10 de setiembre del 2021

PGR-C-264-2021

 

Señora

Eithel Hidalgo Méndez

Secretaria del Concejo Municipal

Municipalidad de Palmares

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio N° MP-ACM-427-2021, fechado el 28 de julio del 2021 y recibido en esta Institución ese mismo día, mediante el cual se transcribe el acuerdo N° ACM-16-62-21, tomado por el Concejo Municipal de Palmares en Sesión Ordinaria Nº 62, Capítulo V, artículo 8, celebrada el 27 de julio del 2021, que dice: “Se acuerda por unanimidad atender la recomendación del Órgano Director Expediente 1-2021: Procedimiento Administrativo Ordinario del Concejo Municipal proceso de Nulidad Absoluta, Evidente y Manifiesta de la Licencia Comercial #07-263 de revocar al señor xxx la patente industrial de “Taller sobres de granito de cocina” y cambiar la patente a patente comercial con actividad “Venta y exhibición de sobres de granito”. Remitir el expediente a la Procuraduría General de la República para que emita dictamen vinculante según artículo 173 de la Ley General de Administración Pública”.

 

Para tales efectos, se adjunta copia certificada del expediente administrativo N° 1-2021 llevado al efecto, el cual según la certificación N° CSC-0041-2021 del 28 de julio del 2021 se encuentra conformado por 96 folios, sin embargo, el expediente remitido digitalmente contiene un total de 192 imágenes, debido a que existen varias páginas en blanco o ilegibles, aspecto que será analizado más adelante.

 

I.- ANTECEDENTES:

 

De previo a pronunciarnos sobre la gestión que se nos plantea, consideramos necesario mencionar los siguientes antecedentes de importancia para la decisión de este asunto que constan en el expediente administrativo N° 1-2021.

 

PRIMERO: Mediante oficio N° MP-DA-296-2021 del 18 de mayo del 2021, la señora Katherine Ramírez González, en su condición de Alcaldesa Municipal de la Municipalidad de Palmares, traslada al Concejo Municipal la relación de hechos emitida por la encargada de la Administración Tributaria, señora Karen Cabezas Picado, referente a la posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la patente comercial Nº 07-263 a nombre de xxx. (Ver folios 0001 y 00002, 0057 al 0059 frente y vuelto del expediente administrativo)

 

SEGUNDO: Según consta a folio 0005 del expediente administrativo, el día 10 de abril del año 2016, el señor xxx, portador de la cédula de identidad xxx, presentó ante el Departamento de Gestión de Desarrollo Urbano de la Municipalidad de Palmares, el formulario denominado “Solicitud: Permiso Uso de Suelo y Resolución Municipal de Ubicación”, mediante el cual solicitó el permiso de uso de suelo para la patente comercial “Venta de sobres de granito”, con la respectiva documentación requerida para ello.

 

En ese sentido, mediante el oficio N° CUS-220-2016 del 29 de abril del 2016, suscrito por el señor Eladio Zamora Barboza, en su condición de Ingeniero Municipal de dicho Departamento, se autorizó el referido uso de suelo según se indica a continuación:

 

“Me permito informarle que se autoriza lo solicitado como Comercio A y B, por ser un uso conforme con la zona, esta autorización solo se refiere a la conformidad o compatibilidad del uso con respecto a la zona, por lo que no genera ningún derecho subjetivo.

2. La conformidad de dicho uso está sujeta a lo establecido en la normativa correspondiente, vigente al momento del otorgamiento de este certificado y a que toda posible molestia quede completamente confinada dentro del inmueble.

3. De acuerdo con el Artículo 111.4 del Reglamento de Construcciones, queda totalmente prohibido el uso de la acera y la vía pública para los fines comerciales solicitados.

4. Igualmente, debe obtener el permiso sanitario de funcionamiento y la patente municipal, así como realizar todos los análisis y estudios de tipo ambiental, económico, vial, patrimonial, de afectaciones, de infraestructura, de mecánica de suelos, de escorrentía, de riesgos naturales, de transporte público, de disponibilidad de servicios, etc”.

 

Así las cosas, el día 06 de febrero del 2020 mediante el formulario de solicitud de patente comercial N° SC-2020-00000592, visible a folios 0003 y 0004 del expediente administrativo, el señor xxx, solicitó al Departamento de Patentes de la Municipalidad de Palmares, una patente para: "Sobres de granito para muebles de cocina", aportando para ello entre otros documentos, el uso de suelo anteriormente descrito, la constancia de inscripción N° 1405184611092 del 23 de octubre del 2016 del Registro Único Tributario de la Dirección General de Tributación, según la cual la actividad económica del señor xxx correspondía a “Fabricación y/o reparación de muebles y accesorios” (folio 0010) y el certificado de permiso de funcionamiento del Ministerio de Salud N° CO-DARS-PSF-P-114-2016 del 08 de mayo del 2016 para el tipo de actividad “Venta de sobres de granito”, cuya fecha de vencimiento era el día 08 de mayo del 2021 (folio 0014); siendo que en fecha 10 de febrero del 2020, mediante la resolución MPDP N° 023-2020, se aprobó la patente comercial solicitada (folio 0019). Es menester advertir que en esta resolución se resolvió: “Aprobar la patente comercial para Restaurante”.

 

No obstante, según consta a folio 0020, el Departamento de Patentes emitió el certificado de licencia municipal N° 07-263 del 11 de febrero del 2020, el cual señaló que la patente correspondía a "Taller sobres de granito para muebles de cocina" con el nombre del negocio denominado: "Taller Granito Total", cuya fecha de vencimiento era el 11 de febrero del 2021.

 

TERCERO: A folios 0021 y 0022 consta una denuncia presentada por el señor xxx en fecha 02 de diciembre del 2020, en razón de la supuesta contaminación sónica y ambiental producida por el funcionamiento del taller industrial de granito y mármol, propiedad del señor xxx, sin embargo, cabe destacar que no consta dentro del expediente administrativo el seguimiento realizado por la Municipalidad de Palmares a dicha denuncia.

 

CUARTO: En virtud del vencimiento de la patente otorgada en el mes de febrero del año 2020, el señor xxx, en fecha 12 de febrero del 2021, presentó la “Solicitud Renovación de Patentes" N° SC-2021-00000581, según consta a folio 0024 del expediente; siendo que en ese sentido la señora Yadira Hernández Bermúdez, funcionaria del Departamento de Patentes, realizó en fecha 18 de febrero del 2021, una serie de consultas al Área Rectora de Salud de Palmares, vía correo electrónico. Cabe destacar, que en el expediente administrativo no consta la respuesta recibida a dicho correo electrónico (folio 0027). 

 

A folio 0028 consta un nuevo permiso sanitario de funcionamiento del Ministerio de Salud N° 070-2021 del 10 de febrero del 2021 para el tipo de actividad “Corte, talla y acabado de la piedra”, cuya fecha de vencimiento corresponde al 10 de febrero del 2026. Asimismo, a folio 0029 consta la resolución N° MS-CO-DARS-P-163-2021 del 10 de febrero del 2021 emitida por dicho Ministerio, otorgando el permiso sanitario de funcionamiento para esa misma actividad.

