15 de julio 2021

OJ-115-2021

 

Licenciada

Ericka Ugalde Camacho

Jefa de Área de Comisiones Legislativas III

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

Con aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a sus oficios CG-138 -2021 del 19 de enero de 2021 y CG-001-2021 del 10 de junio de 2021, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre el proyecto de ley denominado “LEY DE TRANSFORMACION Y TITULACION DE ASENTAMIENTOS HUMANOS INFORMALES E IRREGULARES”, el cual se tramita bajo el número de expediente 22.222, en la Comisión Permanente Ordinaria de Gobierno y Administración.

Previamente debemos advertir que en este pronunciamiento nos referiremos al texto sustitutivo y no al originalmente consultado, además que el mismo no tiene carácter vinculante. Debe recordarse que, de conformidad con las atribuciones dispuestas en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, este órgano asesor únicamente está facultado para ejercer su función consultiva rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública. Consecuentemente, la Asamblea Legislativa sólo está legitimada para consultar cuando lo haga en ejercicio de potestades administrativas, pero no cuando se trata del ejercicio de su función legislativa.

            A pesar de lo anterior, en un afán de colaboración con la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados, hemos acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, advirtiendo que se trata de criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley o en relación con la función de control político.

            Adicionalmente, debemos señalar que el plazo de ocho días inicialmente concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

              I.          OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

El objeto del proyecto de ley, según el artículo 1° de su texto sustitutivo es transformar, rehabilitar, regenerar, regularizar y mejorar las condiciones de los asentamientos humanos informales e irregulares en sitio ya existentes, con el fin de brindarle una mejor calidad de vida a los habitantes de dichos asentamientos.  Lo anterior, mediante la creación de zonas de intervención, determinadas en el Reglamento de Renovación Urbana del INVU, lo cual se delimita a través de la figura de Proyectos de Renovación Urbana, en las que se realicen programas de renovación urbana, que permitan la flexibilización de las normas urbanísticas y dotación de servicios públicos e infraestructura, así como con el otorgamiento de títulos de propiedad. Asimismo, del articulado se desprende la creación de la figura del condominio especial vertical de interés social.

 

Según la exposición de motivos, en materia de vivienda el país todavía tiene muchos desafíos, siendo una de las deudas históricas la atención de asentamientos informales (anteriormente conocidos como precarios), en los cuales residen más de 220.000 personas. Por ello, el proyecto de ley pretende dotar a las instituciones públicas de nuevos instrumentos para hacer frente a estas situaciones.

 

           II.          ANÁLISIS DEL TEXTO SUSTITUTIVO DEL PROYECTO DE LEY

 

Para lograr el objetivo descrito en el apartado anterior, el proyecto de ley que se consulta autoriza al Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos a definir los criterios o parámetros técnicos y sociales que deben cumplir las zonas de intervención previamente creadas por parte de la Municipalidad, en la que se ubicarán únicamente los asentamientos humanos que cumplan, además de los criterios técnicos y sociales, con tener al menos cinco años de existencia y que se cataloguen como informales, irregulares o mixtos, según la terminología que se plantea en el mismo proyecto.

Específicamente, serán asentamientos informales las edificaciones e infraestructura urbana que se encuentra ubicada en terrenos que han sido ocupados, pese a que sus habitantes no tienen la tenencia legal (en precario). Por su parte, se consideran asentamientos irregulares las edificaciones e infraestructura urbana que, teniendo sus ocupantes la tenencia legal de la tierra, se han desarrollado sin observar las normas de fraccionamiento, urbanización y construcción (artículo 3).

 

La iniciativa para la creación de las zonas de intervención en dichos asentamientos es amplia. En el caso de asentamientos informales, se autoriza a hacer la solicitud  al propietario de un terreno invadido, sea persona física o jurídica, pública o privada, al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, al Instituto Mixto de Ayuda Social, al Instituto de Desarrollo Rural o la municipalidad del sitio en el que se ubique el asentamiento y, en el caso de sentamientos irregulares, la solicitud podrá ser realizada por el propietario de un terreno que se ubique en el asentamiento, el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, la municipalidad del sitio en el que se ubique el asentamiento, el Ministerio de Salud, el Cuerpo Nacional de Bomberos, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados o cualquier prestador de servicios de agua potable, alcantarillado sanitario o electricidad, únicamente cuando en el asentamiento se presenten incumplimientos normativos en las materias en las que dichas organizaciones son competentes (artículo 7).

