26 de agosto de 2021

PGR-OJ-143-2021

 

Diputados (as)

Comisión Permanente Ordinaria de Gobierno y Administración

Asamblea Legislativa

 

Estimados (as) señores (as):

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio No. CG-137-2021, de fecha 18 de enero de 2021, mediante el cual, dicha Comisión Permanente solicita el criterio de este Órgano Superior Consultivo en torno al nuevo texto sustitutivo del proyecto denominado “Reforma de la Ley No. 7531 del Sistema de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional”, tramitado bajo el expediente legislativo No. 22.179 y se acompaña una copia del mismo.

 

I.- Consideraciones sobre la naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento.

 

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

 

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

 

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

 

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:  

 

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

 

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

 

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

 

En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

 

De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de que debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98 de 18 de junio de 1998, OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004, OJ-060-2011 de 19 de setiembre de 2011, OJ-037-2012 de 6 de julio de 2012; OJ-055-2012 de 20 de setiembre de 2012, OJ-138-2017 de 15 de noviembre de 2017, OJ-141-2017 de 16 de noviembre de 2017, OJ-052-2018 de 12 de junio de 2018 y OJ-009-2020, de 13 de enero de 2020 ).

 

Así las cosas, a continuación, emitiremos nuestro criterio no vinculante sobre la propuesta legislativa, en punto a aquellos aspectos concretos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, según el contenido del proyecto de ley consultado, teniendo como base nuestro criterio no vinculante, contenido en la OJ-100-2015 de 03 de setiembre de 2015, sobre una propuesta legislativa similar –la No. 18.888-, en todo aquello atinente al presente texto sustitutivo y demás enmiendas que, al 27 de julio de 2021, le han sido introducidas luego de su aprobación en primer debate. Y para ello, desde el punto de vista expositivo, seguiremos el orden cronológico del articulado del proyecto.

 

II.- Contenido del proyecto de ley consultado.

 

            En líneas generales, similar a un proyecto de ley presentado en agosto de 2013, que pretendía brindar a la JUPEMA la posibilidad de realizar inversiones en el exterior y en proyectos de obra pública, así como mejorar las herramientas para realizar la supervisión y el cobro de cuotas de los afiliados al Régimen de Capitalización Colectiva (RCC) instaurado con la Ley No. 7302, y que fuera archivado en el año 2018, la presente iniciativa contiene la modificación e inclusión de las siguientes normas:

 

1.      Reformar el artículo 21 existente, ampliando el portafolio de inversión del RCC:

 

a)      Con la introducción de un inciso d) se faculta la inversión en mercados internacionales que estén regulados y supervisados; inversión gradual que inicia con un 5% el primer año y que podrá incrementarse un 5% cada 3 años, hasta un máximo del 20% del fondo.

b)      Con la introducción de un inciso e) se faculta la inversión en proyectos de infraestructura pública o privada, que deben ser ejecutados en el territorio nacional y que hayan superado la etapa de factibilidad, contando además con los permisos y estudios necesarios para iniciar obras. Inversión que igualmente será gradual, iniciando con un 5% el primer año y que podrá incrementarse un 5% cada 3 años, hasta un máximo del 20% del fondo.

 

En ambos supuestos se prevé el seguimiento periódico –anual o trienal- de estas inversiones, a fin de determinar una evaluación de resultados obtenidos y sus efectos sobre el fondo de inversiones del RCC, previo a incrementar la participación en los porcentajes indicados; todo esto con el fin de mitigar los riesgos asociados a éstas.

 

2.      Incluye y mayoritariamente modifica los artículos preexistentes –introducidos por la Ley No. 8721- relacionados con la inspección, supervisión y control de patronos de los centros educativos. Con el fin de mejorar las herramientas administrativas y legales de JUPEMA para el cobro y pago debido de las cuotas obrero y patronales de la afiliación, se incluyen una serie de artículos relacionados y semejantes a lo dispuesto por el Régimen de Invalidez Vejez y Muerte (IVM) administrado por la Caja Costarricense del Seguro Social, para el correcto cobro o deducción de las cuotas de su afiliación. Lo anterior, con el propósito de mitigar las retenciones indebidas, no pago de cuotas al Régimen o evasión de pago de cuotas, entre otros temas que afectan a los afiliados al momento de pensionarse y así garantizar de forma efectiva la recaudación de las cotizaciones que nutren el RCC.