 

En ese orden de ideas, mediante oficio N° DP-012-2021 del 18 de febrero del 2021, suscrito por la señora Yadira Hernández Bermúdez, en su condición de asistente de patentes del Departamento de Patentes de la Municipalidad de Palmares, se resolvió:

 

“Por este medio le notifico que se le está renovando la patente comercial# 07-263 a su nombre, y así mismo le comunico que el certificado se le está otorgando para la actividad de "Venta de sobres de granito"; como lo indica el Uso de suelo CUS-220-2016 extendido por el Ingeniero Municipal Eladio Zamora, con fecha 26 de abril del 2016 y el Permiso Sanitario de Funcionamiento CO-DARS-PSF-P-114-2016 que vence el 03 de mayo del 2021. Ya que el anterior salió como taller porque la solicitud que usted presentó no indica que tipo de actividad es la que realiza, se está subsanando el error otorgándole la patente en base al Uso de Suelo y al Permiso de Salud que mencioné anteriormente.

 

En relación a este tema el artículo 157 de la Ley General de Administración Pública establece lo siguiente:

 

Artículo 157.-En cualquier tiempo podrá la Administración rectificar los errores materiales o de hecho y los aritméticos.

 

Siendo así dicha corrección ya se realizó con la renovación de este certificado y en nuestros sistemas de control de expedientes tanto físicos como digitales.

Por lo tanto, la actividad de Taller no se puede seguir llevando a cabo en dicho predio”. (Folio 0032)

 

Por ello, según consta a folio 0033, el Departamento de Patentes emitió el certificado de licencia municipal N° 07-263 del 18 de febrero del 2021, el cual señaló que la patente correspondía a "Venta y exhibición de sobres de granito para muebles de cocina" con el nombre del negocio denominado: "Granito Total", cuya fecha de vencimiento es el 18 de febrero del 2022.

 

Dicho oficio fue comunicado al señor xxx vía correo electrónico el 18 de febrero del 2021 (folio 0031).

 

QUINTO: Ante esta situación, según documento presentado el 25 de febrero del 2021, el señor xx interpuso recurso de revocatoria con apelación en subsidio, en contra de la resolución de la solicitud de renovación de patente N° SC-2021-00000581, mediante el cual requirió “sea revocada la licencia municipal otorgada y a su vez sea emitida la licencia municipal gestionada pero; para el desarrollo de la actividad comercial: Taller sobres de Granito para muebles de cocina”. (Folios 0034 y 0035)

 

Por su parte, según la resolución N° MP-DAT-001-2021 de las 15:40 horas del 01 de marzo del 2021, emitida por la Administración Tributaria de la Municipalidad de Palmares, se determinó en sus considerandos sétimo, noveno y décimo lo siguiente:

 

“Sétimo: Que, esta administración tributaria, ha revisado los documentos que constan en el expediente administrativo para la patente número 07-263 a nombre del señor xxx, a fin de determinar si hubo error en el momento de renovar la patente emitida en febrero de 2020, encontrándose lo siguiente:

 

“1- Que, el formulario de solicitud presentado por el señor xxx, no indica la actividad en detalle, si la misma es para venta y exhibición o para taller, únicamente se indica lo siguiente: "Sobres de granito para muebles de cocina.

 

2- Que, en dicho formulario el nombre del establecimiento únicamente detalla: “Granito Total”.

 

3- Que, el documento de uso de suelo emitido por el departamento de Urbanismo para la finca nº 102696 donde se ubica el establecimiento, se otorgó un permiso de uso de suelo para la actividad comercial de "Venta de sobres de granito".

 

4- Que, el documento de Permiso Sanitario de Funcionamiento, emitido por el Ministerio de Salud, en fecha 03 de mayo de 2016, con una vigencia de cinco años, con fecha de vencimiento 03 de mayo de 2021, es para la actividad “Venta de Sobres de Granito"

 

5- Que, el documento constancia de inscripción ante Hacienda dado en fecha 23 de octubre de 2018, es para la actividad económica de: "Fabricación y/o reparación de muebles y accesorios", y el mismo con la dirección donde se ubica el establecimiento.

 

6- Que, el certificado de licencia, el departamento de Patentes, lo emite para la actividad de "Taller sobres de granito para muebles de cocina" así también el nombre del establecimiento como: "Taller Granito Total".

 

7- Que, no existe en el expediente administrativo una solicitud específica para taller o en su defecto para venta o exhibición; sino que se refiere genéricamente a "Sobres de Granito para muebles de madera"

 

(…)

 

Noveno: Que, ante la situación presente, se solicitó por parte de esta administración tributaria, al señor Thómas Chévez Brenes, inspector municipal a realizar una visita al lugar del establecimiento en estudio, para verificar la actividad que actualmente se está realizando, y que de acuerdo al acta de inspección generada por el señor Thómas Chévez el cual indica que actualmente se visualiza un Taller de de (sic) granito, no existe ni se visualiza un espacio de venta y exhibición de productos de granito.

 

Décimo: Que, en apariencia existe una contradicción o interpretación por parte del departamento de Patentes, otorgando un derecho para uso industrial (taller) en contraposición al uso emitido por el departamento de Urbanismo, mismo que otorga un uso comercial, como así lo solicita el administrado”.

 

Con base en ello, la resolución N° MP-DAT-001-2021, resolvió:

 

“POR TANTO

 

Primero: Que, al establecer en apariencia un derecho adquirido y/o situación jurídica consolidada que implica o que produjo un beneficio o ventaja para el administrado, tal es el caso en estudio, este por brindar una ventaja constatable, con un permiso o licencia para taller, esta administración tributaria acoge la petición del señor xxx, y se APRUEBA la solicitud de Renovación de Patente para "Taller sobres de granito para muebles de cocina", a favor del señor xxx, cédula de identidad nº xxx.

 

Segundo: Que, para corregir el error generado por el departamento de Patentes al emitir la licencia para la actividad de Taller, diferente a la solicitada por el administrado, así manifiesta en el documento de solicitud de uso de suelo presentado por el señor xxx, se debe aplicar el debido proceso, el cual será notificado en su oportunidad al señor xxx de realizarse el acto.

 

Tercero: En el mismo acto se notifica al departamento de patentes municipales a realizar la renovación de la licencia con la actividad de Taller, a fin de no lesionar los derechos del administrado.

 

Cuarto: Se informa al señor xxx, que, de acuerdo al Código Municipal, artículo 171, podrá presentar recurso sobre la presente resolución, dentro del quito día de recibido y podrá fundamentarse en motivos de legalidad”.

 

Dicha resolución fue notificada al señor xxx vía correo electrónico el 2 de marzo del 2021 (folio 0042).

 

Cabe destacar que la citada resolución, resulta confusa en cuanto a si conoció el recurso de revocatoria o el recurso de apelación, pues es tramitada como “una petición” del señor xxx, siendo que inclusive le otorga nuevamente la posibilidad de acudir a la etapa recursiva.