            La propuesta plantea también, un trámite diferenciando según se encuentre el asentamiento sobre bienes fiscales o patrimoniales de la Administración, bienes demaniales o bienes privados.

 

            En el caso de los asentamientos informales ubicados sobre bienes patrimoniales de la Administración (denominados en el proyecto de ley como bienes fiscales), el trámite varía en función de cuál es la institución solicitante de la creación una zona de intervención. Si la institución pública propietaria del terreno es la que solicita la creación de la zona de intervención, se procederá directamente con la elaboración del informe de creación de la zona de intervención, pero si la institución pública propietaria del terreno no fue la que solicitó la creación de una zona de intervención, deberá de dársele audiencia a la institución propietaria para conocer su parecer sobre la solicitud.  En caso de aceptación de la zona de intervención, se procederá a elaborar el informe de creación.  Si existiera oposición, se negociará la compra del terreno o la permuta del inmueble por otra propiedad; caso contrario se desestima la creación de la zona de intervención (artículo 9).

 

Al respecto, debemos recordar que los bienes fiscales o patrimoniales de la Administración, son aquellos que no gozan de las características de los bienes de dominio público en tanto no son de uso público ni están afectados por ley de un  modo permanente a un servicio de utilidad general, a la luz de lo que establece el artículo 261 del Código Civil que señala: 

“ARTÍCULO 261.-

Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público.

Todas las demás cosas son privadas y objeto de propiedad particular, aunque pertenezcan al Estado o a los Municipios, quienes para el caso, como personas civiles, no se diferencian de cualquier otra persona.” (La negrita no forma parte del original)

 

A partir de dicho artículo, este órgano asesor en su jurisprudencia administrativa ha reconocido la distinción entre bienes demaniales y bienes patrimoniales de la Administración, de modo que, si los bienes no están destinados de un modo permanente a un servicio u uso público, ni han sido afectados a un fin público, puede considerarse que constituyen bienes patrimoniales o de dominio privado de la Administración.

            Por tanto, la Administración propietaria de estos bienes actúa como un sujeto privado en cuanto a la tenencia de tales bienes, lo cual resulta acorde con el reconocimiento hecho en el proyecto de ley en cuanto a la necesidad de contar con el consentimiento de la institución propietaria del inmueble para la creación de la zona de intervención. Ergo, la aprobación de esta disposición se encuentra dentro del margen de discrecionalidad del legislador.

 

            Por otro lado, cuando los asentamientos informales se ubiquen sobre bienes demaniales, el proyecto de ley establece en el artículo 10 que “se procederá a utilizar las opciones administrativas que ya existen para construir el nuevo proyecto de vivienda. En el caso de uso de bienes demaniales destinados a zonas verdes o parques, deberá el plan de Intervención garantizar la reposición de este tipo de bienes demaniales que son de interés de la comunidad.” Asimismo, el proyecto de ley establece que cuando la institución solicitante no sea la propietaria de los terrenos “el Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos realizará un informe preliminar en el que se determinen los predios implicados. Concluido ese informe, se notificará a las instituciones propietarias de los terrenos, quienes determinarán sí proponen o no un proyecto de ley para la desafectación de los bienes, para crear en ellos una zona de intervención. Una vez aprobado el proyecto de ley, el Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos realizará el informe de creación una vez finalizadas las gestiones de las instituciones propietarias.”

 

            No es clara la redacción de dicha norma al indicar que se utilizarán “las opciones administrativas que ya existen”, pues debe recordarse que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 121 inciso 14 de la Constitución Política, tanto para la enajenación como para lograr la desafectación de un bien demanial se requiere necesariamente de una Ley de la República, tal como estaba planteado en el texto original del proyecto de ley. Consecuentemente, el cambio de destino de un bien de dominio público para la constitución de un proyecto de vivienda, siempre requeriría de la existencia de una norma de rango legal.

 

      Debemos agregar que cuando esa desafectación sea para reducir un área silvestre protegida, el artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente obliga a que además de la norma de rango legal, se cuente con estudios técnicos que justifiquen la medida (ver además artículos 13 y 14 de la Ley 7575 y votos constitucionales 5399-93, 7294-1998, 5975-06, 2408-07, 11155-07, 21258-2010, entre otros). 