 

III.- Criterio no vinculante de la Procuraduría General.

 

En el contexto explicado, entendemos que, con el Artículo 13, inciso f) propuesto, se pretende modificar el régimen de las comisiones por administración que cobra a sus afiliados –actual art. 106 [1]-, que engrosan el Fondo de Administración Especial -art. 107- y cubren sus costos operativos anuales, hasta cierto modo equiparándola a lo previsto por el ordinal 49 de la Ley de Protección al Trabajador, No. 7983, que regula este cobro a las Operadoras de Pensiones Complementarias (OPC), sin que pueda la JUPEMA exceder el tope determinado por la CONASSIF.

 

Ante las reacciones y recomendaciones hechas al respecto por la SUPEN –indebida sumatoria de comisiones: las existentes del art. 106 op. cit. (de mantenerse) y las ahora propuestas- (pág. 6 del Oficio No. SP-131-2021, de 2 de febrero de 2021) y las aclaraciones hechas por la JUPEMA –lo que se quiere es actualizar la referencia a la normativa que regula actualmente este cobro- (3.2 del Oficio No. JD-PRE-0014-02-2021, de 22 de febrero de 2021), lo conveniente es referenciar la obligada modificación del citado art. 106, a fin de evitar futuras antinomias normativas que puedan complicar la aplicación de la reforma propuesta.

 

Con el artículo 15 propuesto se suprimen de dicho ordinal actual las infracciones administrativas por violación de las obligaciones y deberes impuestos en la Ley, sancionables con multas, así como la referencia a las potestades de inspección de los centros de educación públicos y privados, cotizantes del Sistema de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional; aspectos que se propone regularlos por separado en los nuevos ordinales 118 y 121 propuestos, que se analizarán adelante. En lo demás, mantiene casi incólume la regulación actual de la Contribución obrero, patronal y estatal de los Centros Educativos Públicos y Privados, su procedimiento y plazos. Con la salvedad que en su inciso a) in fine establece que “La cuota obrera debe ser cancelada a JUPEMA en el mes correspondiente”; dándole un plazo especial y distinto al actualmente vigente, que era indiferenciado tanto para las cotizaciones obreras, como para las patronales y estatales.

 

Frente a dicho cambio propuesto, tal y como lo hicimos en su momento mediante el pronunciamiento OJ-100-2015 op. cit., sería conveniente contrastar este último plazo con las fechas calendarizadas de pagos de salario de la Tesorería Nacional, a fin de evitar contratiempos previsibles que imposibiliten su cumplimiento. Incluso, según lo sugirió el propio Ministerio de Hacienda (Oficio No. DVME-0071-2010, de 26 de enero de 2021), se recomienda valorar la posibilidad de establecer un plazo un poco más amplio por eventuales contingencias para la cancelación de la cuota obrera, en términos similares al que se maneja con la Caja Costarricense de Seguro Social “hasta un máximo del mes siguiente”.

 

Por su parte, el ordinal 21 propuesto amplía el portafolio de inversiones en mercados internacionales, regulados y supervisados -inciso d)-, así como en proyectos de infraestructura pública o privada –inciso e)-, en los términos descritos en el aparte II de este pronunciamiento.

 

Sobre esta ampliación del régimen de inversiones de dicho fondo, con base en las observaciones hechas por la SUPEN (Oficio No. SP-131-2021, op. cit.), preocupa que al adicionarse la posibilidad de que pueda constituirse en el estructurador de éstos, se pretenda que el Fondo pueda asumir, en forma directa, el desarrollo de proyectos de infraestructura, lo cual imprime un gran riesgo respecto de la utilización de los recursos que están destinados al pago de las pensiones y jubilaciones del RCC; máxime cuando lo prudente, de cara a los intereses de los afiliados al Fondo y de los riesgos no financieros que estarían asumiendo, es que dicha inversión se haga a través de la adquisición de acciones o de bonos de emisiones autorizadas por la Superintendencia General de Valores, inscritas en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, negociables en los mercados autorizados por el supervisor.