 

SEXTO: De conformidad con el oficio N° MP-DAT-012-2021 del 03 de marzo del 2021, suscrito por la señora Karen Cabezas Picado, en su condición de encargada de la Administración Tributaria, se trasladó el caso a la Alcaldesa Municipal, señora Katherine Ramírez González, para lo cual se dispuso:

 

“Le informo que el Recurso fue acogido por esta administración tributaria en los términos que se presentan en dicho documento el cual adjunto para su conocimiento; sin embargo, en apariencia se cometió un error por parte del departamento de Patentes al otorgar una patente distinta a la solicitada por el señor xxx, lo cual, en apariencia, produjo o resultó un derecho subjetivo a favor del administrado, y que el patentado reclama mantener.

 

Por lo que mediante esta misiva presento ante su autoridad la Relación de Hechos para su debido proceso: ya sea nulidad del acto administrativo de mantener la patente tal como se generó en el año 2020, o continuidad de la patente como se otorgó inicialmente en el año 2020.

 

Se informa además que la Resolución del Recurso, como ''ACEPTADA" la solicitud de renovación de patente tal como se generó en 2020, se realiza como un acto de no lesividad al derecho del administrado, sin embargo al detectarse un posible error por parte de la municipalidad de otorgar una patente en los términos diferentes a los que en principio debieron darse, para "corregir" dicho aparente error, se debe realizar el debido proceso, por lo cual se está generando la presente Relación de Hechos”. (Ver folios 0057 al 0059 vuelto del expediente administrativo)

 

SÉTIMO: En razón de lo anterior, según consta a folio 0064, mediante el oficio N° MP-ACM-312-2021 del 08 de junio del 2021, suscrito por la señora Eithel Hidalgo Méndez, dirigido a los “señores regidores”, se transcribe el acuerdo ACM-04-50-2021 tomado por el Concejo Municipal de Palmares en Sesión Ordinaria N° 50, Capítulo IV, Artículo 4, celebrada el 04 de mayo del 2021, que dispuso:

 

“Se acuerda por unanimidad instaurar a los cinco regidores del Concejo Municipal, los cuales son Miguel Ángel franklin Rojas, Leonel Vásquez Ledezma, Oriana Solórzano Morera, Alexis Quesada Vargas y Alfonso Abarca Vásquez, como Órgano Director del Procedimiento Administrativo, presentado por la señora Alcaldesa”.

 

OCTAVO: Por medio de la resolución inicial de las 15:30 horas del día 16 de junio del 2021, el Órgano Director del Procedimiento Administrativo emitió el respectivo traslado de cargos, mediante el cual indicó en su Por Tanto:

 

“POR TANTO

EL ÓRGANO DIRECTOR RESULVE:

 

I- Intimar al señor xxx, cédula de identidad xxx, quien podría verse en perjuicio por el cambio de actividad en el certificado de patente 07-263. Ante un eventual perjuicio, se trataría de lo posible declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la licencia comercial actual.

II- Señalar al señor xxx que la prueba documental que consta en el expediente es de 60 folios y dicho expediente se encuentra en custodia en el Departamento de Patentes.

III- Señalar también que la prueba testimonial que será evacuada en la audiencia procesal oportuna es la siguiente, y que la misma será debidamente grabada, para lo cual desde ya se hace saber que se podrá apersonar con algún medio electrónico, sea disco compacto o lleve maya, a fin de que pueda obtener una copia de la misma:

-Karen Cabezas Picado, Jefa Departamento de Patentes de la Municipalidad de Palmares.

-Eladio Zamora Barboza, Gestión de Desarrollo Urbano, Municipalidad de Palmares.

-Diego Artavia Alpízar, Departamento de Patentes, Municipalidad de Palmares

IV- Se le hace saber al investigado que tiene derecho a hacerse representar y/o asesorar por un profesional en Derecho, a examinar, leer y copiar cualquier pieza del expediente, así como a pedir certificación del mismo, costo que deberá cubrir el interesado.

En cuanto a la representación en el Procedimiento Administrativo, la misma se rige por el artículo 283 de la Ley General de la Administración Pública, en la que se establece: (...) "el poder del administrado podrá constituirse por los medios del Derecho común y, además, por simple carta autenticado por un abogado". En caso de utilizar la figura del Poder Especial, en este procedimiento, deberá especificarse los actos a los cuales está facultado el mandatario, de manera que sólo se permitirá realizar los actos para los cuales esté expresamente autorizado de conformidad con el artículo 1256 del Código Civil. Además, deberá adjuntarse al poder especial las especies fiscales de Ley.

A la comparecencia que se señala en esta resolución, el investigado podrá declarar o abstenerse de hacerlo, sin que eso implique presunción de culpabilidad, aceptar o rechazar los hechos, ofrecer prueba y de ser admitida se recibirá en dicha comparecencia, preguntar a los testigos y formular conclusiones de hecho y de derecho en cuanto a la prueba y resultado de la comparecencia.

De presentarse alguna de las partes de forma tardía a la comparecencia, la tomara en el estado en que se encuentre. La ausencia injustificada de las partes no impedirá que la misma se lleve a cabo, pero ello no valdrá como aceptación de los hechos, pretensiones y pruebas de la administración. El Órgano Director podrá evacuar la prueba previamente ofrecida por la parte ausente, si ello es posible.

Las partes podrán presentar a más tardar al momento de la comparecencia toda la prueba, bajo pena de rechazar de plano el ofrecimiento extemporáneo.

En el caso de los medios de prueba que requieran una preparación previa a la comparecencia, su ofrecimiento deberá ser comunicado con suficiente antelación al Órgano Director al fin de decidir su admisión y proceder conforme, el ofrecimiento de prueba documental y testimonial puede ser hecho en la comparecencia misma, y su admisión se decidirá en ese acto.

En el caso de prueba testimonial, deberá indicarse las generalidades de los testigos y los hechos sobre los cuales declararán. Se apercibe a los interesados que queda bajo su responsabilidad la presentación de los testigos el día y hora señalado para la comparecencia. Las pruebas cuya evacuación no se realice por culpa de la parte se declararán inevacuables.

Las partes podrán solicitar al Órgano Director la emisión de cédula de citación para los testigos que ofrezca. Lo cual deberá ser en un plazo de al menos tres días hábiles de antelación a la fecha de inicio de la comparecencia. La notificación de la cédula será efectuada por la parte interesada, que deberá devolverlas al Órgano Director debidamente firmada por los testigos, a más tardar el día de la comparecencia.

V- Se señalan las diecisiete horas (5 de la tarde) del martes 13 de julio de 2021 del año dos mil veintiuno para la realización de la comparecencia oral

VI- Indicar que el expediente administrativo se encuentra en la oficina del Concejo Municipal, segundo piso del edificio municipal.

VII. A la hora de entregar esta notificación se le solicitará a la parte un número telefónico y correo electrónico para que reciba futuras notificaciones. Recordar a la parte que se dará por notificado en el transcurso de 24 horas si las mismas no se pueden efectuar en los medios señalados.