 

            Finalmente, debemos señalar que el proyecto de ley en su redacción original establecía que cuando la zona de intervención se encuentre en propiedad privada, será necesaria la aceptación del propietario de donar, vender o permutar el inmueble y, en caso de no llegarse a un acuerdo, el Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos evaluará si procede a realizar la expropiación o si desiste de establecer la zona de intervención (artículo 11). No obstante ello, en la redacción del texto sustitutivo no queda claro ese consentimiento que debe dar el propietario, lo cual se recomienda corregir para efectos de respetar el derecho de propiedad consagrado en el numeral 45 de la Constitución. Esto, sin perjuicio de la potestad expropiatoria que se reconoce en dicho artículo en caso de oposición. 

 

Sin perjuicio del análisis general realizado, consideramos pertinente realizar algunas observaciones puntuales sobre el articulado propuesto, advirtiendo que, la aprobación o no del proyecto de ley es acorde con las competencias asignadas al legislador, sin que este órgano asesor pueda pronunciarse sobre su oportunidad y conveniencia por ser un tema extra jurídico que escapa de nuestra función consultiva.

 

Sobre el principio de flexibilidad normativa: artículos 2 inciso c), 25 inciso a, 26 y 35

            El proyecto de ley pretende flexibilizar las normas urbanísticas en los programas de renovación urbana y en los trámites de adjudicación de vivienda. Este principio se observa en el artículo 2 inciso c) del proyecto de ley, pero además en los artículos 25 inciso a) y 26 que establecen:

“ARTÍCULO 25-          Tipos de instrumentos

 

Además de lo dispuesto en la Ley de Planificación Urbana N.º 4240, y sus reformas, así como en el Reglamento de Renovación Urbana del INVU, los programas de renovación urbana en las zonas de intervención podrán contener los siguientes instrumentos:

 

 

a)           Flexibilización de las normas urbanísticas

 

(…)”

“ARTÍCULO 26-          Flexibilización de las normas urbanísticas

 

En las zonas de intervención se podrán establecer normas urbanísticas especiales, que permitan una flexibilización de los valores de altura, cobertura, dimensiones mínimas, retiros y densidad que establezca el Plan Regulador o la normativa aplicable.

 

Dichas zonas deben cumplir con los criterios técnicos y sociales predefinidos por el MIVAH, estar dentro del inventario del MIVAH de asentamientos existentes, tener al menos cinco años de existencia y que se cataloguen como informales, irregulares o mixtos, en atención a las definiciones establecidas en la presente ley.

Además, en edificaciones que se construyan en el marco de los programas de renovación urbana podrán emplearse normas constructivas flexibilizadas, respecto a lo establecido en las disposiciones de aplicación general, siempre que dichas normas garanticen condiciones mínimas de seguridad, salubridad y protección ambiental.

Los aspectos específicos de flexibilización deberán detallarse en concordancia con lo establecido en el artículo 13 del Reglamento de Renovación urbana del INVU, que define que la Municipalidad en conjunto con el INVU puede aplicar los Proyectos de Renovación Urbana en Asentamientos Informales e irregulares, lo que a su vez permite la aplicación de normas de excepción establecidas en el Capítulo VIl, artículo 116, 117 y 118 del Reglamento de Fraccionamientos y Urbanizaciones”

 

“ARTÍCULO 35-          Requisitos del terreno de vivienda actual

 

Para la adjudicación de vivienda actual, el inmueble deberá cumplir con las siguientes características:

 

a)           Cumplir con las disposiciones urbanísticas mínimas, derivadas de la aplicación de la flexibilización de normas urbanísticas de la normativa existente, entiéndase el Reglamento Renovación Urbana del INVU y Reglamento de Fraccionamientos y Urbanizaciones del INV.

(…)”

 

Como se observa, el legislador pretende flexibilizar las normas urbanísticas siempre que dichas normas garanticen condiciones mínimas de seguridad, salubridad y protección ambiental. Asimismo, remite al Reglamento Renovación Urbana del INVU, al Reglamento de Fraccionamientos y Urbanizaciones del INV y a los criterios técnicos y sociales establecidos por el MIVAH.

El texto original del proyecto de ley establecía una delegación absoluta en el Decreto Ejecutivo, mientras que en el texto sustitutivo se hace la remisión a los aspectos ya comentados, con lo cual pareciera que la intención es delimitar la posibilidad de uso de este mecanismo.

