajenación (Entre otros muchos, el pronunciamiento OJ-098-2021, de 19 de mayo de 2021). Recuérdese que, según lo ha determinado la propia Sala Constitucional: “la desafectación de bienes de dominio público debe ser específica y concreta, ya que nunca puede ser general…”  (Resolución No. 2408-2007 de las de las 16 horas 13 minutos de 21 de febrero de 2007). “(…) solamente por ley se les pueda privar o modificar el régimen especial que los regula, desafectándolos, lo que significa separarlos del fin público al que están vinculados. Requiere de un acto legislativo expreso y concreto, de manera tal que no quede duda alguna de la voluntad del legislador de sacar del demanio público un bien determinado e individualizado, sin que sea posible una desafectación genérica, y mucho menos implícita; es decir, en esta materia no puede existir un «tipo de desafectación abierto», que la Administración, mediante actos suyos discrecionales, complete. Debe asimismo hacerse la advertencia de que toda desafectación, como proviene de un acto legislativo, está sujeta a los controles jurisdiccionales corrientes." (Voto no. 10466-2000 de las 10 horas 17 minutos de 24 de noviembre de 2000. Reiterado en los votos nos. 15654-2011, 100-2018, 4039-2019, entre otros. Lo destacado es nuestro).

 

Siempre refiriéndonos al artículo 2 propuesto, concretamente su párrafo segundo, en vista de que se pretende que la Caja, por medio del fondo de inversión que se constituya, reciba las donaciones de terrenos aludidas, aun cuando el patrimonio de los fondos de inversión puede ser financiero (totalidad de su activo invertido en valores o en otros instrumentos financieros) o no financiero (con incluso inmuebles), según lo dispone la Ley Reguladora del Mercado de Valores,  No. 7732, y sus reglamentos, lo cierto es que surgen dudas razonables de que la donación de terrenos pueda ser recibida por aquella entidad privada –aún no creada- y no por las autoridades de la Caja, más cuando la finalidad de la ley propuesta es desarrollar una edificación “en los terrenos propiedad de aquella institución autónoma a través de un fondo de inversión”, que resulta un patrimonio separado e independiente, administrado por sociedades administradoras, por cuenta y por riesgo de sus participantes.

 

En cuanto al artículo 3 propuesto debe considerarse que, si bien el MIDEPLAN se constituye en el órgano rector en materia de planificación, al tratarse de un órgano del Poder Ejecutivo, sus competencias ceden ante la especial autonomía de algunos entes públicos, entre ellos la Caja Costarricense de Seguro Social, con un grado de autonomía distinto y superior (de segundo grado) al que ostentan la mayoría de los entes autárquicos descentralizados, porque tiene no sólo la administración, sino también el “gobierno” de los seguros sociales a su cargo; lo cual le otorga capacidad suficiente para definir sus propias metas y autodirigirse en aquella materia. De modo que no podrá realizarse específicamente un control concreto sobre aquella en materia de inversión pública. Lo anterior, sin perjuicio de la obligación de informar establecida en el numeral 55 de la Ley No. 8131 de 18 de setiembre de 2001, Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, así como el deber de coordinación que debe existir entre todos los órganos y entes públicos (C-018-2017, de 25 de enero de 2017. En sentido similar el pronunciamiento OJ-022-2018, de 08 de febrero de 2018).

 

El artículo 4 propuesto, así como la reforma al ordinal 57 de la Ley Constitutiva de la Caja, propuesta por el artículo 6, reiteran competencias propias y obligaciones implícitas en los servicios hospitalarios brindados bajo la administración y gobierno de la Caja Costarricense de Seguro Social, cual son, por un lado, la autoorganización de los servicios que presta dicha institución autónoma; pudiendo utilizar los recursos humanos, materiales, financieros y de cualquier otro tipo de la forma que estime más conveniente para cumplir los fines que se le han asignados. Y por el otro, su inexcusable sometimiento a los principios de eficiencia, eficacia, continuidad, regularidad y adaptación. De modo que la Caja tiene la obligación de adaptar sus servicios a las necesidades particulares y específicas de sus usuarios, sin que la carencia de recursos humanos y materiales sean justificantes válidas para eximirla de aquella obligación (OJ-127-2020, de 24 de agosto de 2020)

 

Así, conforme a la jurisprudencia constitucional: “(…) los servicios de las clínicas y hospitales de la Caja Costarricense de Seguro Social están en el deber de adoptar e implementar los cambios organizacionales, de contratar el personal médico o auxiliar y de adquirir los materiales y equipo técnico que sean requeridos para brindar prestaciones eficientes, eficaces y rápidas. Los jerarcas de las Clínicas y Hospitales no pueden invocar, para justificar una atención deficiente y precaria de los pacientes (…) la carencia de recursos financieros, humanos y técnicos (…) Desde esta perspectiva, la Caja Costarricense de Seguro Social está en el  deber de adoptar e implementar los cambios organizacionales, de contratar el personal médico o auxiliar y de adquirir los materiales y equipo técnico que sean requeridos para brindar prestaciones eficientes, eficaces, continuas, regulares y rápidas (Resolución No. 2019-005560 de las 09:30 hrs. del 29 de marzo de 2019. Ver en este sentido la sentencia 2005-05316, así como la 2005-05600 y la 2005-5318, todas de la Sala Constitucional).