En cumplimiento de lo que ordena el artículo 342 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, se indica que contra la anterior resolución caben los recursos ordinarios de Revocatoria y Apelación. El primero se interpone ante el Órgano Director y el segundo podrá interponer ante el Órgano Decisor. Ambos deberán interponerse en el plazo de 24 horas a partir de la notificación”. (Ver los folios 0065 al 0074 del expediente administrativo)

 

El traslado de cargos le fue notificado personalmente al señor xxx el día 22 de junio del 2021. (Ver del folio 0075 al 0085 del expediente administrativo)

 

Por su parte, mediante documento sin número del 24 de junio del 2021, el señor Alonso Abarca Vásquez, en su condición de Presidente del Órgano Director le comunicó al señor xxx “que en el traslado de notificación del Procedimiento Administrativo Expediente 001-2021 sobre la patente 07-263 existe un error material, por lo que en este acto se procede a corregir para su conocimiento. En las páginas 6 y 7 del documento se menciona "Sin embargo, la decisión final corresponderá al Órgano Decisor, quien corresponde a la alcaldesa municipal''. Y debe leerse:

 

"Sin embargo, la decisión final corresponderá al Órgano Decisor, quien corresponde a la Procuraduría General de la República". (Folio 0089)

 

Dicho documento fue notificado vía correo electrónico al señor xxx el 1 de julio del 2021, según consta a folio 0090.

 

NOVENO: El 13 de julio del 2021, al ser las 17:00 horas, se realizó la audiencia oral y privada, según consta en el acta levantada al efecto. Nótese que se sustituye a la regidora Oriana Solórzano, por encontrarse cumpliendo una orden sanitaria al dar positivo por COVID 19, indicando que se adjunta al expediente dicha orden. Sin embargo, debe señalarse que la misma no se encuentra incorporada al expediente administrativo remitido a esta Procuraduría General.

 

Además, en esa oportunidad se recibió el testimonio de la señora Karen Cabezas Picado, el señor Eladio Zamora Barboza y el señor Diego Artavia Alpízar. (Ver folios 0091 al 0093 del expediente administrativo)

 

Cabe mencionar, que el señor xxx no se hizo presente a la misma.

 

DÉCIMO: El Órgano Director emitió el informe final el día 19 de julio del 2021, donde se concluyó y recomendó lo siguiente:

 

“Tomando en consideración el elenco de pruebas, tanto documentales como testimoniales, este Órgano Director emite recomendación de revocar al señor xxx la patente industrial de "Taller sobres de granito de cocina" y cambiar la patente a patente comercial con actividad “Venta y exhibición de sobres de granito". Sin embargo, se remite el expediente a la Procuraduría General de la República para que emita dictamen vinculante según artículo 173 de la Ley General de Administración Pública”.  (Ver folios 0094 al 0096 vuelto del expediente administrativo)

 

II.- SObre la potestad de la administración pública de anular un acto declarativo de derechos en vía administrativa:

 

En principio, la Administración se encuentra inhibida para anular, en vía administrativa, los actos suyos que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados. En ese sentido, la regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe acudir a la vía judicial y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad mediante el proceso de lesividad regulado en los artículos 10.5, 34 y 39.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo. 

 

La razón para limitar la posibilidad de que la Administración anule por sí misma los actos suyos declarativos de derechos se fundamenta en motivos de seguridad jurídica: el administrado debe tener certeza de que los actos administrativos que le confieren derechos subjetivos, no van a ser modificados ni dejados sin efecto arbitrariamente por la Administración.

 

A pesar de lo anterior, existe una excepción al principio según el cual los actos que declaran derechos a favor del administrado son intangibles para la Administración. Esa excepción está contenida en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. De conformidad con esa norma, la Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que aquél presente una nulidad que además de absoluta, sea evidente y manifiesta.

 

En otras palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite descrito, sino solo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc. (Al respecto, pueden consultarse nuestros dictámenes C-200-83 del 21 de junio de 1983; C-062-88 del 4 de abril de 1988; C-165-93 del 10 de diciembre de 1993; C-012-1999 del 12 de enero de 1999; C-183-2004 del 8 de junio del 2004; C-346-2009 del 17 de diciembre del 2009; C-025-2011 del 7 de febrero del 2011; C-013-2013 del 30 de enero del 2013; C-010-2015 del 3 de febrero del 2015, el C-033-2017 del 16 de febrero del 2017, y el C-158-2017 del 5 de julio del 2017, los cuales constan en nuestra base de datos, a la cual se puede acceder por medio de la dirección electrónica http://www.pgrweb.go.cr/scij/).

 

Para evitar abusos en el ejercicio de la potestad que confiere a la Administración el artículo 173 mencionado, el legislador dispuso que, de previo a la declaratoria de nulidad, debía obtenerse un dictamen de la Procuraduría General de la República (o de la Contraloría, en caso de que el asunto versase sobre actos directamente relacionados con el proceso presupuestario o sobre contratación administrativa) mediante el cual se acredite la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad que se pretende declarar. Ese dictamen debe solicitarse luego de tramitado todo el procedimiento administrativo por parte del órgano director y antes del dictado del acto final por parte del órgano decisor.

 

Otro de los mecanismos utilizados por el legislador para evitar el uso abusivo de la potestad de anulación en vía administrativa de un acto declarativo de derechos, es el de encomendar la iniciativa para su ejercicio sólo a ciertos órganos administrativos de alto nivel jerárquico, según puede comprobarse de la lectura del propio artículo 173 mencionado.

      

Así las cosas, la intervención en estos casos de la Procuraduría (o de la Contraloría según corresponda) cumple una doble función, que consiste, por una parte, en corroborar que el procedimiento administrativo previo haya respetado el debido proceso y el derecho de defensa del administrado; y, por otra, en acreditar que la nulidad que se pretende declarar posea, efectivamente, las características de absoluta, evidente y manifiesta. Se trata de un criterio externo a la Administración activa, que tiende a dar certeza a esta última y al administrado, sobre el ajuste a Derecho del ejercicio de la potestad de autotutela administrativa.

 

Ahora bien, sobre esta excepción al principio de intangibilidad de los actos propios contenida en el artículo 173 mencionado, que permite a la Administración anular ese tipo de actos sin recurrir al proceso judicial de lesividad, la Sala Constitucional ha expuesto:

 

“…a la Administración le está vedado suprimir por su propia acción aquellos actos que haya emitido confiriendo derechos subjetivos a los particulares. Así, los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación (o modificación) de los actos administrativos, con el fin de poder exigir mayores garantías procedimentales. La Administración, al emitir un acto y con posterioridad al emanar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, está desconociendo estos derechos, que a través del primer acto había concedido, sea por error o por cualquier otro motivo. Ello implica que la única vía que el Estado tiene para eliminar un acto suyo del ordenamiento es el proceso jurisdiccional de lesividad, pues este proceso está concebido como una garantía procesal a favor del administrado, o bien, en nuestro ordenamiento existe la posibilidad de ir contra los actos propios en la vía administrativa, en la hipótesis de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, previo dictamen de la Contraloría General de la República y de la Procuraduría General de la República (como una garantía más en favor del administrado) y de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En consecuencia, si la Administración ha inobservado las reglas de estos procedimientos, o bien, las ha omitido del todo o en parte, como se evidencia en el presente caso, el principio de los actos propios determina como efecto de dicha irregularidad la invalidez del acto.” (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto No. 897-1998 de las 17:15 horas del 11 de febrero de 1998).