A pesar de lo anterior, debemos señalar que la flexibilización de normas urbanísticas de rango legal, a través de decisiones administrativas o reglamentarias, genera dudas de constitucionalidad, especialmente en cuanto a los principios de separación de poderes y seguridad jurídica, pues se está reconociendo una amplia facultad que podría llevar incluso a la desaplicación de normas jurídicas vigentes en casos concretos.

Por lo anterior, estimamos prudente que sea el legislador el que establezca en qué supuestos y bajo qué parámetros aplicaría la flexibilización de las normas urbanísticas, sin perjuicio de lo que pueda determinar la Sala Constitucional sobre este tema, en su función de intérprete supremo de la Constitución.

 

Artículo 37 inciso c

 

El artículo 37 del proyecto de ley establece el trámite de titulación de los terrenos, indicando como parte de dicho trámite lo siguiente:

 

“(…)

c)      Una vez aprobado el programa de renovación urbana se procederá a realizar los fraccionamientos y reuniones que sean necesarios para la ejecución del programa.  Se autoriza a la institución proponente a realizar los planos y escrituras necesarias para efectos de este inciso con su personal de planta, o mediante contratación de profesionales externos, universidades, organismos no gubernamentales, empresas privadas, colegios profesionales o con el apoyo de otra institución pública.  Se autoriza a la Notaría del Estado a realizar las escrituras públicas requeridas para la ejecución de la presente ley.  Si los beneficiarios tienen capacidad económica para financiar las escrituras, la institución proponente podrá solicitarles que costeen el documento.

(…)”

 

Como se observa, la norma legal autoriza tanto a la institución proponente como a la Notaría del Estado a realizar las escrituras públicas requeridas para la ejecución de la ley que eventualmente se apruebe. Asimismo, si los beneficiarios tienen capacidad económica pueden ser requeridos para pagar el documento.

Además, de la amplitud de dicha norma, que no deja claro cuándo procede un supuesto u otro, debe recordarse que la Notaría del Estado tiene limitada su actuación a lo dispuesto en el numeral 3 inciso c) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que señala que cuando se trate de entes descentralizados y las empresas estatales que requieren la intervención de notario, el acto o contrato deberá ser formalizado salvo en cuanto a escrituras referentes a créditos que constituyan la actividad ordinaria de la institución descentralizada.

Por tanto, ante la generalidad de la norma propuesta, debemos advertir que la Notaría del Estado únicamente estaría autorizada a actuar en los supuestos que autorice la Ley Orgánica de esta Procuraduría.

 

Artículos 4 inciso c) y 22 inciso f: sobre los procedimientos de contratación

El artículo 4 inciso c) del proyecto de ley establece como atribución del Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos la siguiente:

“c) Elaborar por propia cuenta, con el apoyo de otra institución pública o mediante la contratación de una persona física o jurídica, pública o privada, así como mediante la contratación de terceros, los avalúos de los terrenos para efectos de permutas y expropiaciones.

 

De igual forma, el artículo 22 autoriza a las instituciones proponentes de los programas de renovación urbana a:

 

“d)         Contratar a instituciones públicas, organizaciones no gubernamentales, agencias de cooperación internacional, colegios profesionales, empresas privadas o consultores individuales para la elaboración de estudios preliminares y planes maestros, así como la ejecución de las gestiones y obras necesarias para el cumplimiento del programa.”

 

            Nótese que en ninguno de los artículos citados se hace referencia a cuál será el procedimiento de contratación, lo cual podría ocasionar dudas en la interpretación de la ley e incluso de constitucionalidad, en caso de excluirse los procedimientos de contratación administrativa.

 

            Dado lo anterior, se recomienda de manera respetuosa aclarar este aspecto en el articulado propuesto.

 

Artículo 7

El artículo 7 del proyecto de ley establece en lo que interesa lo siguiente:

 

“ARTICULO 7- Iniciativa de la creación de zonas de intervención: La creación de zonas de intervención para Renovación Urbana podrá hacerse tal y como se establece en el Reglamento de Renovación Urbana del INVU, por parte de la municipalidad. El proponente debe cumplir con los pasos establecidos en el artículo 8 del Reglamento de Renovación Urbana del INVU, que también faculta a la Dirección de Urbanismo del INVU a dar su visto bueno. En las solicitudes institucionales aplican las siguientes reglas:

 

a) En asentamientos informales: la solicitud podrá ser realizada por el propietario de un terreno invadido, sea persona física o jurídica, pública o privada, el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, el Instituto Mixto de Ayuda Social, el Instituto de Desarrollo Rural o la municipalidad del sitio en el que se ubique el asentamiento.