 

En todo caso, no está de más recordar que la Caja Costarricense de Seguro Social constitucionalmente puede optar por gestionar, incluso de forma indirecta, el servicio público de salud, para así satisfacer las necesidades que le demandan los usuarios de ese servicio, máxime cuando existan razones y criterios técnicos que justifiquen esa gestión, y siempre que preserve el control y la supervisión del servicio prestado, así como las potestades de regulación y de su eventual rescate, con el fin de garantizar a los usuarios una calidad óptima, y que sus costos se mantendrán dentro de niveles o estándares razonables y más bajos que los de la gestión directa del servicio. Esto es así, porque el Constituyente no impuso a la Caja Costarricense de Seguro Social una determinada forma de gestión del servicio público de salud, y que por el contrario, mientras se cumpla con el fin público encomendado para garantizar la salud de toda la población, dicha entidad puede escoger la forma de gestión del servicio que mejor convenga (Pronunciamientos OJ-032-2001, del 5 de abril del 2001; C-146-2003, del 19 de agosto de 2003; OJ-34-2014, de 10 de marzo de 2014 y OJ-127-2020, op. cit.).

 

Y en cuanto a la participación ciudadana en materia de inversión en infraestructura –artículo 5 de la propuesta-, por la que se reformaría el inciso j) del artículo 14 de la Ley Constitutiva de la Caja, debemos mencionar que, como lo ha advertido la propia Sala Constitucional, la participación ciudadana directa en los asuntos públicos o el manejo de la cosa pública, si bien es un principio constitucional (artículo 9° de la Constitución), debe ser actuado por el ordenamiento jurídico constitucional e infraconstitucional. “La participación ciudadana, como principio general del Derecho Constitucional, se proyecta en el terreno político o de gobierno y el meramente administrativo, para la toma de decisiones fundamentales. En la dimensión política o de gobierno, el tema se desarrolla a través de instrumentos como la regulación de los procesos de elección popular, el referéndum legislativo y la iniciativa popular en la formación de la ley. En el plano estrictamente administrativo, el principio de participación de los administrados debe ser desarrollado de manera paulatina y según la materia y sector, por cuanto, no toda decisión administrativa fundamental, debe estar, necesariamente, precedida, de participación ciudadana, puesto que de ser así se ralentizaría la gestión administrativa que debe ser, por aplicación de los principios constitucionales de eficacia y eficiencia, fluida y dinámica. Nuestra Constitución política, no enuncia ni señala los mecanismos de participación de los administrados en la adopción de las decisiones administrativas fundamentales, esto es, no se ocupa de tal extremo. El ordenamiento infraconstitucional, esencialmente, legal será el que vaya determinando aquellos sectores y materias donde debe haber una mayor participación (v. gr. en materia de elaboración de reglamentos, ambiental, de protección del consumidor, de planificación urbana, regulación y fijación de tarifas en servicios de interés general, realización de consultas populares a nivel municipal como cabildos abiertos y referendos, etc.).”  (Resolución No. 2017-001163 de las 09:40 hrs. del 27 de enero de 2017, Sala Constitucional).

 

En consecuencia, por ser un derecho de configuración legal, es factible que el legislador regule dicha participación ciudadana en determinadas circunstancias y bajo ciertos presupuestos y condiciones que habrá que verificarse, pero que, por razones obvias, frente a la autonomía constitucionalmente consagrada de la Caja, en la administración y gobiernos de los seguros sociales, no alcanzará nunca a ser preceptivo y menos vinculante en la adopción de cualquier o toda decisión administrativa fundamental en aquellas materias.

 

Por último, es imperativo recordar que, con base en lo dispuesto por el ordinal 190 de la Constitución Política: “Para la discusión y aprobación de proyectos relativos a una institución autónoma, la Asamblea Legislativa oirá previamente la opinión de aquélla”. Así que deberá concederse consulta preceptiva del presente proyecto de ley a la Caja Costarricense de Seguro Social, a fin de que manifieste lo que estime oportuno y conveniente.

Conclusión:

 

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría estima que el texto sustitutivo del proyecto de ley consultado presenta algunos inconvenientes a nivel jurídico, los cuales podrían ser solventados con una adecuada técnica legislativa, según lo sugerido.   

 

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

 

 Se deja así evacuada su consulta en términos no vinculantes.

 

 

 

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/jmd