 

Además, de los artículos 296 de la LGAP y 51 del Código Procesal Contencioso Administrativo (Ley No. 8508 de 28 de abril del 2006) se extrae que otro de los requisitos formales para el ejercicio de esta potestad anulatoria es conformar un expediente documental, identificado, completo, foliado y ordenado cronológicamente, en el que consten todas las actuaciones de la Administración durante el procedimiento, que permita el estudio y análisis de lo acontecido por parte de los particulares interesados y de este órgano asesor.

 

En suma, después de que el órgano director culmina la tramitación del procedimiento, debe remitir el informe que corresponda al órgano decisor, para que éste, de previo a dictar el acto final, solicite a la Procuraduría o a la Contraloría el criterio favorable sobre la nulidad evidente y manifiesta. Una vez que el órgano decisor cuenta con ese dictamen obligatorio y vinculante, procede a emitir el acto final del procedimiento.

 

Por último, otro punto que no debe dejarse de lado es que para el ejercicio de la potestad anulatoria existe un plazo de caducidad de un año contado a partir de la adopción del acto que se pretende anular -salvo que sus efectos perduren-, pues así lo dispone el inciso 4) del artículo 173 comentado.

 

De lo expuesto es claro que la nulidad absoluta, evidente y manifiesta en vía administrativa, así como la vía contencioso-administrativa en sede jurisdiccional en el caso del proceso de lesividad, son exclusivas para la revisión de la legalidad o ilegalidad de los actos propios de la Administración Pública.

 

III.- ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO. SOBRE los vicios del procedimiento:

 

Es de suma importancia iniciar este análisis haciendo énfasis en el hecho de que, en los casos de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de previo a dictaminar respecto del acto sometido a consideración de este Despacho, resulta indispensable verificar que el procedimiento administrativo llevado a cabo por la Administración cumpla -con toda rigurosidad- las exigencias del debido proceso y las propias del numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP).

Así, las exigencias propias de una declaratoria de nulidad en sede administrativa responden a la necesidad de brindar garantías procedimentales al administrado y evitar que se incurra en arbitrariedades de la Administración que demeriten una situación jurídica consolidada en la que se le habían reconocido derechos. Es por ello que se torna trascedente la observación rigurosa de los cánones que impone el debido proceso, asegurando y respetando las garantías propias del mismo. 

De conformidad con las consideraciones expuestas, resulta claro que, de previo a analizar el contenido del acto y determinar si el mismo se encuentra viciado de nulidad –y en qué grado–, es necesario avocarnos a la revisión del procedimiento administrativo seguido por la Administración. Lo anterior, por cuanto si se advierte que hubo vicios en el procedimiento, ello conllevaría que esta Procuraduría quede legalmente impedida para rendir un dictamen favorable que habilite a la Administración a anular el acto en cuestión.

Además, debe advertirse que el dictamen de esta Institución exigido por el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, es un acto preparatorio que -junto con otros más- servirán para conformar la decisión del acto final.

 

Sin embargo, y de acuerdo al artículo 3 inciso ch) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se dispone que una atribución de esta Procuraduría es:

 

"(...)

 

ch) Poner en conocimiento de los jerarcas respectivos de la Administración Pública - haciendo las recomendaciones que estime convenientes- cualquier incorrección de los servidores públicos que encontrare en los procedimientos jurídico-administrativos, lo cual se hará por medio del Procurador General o del Procurador General Adjunto.

 

(...)"

 

Partiendo de la mencionada atribución que la ley otorga a esta Procuraduría y de su jurisprudencia administrativa (la cual según lo dispone el numeral 7 de la Ley General de la Administración Pública integra el ordenamiento administrativo) es necesario señalar algunos vicios del procedimiento que han sido detectados por este órgano.

 

Es así como, del estudio del expediente administrativo remitido al efecto se evidencia que incumple gravemente con aspectos formales elementales, tales como:

 

1.        Expediente incompleto y desordenado.

 

El expediente administrativo N° 1-2021 contiene páginas en blanco o ilegibles que no han sido foliadas, sin que exista una razón válida que permita entender su incorporación al expediente, lo cual genera inseguridad jurídica para las partes, ya que no se sabe si fue un problema con su escaneo, si tienen algún contenido que no se logra visualizar o en su defecto el expediente original se encuentra en esa misma situación. Nótese que, de la lectura de la certificación N° CSC-0041-2021 del 28 de julio del 2021, se indica que cuenta con 96 folios; sin embargo, el expediente remitido comprende un total de 192 imágenes[1] (ya que fue digitalizado) contabilizando la citada certificación.

 

Aunado a lo anterior, se evidencia que tampoco se remitió el audio de la audiencia oral y privada celebrada el 13 de julio del 2021, a pesar de haberse indicado desde la resolución inicial de las 15:30 horas del día 16 de junio del 2021 (traslado de cargos), emitida por el Órgano Director del Procedimiento Administrativo, que sería debidamente gravada y que de requerirse una copia de ésta se podía almacenar en algún medio electrónico, sea disco compacto o lleve maya. (Ver los folios 0065 al 0074 y 0091 al 0093 del expediente administrativo)

 

Asimismo, se echa de menos, la orden sanitaria emitida por el Ministerio de Salud de la regidora propietaria Oriana Solórzano, al dar positivo por COVID 19, la cual motivó su sustitución en la audiencia oral y privada realizada el 13 de julio del 2021.

 

Por lo citado, resulta evidente que el expediente remitido a esta Procuraduría General se encuentra incompleto y desordenado.

 

2.        Sobre la competencia para disponer el inicio y sustanciación del procedimiento ordinario administrativo.

 

El órgano competente para ordenar la apertura de un procedimiento administrativo para la declaratoria que establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, lo es el jerarca de la entidad, que en el caso de las Municipalidades lo es el Concejo Municipal.

 

Sobre el particular, nuestra jurisprudencia administrativa ha establecido que la decisión de iniciar el procedimiento debe constar en un acto administrativo, que en el caso de las Municipalidades se traduce en un acuerdo municipal.

 

Dicho acuerdo debe establecer la necesidad de abrir un procedimiento administrativo para la declaratoria de nulidad contenida en el artículo 173 de la Ley General de Administración Pública, de suerte que, el o los actos declarativos de derechos que se pretenden anular deben quedar individualizados de forma clara y precisa. Asimismo, deben indicarse los motivos por los cuales la Administración estima que el acto contiene un vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, así como el carácter y fines del proceso, y las posibles consecuencias jurídicas de dicha anulación. (Ver los dictámenes números C-211-2004 del 29 de junio del 2004, C-263-2004 del 09 de setiembre del 2004, C-013-2005 del 14 de enero del 2005, C-075-2005 del 18 de febrero del 2005 y C-118-2005 de 31 de marzo del 2005).

 

Lo anterior, resulta indispensable para que el procedimiento administrativo requerido dentro del trámite a que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, permita el efectivo cumplimiento del debido proceso y particularmente, respetar el principio de intimación e imputación cuya finalidad se dirige a garantizar la debida comunicación al administrado de los motivos que hacen dudar a la Administración sobre la validez del acto.