 

El artículo 118, referido las Transgresiones, propone el régimen sancionatorio administrativo por infracciones a la Ley, basado en los principios inspiradores del orden penal, con ciertos matices, como manifestación del ordenamiento punitivo del Estado, estableciéndose como garantía del administrado infractor el debido proceso previo, que a falta de regulación expresa y especial, por el principio de autointegración del derecho público (art. 9 y 369.2 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-), deberá tenerse por remitido al reglado por la LGAP (arts. 308 y ss.).

 

            Deberá efectuarse un adecuado juicio ponderativo entre las conductas tipificadas y las sanciones propuestas, a fin de determinar su proporcionalidad y razonabilidad, conforme a los parámetros previstos por la jurisprudencia constitucional -legitimidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad- (sentencias 2012000129 de las 14:30 hrs. del 11 de enero de 2012 y 2012-005973 de las 16:10 hrs. del 9 de mayo de 2012, entre otras); esto porque por la naturaleza de la falta o por sus efectos, no es fácil discernir la gravedad de unas por sobre otras.

 

            Y rompiendo con el principio de gratuidad, cuya aplicación dogmática es muy común dentro de los procedimientos administrativos en su dimensión económica (art. 328 de la LGAP), y que supone la inexistencia del pago de costas a favor de la Administración, pero que, por vía de excepción, bien puede tener diferentes matices[2], en el presente proyecto de ley se establece el pago económico de costas administrativas causadas por la imposición de sanciones administrativas, para no reconducir el coste del proceso a las arcas públicas.

 

            Por otro lado, con la reforma propuesta y en concreto con la adición del artículo 121, se pretenden introducir modificaciones al régimen preexistente de la actividad de inspección que la Ley No. 8721 le confirió a la JUPEMA.

 

A nivel de nuestra jurisprudencia administrativa hemos abordado diversos acercamientos conceptuales de la actividad de inspección como un deber o carga que, por disposición legal, la Administración impone de forma generalizada a los administrados, con el objetivo de corroborar el cumplimiento de las disposiciones normativas vigentes. Lo cual involucra un innegable carácter policial o de intervención (funciones de control, constatación, comprobación e investigación) en determinada actividad, que opera con base en el deber impuesto de soportar las injerencias razonables y proporcionales por parte de las autoridades administrativas, sea a través de inspecciones previas cuyo objeto es la comprobación de la normativa; inspecciones de seguimiento para comprobar el cumplimiento continuado de las condiciones  impuestas y la inspección por probables incumplimientos constitutivos de infracciones administrativas por incumplimiento de prescripciones jurídicas de carácter obligatorio, sea a  partir de denuncia o por iniciativa del órgano (Dictámenes C-390-2007, de 6 de noviembre de 2007 y C-212-2018, de 29 de agosto de 2018).

 

            Así, con la reforma se instaura un cuerpo de inspectores encargados de velar por el cumplimiento de la ley, reglamentos y procedimientos concernientes a las obligaciones de los patronos con la seguridad social referentes al Régimen de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional y el correcto empadronamiento de los trabajadores de la educación. Para tal propósito, los inspectores tendrán carácter de autoridades, con los deberes y las atribuciones señaladas en los artículos 89 y 94 de la Ley Orgánica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.  Como es obvio, las facultades legales que en el ordinal 121 propuesto pretende conferirle a JUPEMA, por medio de un cuerpo de inspectores, se derivan de la naturaleza obligatoria de patronos y trabajadores amparados al régimen del Magisterio Nacional, y en concreto adscritos al régimen de Capitalización Colectiva, para financiar dicho régimen contributivo. Por lo que es razonable concederles los mecanismos legales adecuados para hacer efectivo dicho cobro, de lo contrario se desnaturalizaría y obstaculizaría esa labor institucional en el marco de la Seguridad Social. En definitiva, dicha disposición tiende a garantizar el derecho a la seguridad social, así como el principio de solidaridad y permite a la JUPEMA cumplir con sus funciones en orden al cumplimiento por patronos y trabajadores de sus obligaciones con el régimen de la seguridad social que administra.

 

Ahora bien, al involucrar expresamente a la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS), para requerirle la información contenida en las planillas, declaraciones, estados financieros o informes sobre salarios, remuneraciones e ingresos, pagados o recibidos por los asegurados, con base en lo dispuesto por los arts. 188, 189.2 y 190 constitucionales, deberá oírse previamente la opinión de dicha institución autónoma con respecto al presente proyecto de ley.