 

b) En asentamientos irregulares: la solicitud podrá ser realizada por el propietario de un terreno que se ubique en el asentamiento, sea persona física o jurídica, pública o privada, el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo o la municipalidad del sitio en el que se ubique el asentamiento. La solicitud también podrá ser formulada por el Ministerio de Salud, el Cuerpo Nacional de Bomberos, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados o cualquier prestador de servicios de agua potable, alcantarillado sanitario o electricidad, únicamente cuando en el asentamiento se presenten Incumplimientos normativos en las materias en las que dichas organizaciones son competentes.

c) En asentamientos mixtos: la solicitud podrá ser planteada en aplicación de cualquiera de los dos incisos anteriores.”

 

            El artículo anterior señala que regulará las solicitudes institucionales para la creación de las zonas de intervención, sin embargo, tanto en el inciso a) como en el b) se hace referencia también a solicitudes particulares.

 

            Por lo anterior, se recomienda mejorar la redacción para aclarar cuál es el trámite que se utilizará en uno u otro supuesto.

 

Artículo 20

 

            El artículo 20 establece en su primer párrafo que todo programa de renovación será aprobado por la municipalidad respectiva y pareciera que el texto sustitutivo tuvo la intención de dar la competencia de aprobación a las municipalidades. No obstante ello, posteriormente se señala en este artículo 20 que los encargados de la aprobación de los programas de renovación variarán según quienes sean las instituciones proponentes y solicitantes y hace una lista de los jerarcas competentes de diferentes instituciones. No queda claro en el proyecto de ley quien ejerce la competencia aprobatoria y en caso de que sean varias instituciones quién aprobará primero.

 

            Asimismo, el artículo 20 inciso c, punto i, señala que cuando la institución proponente es una municipalidad si actúa en atención de su propia solicitud de determinación de zona de intervención, el programa de renovación será aprobado por el Concejo Municipal del cantón donde se realizará el programa, previa consulta al Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos sobre la calidad técnica programa.

            No obstante lo anterior, este artículo no aclara cuáles son los alcances de esa consulta previa al Ministerio de Vivienda, ni tampoco se refiere a la vinculatoriedad o no del criterio que emita, lo cual debe aclararse para evitar problemas futuros de interpretación de la ley.

 

Artículo 21

            El artículo 21 del proyecto de ley, autoriza al Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos a utilizar toda la información de los programas de renovación para los fines que considere pertinentes, con las restricciones que establezca la Ley 8968, Ley de protección de la persona frente al tratamiento de sus datos personales.

            No queda claro en dicha disposición si se está autorizando o no el acceso a todo tipo de información, incluyendo información confidencial o de carácter sensible. Tampoco es claro para qué puede ser utilizada esa información, pues si bien el artículo remite a la Ley 8968, lo cierto es que se refiere de manera amplia a los “fines que considere pertinentes”.

            Además de clarificar ese aspecto, se recomienda tener en consideración que en virtud de lo que establece el numeral 24 constitucional, cualquier norma legal que autorice el acceso a datos confidenciales de la población, debe ser aprobada por mayoría calificada.

        III.          CONCLUSIONES

 

De lo expuesto, debemos llegar a las siguientes conclusiones:

a)                  El proyecto de ley, pretende transformar, rehabilitar, regenerar, regularizar y mejorar las condiciones de los asentamientos humanos informales e irregulares, para lo cual se plantea la creación de zonas de intervención, en las que se realicen programas de renovación urbana, que permitan la flexibilización de las normas urbanísticas y dotación de servicios públicos e infraestructura, así como con el otorgamiento de títulos de propiedad. Asimismo, del articulado se desprende la creación de la figura del condominio especial vertical de interés social, todo lo cual se encuentra dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador;

b)                 El proyecto de ley, otorga un tratamiento diferenciado cuando el inmueble se trata de un bien patrimonial de la Administración, un bien demanial o un bien particular, resultando acorde con el parámetro de constitucionalidad;

c)                  No obstante lo anterior, se recomienda atender las observaciones puntuales de técnica legislativa sobre el articulado propuesto, los aspectos de constitucionalidad relacionados con la flexibilización de las normas urbanísticas vía reglamento y los temas de contratación administrativa.

 

Atentamente,

 

Silvia Patiño Cruz

Procuradora