 

En el caso en estudio, se echa de menos en el expediente administrativo un Acuerdo Municipal que satisfaga las anteriores prescripciones; únicamente se observa a folio 0064, que mediante el acuerdo ACM-04-50-2021 tomado por el Concejo Municipal de Palmares en Sesión Ordinaria N° 50, Capítulo IV, Artículo 4, celebrada el 04 de mayo del 2021, se dispuso: “Se acuerda por unanimidad instaurar a los cinco regidores del Concejo Municipal, los cuales son Miguel Ángel Rojas Rojas, Leonel Vásquez Ledezma, Oriana Solórzano Morera, Alexis Quesada Vargas y Alfonso Abarca Vásquez, como Órgano Director del Procedimiento Administrativo, presentado por la señora Alcaldesa”.

 

Al efecto, destacamos que dicho acto se limita a indicar quiénes integran el órgano director. Evidentemente resulta ser omiso en cuanto al objeto, fin y posibles consecuencias jurídicas del procedimiento que se pretende iniciar, ni siquiera es claro en definir cuál es el procedimiento administrativo “presentado por la señora Alcaldesa”.

 

No está de más indicar que el Concejo Municipal, como órgano decisor, debe determinar, de forma clara y precisa, los elementos antes señalados en el acto que ordena la apertura del procedimiento (objeto, fin, consecuencias jurídicas y las razones por las cuales se estima que se trata de una nulidad, absoluta, evidente y manifiesta) en virtud de que esas precisiones delimitan el ámbito de acción del órgano director, no pudiendo éste último suplir la voluntad del órgano decisor (ver, en este sentido, el Dictamen C-118-2005 del 31 de marzo del 2005, en cuanto concluyó:  “En primer término, el acuerdo no indica cuál es el acto declaratorio de derechos que se pretende anular, y tampoco se establecen los reproches jurídicos sobre la supuesta nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto.  Así, deviene indispensable que desde el inicio del procedimiento administrativo se establezca correctamente el acto declaratorio de derechos, debidamente individualizado y que conste fehacientemente en el expediente, que se pretende declarar su nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, así como el carácter y fines del proceso, y las posibles consecuencias jurídicas de dicha anulación)”.

 

3.        Vicios en la integración del órgano director del procedimiento.

 

Se desprende del expediente administrativo, que mediante el acuerdo N° ACM-04-50-2021 tomado por el Concejo Municipal de Palmares en Sesión Ordinaria N° 50, Capítulo IV, Artículo 4, celebrada el 04 de mayo del 2021, se conforma un órgano director compuesto por cinco regidores del Concejo Municipal, los cuales son Miguel Ángel Rojas Rojas, Leonel Vásquez Ledezma, Oriana Solórzano Morera, Alexis Quesada Vargas y Alfonso Abarca Vásquez.

 

Si bien resulta reiterada la jurisprudencia administrativa en el sentido de que el Concejo Municipal es el órgano competente, dentro de la estructura de las corporaciones municipales, para iniciar los procedimientos de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de actos declaratorios de derechos, es también reiterado que los órganos colegiados, como es el caso de los Concejos Municipales, solo pueden delegar la instrucción de los procedimientos administrativos en la figura de su Secretario, en aplicación del artículo 90 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública en relación con el artículo 53 del Código Municipal.

 

No obstante lo anterior, en caso de observarse circunstancias especiales, debidamente acreditadas en el expediente correspondiente, el Concejo Municipal, mediante acto motivado, podría delegar la instrucción del procedimiento en un Secretario Ad Hoc.

 

Atendiendo al criterio expuesto, el Concejo Municipal únicamente puede delegar la instrucción del procedimiento en su Secretario- de conformidad con el artículo 90 inciso e) citado, o bien, ante circunstancias excepcionales, debidamente acreditadas, y mediante un acto suficientemente motivado, puede delegar la instrucción en un secretario ad hoc.  

 

En el caso que nos ocupa, en primer lugar, no se nombró a la Secretaria Municipal, señora Eithel Hidalgo Méndez, como órgano director del procedimiento, no obstante, luego a folios 65, 74 y 93 del expediente administrativo, se observa que participa en el inicio del procedimiento y firma el acta de la audiencia oral y privada, junto con el resto de los regidores allí presentes.

 

En segundo lugar, al parecer el Concejo Municipal aunque delega la instrucción del procedimiento en un órgano director integrado por los mismos cinco regidores municipales, no justifica o al menos no consta en el expediente un acto motivado, que aclare si su intención fue asumir tanto las funciones como órgano director y decisor del procedimiento o la delegación de la competencia en personas distintas a la figura del Secretario, que en este caso serían los propios regidores propietarios que integran el Concejo Municipal de Palmares.

 

En ese sentido, reiteramos que el ordenamiento prevé que sea al secretario del órgano colegiado a quien se le delegue la fase instructiva del procedimiento, figura que no es asimilable con la de los regidores municipales. Consecuentemente, debe precisarse que, tratándose de los Concejos Municipales, dicho órgano puede instruir por sí mismo -en pleno- un procedimiento administrativo, pero no puede delegar dicha competencia en uno o varios de sus miembros, toda vez que, tal situación infringe el artículo 90 inciso e) referido, ello por cuanto en este caso se procede a individualizar al órgano director en la figura de los regidores y no del Concejo Municipal como tal.   

 

Así las cosas, en el caso de estudio, el acto de nombramiento del órgano director encuentra un vicio de nulidad al vulnerar el artículo 90 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública. (Ver dictámenes C-122-2004 del 22 de abril del 2004 y C-277-2005 del 04 de agosto del 2005).

 

4.        Vicios en el traslado de cargos y su modificación.

 

En los casos en que haya de seguirse un procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos, según los términos del numeral 173 de la LGAP, es de rigor que desde el inicio del procedimiento administrativo se indique correctamente el objeto, carácter y fines del proceso, a fin de que el afectado tenga pleno conocimiento del acto declaratorio de derechos, debidamente individualizado y que conste fehacientemente en el respectivo expediente administrativo, que se pretende declarar su nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

 

En el caso en concreto, específicamente en el Por Tanto de la resolución de traslado de cargos, únicamente se indica lo siguiente:

 

“I- Intimar al señor xxx, cédula de identidad xxx, quien podría verse en perjuicio por el cambio de actividad en el certificado de patente 07-263. Ante un eventual perjuicio, se trataría de lo posible declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la licencia comercial actual (…)”.

 

Nótese, que no se establece claramente el objeto, carácter y fines del proceso, siendo que a pesar de que en el contenido de la resolución de traslado de cargos se hace referencia a una serie de hechos y documentos, específicamente en el Por Tanto la descripción de la intimación que se realiza es simple y vaga.