 

Y por facultar de forma más amplia el acceso a información contenida en libros de contabilidad, de salarios, planillas, medios de pago y cualesquiera otros documentos y constancias que eficazmente les ayuden a realizar su labor y que se refieran a los respectivos trabajos, y que estén en poder personas físicas y jurídicas, tanto públicas como privadas (Ver art. 127 propuesto), cabría cuestionarse la necesidad de que la presente ley, aunque ratifique una potestad de inspección previamente concedida, deba ser o no aprobada por dos tercios del total de los Diputados, tal y como lo señala el artículo 24 Constitucional.

 

El art. 122, referido a las  Deducciones obrero-patronales y responsabilidad solidaria, establece aquél tipo de responsabilidad como consecuencia a la realización  de una hipótesis normativa específica, esto es, en los casos de intermediación laboral y sustitución patronal, que en aras de la justicia social busca proveer los medios necesarios para hacer efectivo el cumplimiento de obligaciones económicas en materia de Seguridad Social en beneficio específico de los trabajadores afiliados al FCC, asegurando las contribuciones que financian sus futuras prestaciones asistenciales económicas.

 

Por su parte, en el artículo 123 propuesto se establece en el derecho sancionador administrativo, de forma excepcional, un tipo de responsabilidad objetiva, entendemos de carácter meramente monetario, que hace solidariamente responsables a personas jurídicas, entidades o colectividades que constituyan unidad económica (Sobre el tema del grupo de interés económico, véanse las sentencias Nos. 2010-1473 de las 10:10 horas del 10 de noviembre de 2010, de la Sala Segunda y 2015000109 de las 09:00 hrs. del 7 de enero de 2015, de la Sala Constitucional), por las infracciones cometidas por sus representantes, como lo establece el ordinal 51 de la Ley de Creación de la CCSS, No. 17. Pero para hacerla efectiva debe enfatizarse la obligación de garantizarle a aquellas entidades el derecho del debido proceso administrativo con todas las garantías que le son inherentes (Véase nuestro pronunciamiento OJ-128-2018, de 21 de diciembre de 2018).

En cuanto al privilegio de pago de las deudas en favor de la JUPEMA, en relación con los acreedores comunes que prevé el ordinal 124 de la propuesta legislativa en estudio, diremos que, tal y como lo afirmamos en el pronunciamiento OJ-113-2019, de 29 de abril de 2019, “(…) la determinación de esa prelación es materia del legislador ordinario” (Sentencia No. 2006-07145, de las 15:10 hrs. del 19 de mayo de 2006). Y en todo caso, estando en trámite un proceso universal de ejecución, dicho cobro deberá hacerse conforme a las reglas de ese proceso, teniendo la JUPEMA que apersonarse y legalizar su crédito.

            Por último, en cuanto a la exigencia de “encontrarse al día en el pago de las cuotas de la Seguridad Social del Magisterio Nacional”, para realizar cualquier gestión administrativa ante la Administración Pública, comprendida en el artículo 127 del presente proyecto de ley, regulación análoga a la obligación prevista en el artículo 74 de la Ley Constitutiva de la CCSS, “mutatis mutandis” a lo que hemos afirmado respecto de éste último, debemos señalar que dicha norma responde por entero a la discrecionalidad legislativa, a fin de dotar de mecanismo de coerción y potestades de imperio que permitan garantizar el financiamiento de la Seguridad Social; esto según la jurisprudencia de la Sala Constitucional -Resoluciones 2000-00643 de las 14:30 hrs. de 20 de enero de 2000 y 4888-2002 de las 15:03 hrs. del 2002-. (Dictamen C-79-2012 de 22 de marzo de 2012 y pronunciamiento OJ-029-2010 de 07 de julio de 2010, entre otros).

 

Conclusión:

 

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría estima que el texto sustitutivo del proyecto de ley consultado presenta algunos inconvenientes a nivel jurídico, los cuales podrían ser solventados con una adecuada técnica legislativa, según lo sugerido.

 

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

 

Se deja así evacuada su consulta en términos no vinculantes.

 

 

 

 

 

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

 

LGBH/ymd