 

Así las cosas, el tema de la tutela del debido proceso, principio constitucional sustentado en el artículo 41 de nuestra Carta Magna, ha sido abordado jurisprudencialmente en reiteradas oportunidades, según se indica a continuación:

 

“(...) La intimación de los cargos debe ser expresa, precisa y particularizada. No corresponde al administrado dilucidar, del cúmulo de información y actuaciones comprendidas en un expediente administrativo, cuáles son los cargos que se le endilgan. Lo anterior podría abocarlo, incluso, a no pronunciarse sobre algunos de ellos porque no los valoró como tales; o bien porque no los ubicó en el expediente, lo cual menoscaba tanto el derecho de defensa, cuanto [sic] al debido proceso”. (Resolución N° 21 de las 14:15 horas del 9 de abril de 1997 emitida por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia)

 

Por su parte, se evidencia que la resolución de traslado de cargos no se encuentra firmada por ninguno de los integrantes del Órgano Director, lo cual genera un vicio de nulidad de dicho acto y una clara inseguridad jurídica, máxime que el expediente se encuentra certificado y es fiel a su original, siendo que además se localizan los espacios de firma únicamente del señor Alfonso Abarca Vásquez –presidente del órgano director- y Eithel Hidalgo Méndez –secretaria- (que conforme se expuso no fue nombrada como órgano director en este procedimiento) y no de la totalidad de los miembros de dicho órgano (folio 0074).

 

Además, el traslado de cargos que le fue notificado al señor xxx, tampoco se encuentra debidamente firmado por el órgano director (folio 0084).

Ahora bien, mediante un simple oficio sin número del 24 de junio del 2021, el señor Alonso Abarca Vásquez, en su condición de Presidente del Órgano Director le comunica al señor xxx “que en el traslado de notificación del Procedimiento Administrativo Expediente 001-2021 sobre la patente 07-263 existe un error material, por lo que en este acto se procede a corregir para su conocimiento. En las páginas 6 y 7 del documento se menciona "Sin embargo, la decisión final corresponderá al Órgano Decisor, quien corresponde a la alcaldesa municipal''. Y debe leerse: "Sin embargo, la decisión final corresponderá al Órgano Decisor, quien corresponde a la Procuraduría General de la República". (Folio 0089)

 

Dicho oficio fue notificado vía correo electrónico al señor xxx el 1 de julio del 2021, según consta a folio 0090.

 

En relación con este oficio, deben destacarse varios aspectos:

 

En primer lugar, es necesario resaltar que la elaboración de documentos por parte de la Administración debe observar formalidades básicas, entre ellas, un formato que evite la posibilidad de que el documento sea alterado de cualquier modo dentro del expediente o los archivos.

En el caso concreto, resulta preocupante que un oficio tan relevante dentro del expediente como lo es una modificación al traslado de cargos, sea realizado de manera tan informal, lo cual innegablemente resulta contrario a las garantías que debe brindar un expediente administrativo cuyas actuaciones pueden desembocar en consecuencias jurídicas muy serias, tales como la afectación de derechos subjetivos de particulares en virtud de la anulación de una acto administrativo, de ahí que resulte importante hacer este tipo de observaciones.

En segundo lugar, dicho oficio es elaborado y firmado únicamente por el Presidente del Órgano Director, señor Alonso Abarca Vásquez.

 

Al respecto, debe indicarse que dicho Órgano debe actuar siempre conjuntamente, ya que al tratarse de un órgano director colegiado, deben respetarse las reglas de quórum para la adopción de los actos dentro del procedimiento (dictamen C-122-2004 del 22 de abril del 2004), siendo que no consta dentro del expediente el acuerdo respectivo sobre la modificación realizada.

 

En tercer lugar, debe aclararse que, en relación con el Órgano Decisor, el inciso 2) del mismo artículo 173, establece que la competencia corresponde al órgano superior supremo de la jerarquía administrativa, siendo que el caso de las corporaciones municipales, ya esta Procuraduría se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, indicando que dicho superior supremo es el Concejo Municipal y no el Alcalde y menos aún esta Procuraduría General conforme se corrige en ese oficio.

Asimismo, resulta de vital importancia aclarar que la participación de esta Procuraduría dentro del procedimiento de declaratoria de nulidad se configura en dos sentidos.  Primero, como fiscalizadora del procedimiento administrativo, supervisando que se haya cumplido con las exigencias del debido proceso en la investigación de antecedentes efectuada por la Administración consultante; y segundo, en cumplimiento de su función dictaminadora respecto del carácter que ostenta la nulidad que reviste el acto, pronunciándose respecto de si la misma cumple con los requisitos para poder ser declarada en sede administrativa, o si de lo contrario será necesario que la Administración activa acuda al proceso de lesividad, en sede jurisdiccional; es decir la Procuraduría General de la República no es el Órgano Decisor en los casos de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, tal y como de forma errónea le fue señalado al señor xxx en este asunto.

Al respecto, en nuestro dictamen N° C-368-2014 del 31 de octubre del 2014, desarrollamos las siguientes consideraciones:

“Así, reiteramos que antes de dictar la nulidad de un acto, es necesario que la Administración realice un procedimiento ordinario administrativo con todas las garantías del debido proceso y cuente con el dictamen favorable emitido por esta Procuraduría General de la República.

El procedimiento ordinario previo a la declaratoria de nulidad debe sustanciarse en los términos dispuestos por la propia Ley General de la Administración Pública, confiriendo audiencia a las partes involucradas, con todas las garantías propias del debido proceso.  Luego, el órgano superior supremo –la Corte Plena, en el caso de la consulta que aquí nos ocupa– sería el órgano encargado de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo que se cuestiona, previo dictamen favorable rendido por esta Procuraduría General.

(…)

Con posterioridad a que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, este debe rendir el informe respectivo y comunicarlo al órgano decisor con competencia para dictar el acto final, es decir, el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa, siempre con la finalidad exclusiva de que sea éste el que previo a dictar el acto final correspondiente, tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante esta Procuraduría General, o a la Contraloría General, según del tema del que se trate.

Es hasta la emisión del dictamen favorable que, posteriormente, el órgano decisor adopta el acto final, la cual debe comunicarse al administrado que fue parte de la tramitación del procedimiento ordinario. (Dictamen C-004-2014 del 08 de enero del 2014)”.

5.        Vicios en la notificación de la modificación del traslado de cargos.

Finalmente, cabe advertir también que no consta en el expediente el acuse de recibo y la confirmación de entrega o no devolución del correo electrónico remitido al señor xxx, que diera certeza de su efectiva comunicación.

 

Se debe insistir que si bien, consta a folio 0090 del expediente una impresión del correo de notificación del oficio sin número que modificó la resolución de traslado de cargos, lo cierto es que no resulta suficiente el acreditar el envío de esa comunicación, por el contrario, se debe consignar un acta de notificación donde se precise su recepción y efectiva entrega, o al menos un control de lectura que le permita al Órgano Director corroborar su debida notificación. Todo ello tiene que quedar consignado en el expediente, como una garantía al debido proceso y derecho de defensa, lo que en este caso se omite por completo.

 

Así las cosas, la tramitación del expediente y el diligenciamiento de las notificaciones ha sido deficiente, aparejando una infracción a principios fundamentales, toda vez que no se levantó el acta de notificación, acta que debía indicar con claridad y de modo inequívoco la resolución que se comunica, la fecha, el medio utilizado, la identidad y cargo de la persona que practica la notificación, así como de quien la recibe, todo ello con las respectivas firmas.

6.        Observación final

Como se señala, en este caso hemos encontrado serios vicios de nulidad en el procedimiento administrativo levantado al efecto.

Lo acontecido en este procedimiento administrativo es absolutamente inaceptable, en orden al respeto al debido proceso y derecho de defensa que debe otorgársele a cualquier administrado.

En consecuencia, ello nos obliga inexcusablemente a devolver el expediente a la Administración sin rendir el dictamen favorable que nos fue solicitado, pues recordemos que, como ya fue mencionado supra, el mismo artículo 173 de la LGAP que abre la posibilidad de anular el acto declaratorio de derechos en sede administrativa, establece rigurosamente que:

“3) Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley.

(…)

5) La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula, y la Administración estará obligada, además, al pago por daños, perjuicios y costas; todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199.”

 

IV.-SOBRE LA IMPOSIBILIDAD DE LA DECLARATORIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA EN VIA ADMINISTRATIVA:

 

Sin perjuicio de lo indicado en el anterior apartado, considera esta Procuraduría que, si bien el acto administrativo que se cuestiona podría ser nulo, esa nulidad no es evidente y manifiesta, porque el vicio no es claro y palmario, como lo exige el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. 

 

La prueba que consta en el expediente refleja que el presente caso se sometió al estudio de diferentes Departamentos de la Municipalidad, siendo que el día 06 de febrero del 2020 mediante el formulario de solicitud de patente comercial N° SC-2020-00000592, visible a folios 0003 y 0004 del expediente administrativo, el señor xxx, solicitó al Departamento de Patentes de la Municipalidad de Palmares, una patente para: "Sobres de granito para muebles de cocina", aportando para ello entre otros documentos, el uso de suelo, la constancia de inscripción N° 1405184611092 del 23 de octubre del 2016 del Registro Único Tributario de la Dirección General de Tributación, según la cual la actividad económica del señor xxx correspondía a “Fabricación y/o reparación de muebles y accesorios” (folio 0010) y el certificado de permiso de funcionamiento del Ministerio de Salud N° CO-DARS-PSF-P-114-2016 del 08 de mayo del 2016 para el tipo de actividad “Venta de sobres de granito”, cuya fecha de vencimiento era el día 08 de mayo del 2021 (folio 0014).

 

Luego de la revisión de toda la documentación presentada por el señor xxx el 10 de febrero del 2020, mediante la resolución MPDP N° 023-2020, se aprobó la patente solicitada (folio 0019). Es menester advertir que en esta resolución se resolvió: “Aprobar la patente comercial para Restaurante”.

 

No obstante, el Departamento de Patentes emitió el certificado de licencia municipal N° 07-263 del 11 de febrero del 2020, el cual señaló que la patente correspondía a "Taller sobres de granito para muebles de cocina" con el nombre del negocio denominado: "Taller Granito Total", cuya fecha de vencimiento era el 11 de febrero del 2021. (Folio 0020)

 

Ahora bien, cuando el patentado, señor xxx, presenta la solicitud de renovación de su patente, mediante oficio N° DP-012-2021 del 18 de febrero del 2021, la señora Yadira Hernández Bermúdez, en su condición de asistente de patentes del Departamento de Patentes de la Municipalidad de Palmares, señala que se le renovó la patente comercial n° 07-263, pero para la actividad de "Venta de sobres de granito"; como lo indica el Uso de suelo CUS-220-2016 extendido por el Ingeniero Municipal Eladio Zamora, con fecha 26 de abril del 2016 y el Permiso Sanitario de Funcionamiento CO-DARS-PSF-P-114-2016 que vence el 03 de mayo del 2021.

 

Sin embargo, es esa oportunidad no se valora el nuevo permiso sanitario de funcionamiento del Ministerio de Salud N° 070-2021 del 10 de febrero del 2021 para el tipo de actividad “Corte, talla y acabado de la piedra”, cuya fecha de vencimiento corresponde al 10 de febrero del 2026, ni la resolución N° MS-CO-DARS-P-163-2021 del 10 de febrero del 2021 emitida por dicho Ministerio, que otorgaba el permiso sanitario de funcionamiento para esa misma actividad.

 

Ante esta situación y a raíz del recurso de revocatoria con apelación en subsidio, interpuesto por el patentado, se dicta la resolución N° MP-DAT-001-2021 de las 15:40 horas del 01 de marzo del 2021, por parte de la Administración Tributaria de la Municipalidad de Palmares. Departamento que ante el cuadro fáctico y probatorio acoge la petición del señor xxx, y aprueba la solicitud de Renovación de Patente para "Taller sobres de granito para muebles de cocina", y por ende deja sin efecto el acto administrativo DP-012-2021, dictado por el Departamento de Patentes.

 

Ergo, de la prueba que obra en autos se evidencia que existe contradicción entre el uso de suelo que emite el Departamento de Urbanismo de la Municipalidad de Palmares y el nuevo permiso sanitario de funcionamiento extendido por el Ministerio de Salud[2], con fecha 10 de febrero del 2021, cuya vigencia se fijó por 5 años hasta el 10 de febrero del 2026, para la actividad económica de “Corte talla y acabado de la piedra”, así como con el registro único tributario número de inscripción 1405184611092, donde el detalle de la actividad es fabricación y/o reparación de muebles.

 

A lo anterior se debe sumar el hecho mismo de que se debiera realizar inclusive una inspección al local comercial (folios 0053 al 0056) del señor xxx, para lograr determinar el tipo de actividad realizada y que según se desprende de la documentación agregada al expediente administrativo esa Municipalidad no cuenta con un Plan Regular.

 

En consecuencia, todo lo anterior descarta que nos encontremos frente a una nulidad absoluta que pueda ser catalogada como evidente y manifiesta, ya que para arribar a esa conclusión se requiere un análisis profundo sobre el material probatorio y las actuaciones de la administración.

 

Además, nótese que el vicio que se le atribuye a la patente comercial otorgada al señor xxx, no salta a la vista, sino que para constatar su existencia es necesario realizar un estudio del material probatorio, la normativa aplicable al caso y una labor interpretativa que resulta incompatible con el tipo de nulidad al que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Partiendo de lo anterior, consideramos que el acto que se pretende anular no presenta una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.

 

La razón anterior, sumada a las omisiones de formalidades sustanciales legalmente previstas que vician lo actuado en el procedimiento administrativo evidencias en este criterio, nos impiden emitir el dictamen favorable al que se refiere el artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública.

 

V.-CONCLUSIÓN:

 

De acuerdo con lo expuesto, esta Procuraduría General devuelve, sin el dictamen afirmativo solicitado, la gestión tendente a declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta de “la Licencia Comercial #07-263 de revocar al señor xxx la patente industrial de “Taller sobres de granito de cocina” y cambiar la patente a patente comercial con actividad “Venta y exhibición de sobres de granito”, ya que se han omitido formalidades sustanciales legalmente previstas que vician lo actuado.

 

Aunado a lo anterior, en todo caso, se estima que ese acto no presenta una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.

 

En este acto, se devuelve la copia certificada del expediente administrativo N° 1-2021 que fue remitida digitalmente.

 

Cordialmente,

 

          Yansi Arias Valverde                                             Engie Vargas Calderón

         Procuradora Adjunta                                            Abogada de Procuraduría

         Área de la Función Pública                                    Área de la Función Pública

 

Yav/evc/hcm