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Texto Dictamen 259
 
  Dictamen : 259 del 09/09/2021   

09 de setiembre del 2021


PGR-C-259-2021


 


Señor


Michael Soto Rojas


Ministro


Ministerio de Seguridad Pública


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio N° MSP-DM-589-2021, de fecha 16 de abril del 2021, recibido en la Procuraduría General el 20 de abril del presente año, mediante el cual se nos remitió el expediente N° 1887-2018, con un total de 320 folios, concerniente al procedimiento administrativo ordinario tendente a la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo que dispuso el ascenso en propiedad de la funcionaria policial xxx, cédula de identidad xxx, en el puesto N° 048709, clase “Subjefe de Unidades Policiales”, a partir del 16 de diciembre de 2013.


 


Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto por su persona en el mencionado oficio, en el que ordenó remitir dicho expediente a esta Procuraduría General, a efectos de que se emita el correspondiente dictamen favorable previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.


 


I.  Antecedentes de Interés:


De previo a entrar al análisis que requiere la presente gestión, es menester realizar un recuento de los antecedentes más relevantes del caso que se desprenden del expediente administrativo que nos fuera remitido junto con el oficio N° MSP-DM-589-2021, conforme se detalla a continuación:


 


1.- A través del oficio n° 0111-2015-DRH fechado 28 de enero del año 2015, la Licda. Lys Espinoza Quesada, Directora de Recursos Humanos del Ministerio de Seguridad Pública, informa al Licenciado José Jeinner Villalobos Steller, Director de la Asesoría Jurídica de dicho ministerio, sobre la situación acontecida -en lo de interés- con el caso de la servidora xxx, cédula de identidad xxx, en relación con su nombramiento en la clase de puesto Subjefe de Delegación Policial. Del contenido del oficio en cuestión se evidencia que la citada servidora para el momento de su nombramiento se verificó que no contaba con la licencia de conducir vehículos B-1. (Ver folio 1 frente y vuelta del expediente N° 1887-2018)


 


          Puntualmente, para el caso que nos ocupa se expuso en el mencionado oficio, lo siguiente:


 


“La Dirección de Recursos, recibió oficio 179-2015-DRS suscrito por la Licenciada Melissa Ramírez Granados, Coordinadora de la Sección de Selección y la Licda. Ruth López Herrera, Jefe del Departamento de Reclutamiento y Selección, en el cual brindan un informe sobre un trabajo de control realizado en relación al Registro de Elegibles del Concurso de Jefes y Subjefes Policiales.


 


(…)


 


De igual forma en el caso de la servidora xxx, cédula de identidad xxx se verificó que no contaba con la Licencia de Conducir Vehículos B-1 al momento de llevar a cabo su nombramiento. Dicha información se constató por medio de una consulta realizada al Ministerio de Obras Públicas y Transportes, la cual según documento DAC-4854-2014-cert emitido en fecha 10 de octubre del 2014 por Marcelo Morera Vásquez, Jefe del Departamento de Acreditación de Conductores del Ministerio de Obras Públicas y Transportes informa que a la servidora no le aparece registrada ningún tipo de licencia.


 


Es importante indicar que, para realizar un nombramiento en la clase Subjefe de Delegación Policial, el Departamento de Reclutamiento y Selección de la Dirección de Recursos Humanos debe verificar que la persona a nombrar cuente con los siguientes requisitos:


ü   Cumplir con los requisitos establecidos en la Ley General de Policía y sus reformas.


ü   Ostentar como mínimo el grado de Subintendente.


ü   Curso para Oficiales Ejecutivos, impartido por la Escuela Nacional de Policía. En caso de cursos impartidos por dependencias nacionales e internacionales, deben estar reconocidos por la Escuela Nacional de Policía.


ü   Bachiller en Educación Media.


ü   Cuatro años de experiencia en labores policiales, debidamente certificada.


ü   Un año de experiencia en supervisión de personal, debidamente certificada.


ü   Permiso de portación de armas vigente.


ü   Preferiblemente conocimientos en el manejo de paquetes informáticos actualizados, debidamente certificados.


ü   Poseer licencia de conducir vehículos tipo B-1.


 


Por lo tanto, en virtud de lo anterior la suscrita procede a remitir la documentación pertinente de lo supracitado a la unidad que usted lidera (la cual consta de dos folders uno con 85 folios y otro de 107 folios), a fin de que se determine la procedencia de nulidad sobre los nombramientos que se llevaron a cabo de los servidores (…) y xxx, de conformidad a lo que en derecho corresponda.” (Lo destacado no pertenece l original)


 


2.- De la revisión de la documentación detallada en el oficio n° 0111-2015-DRH fechado 28 de enero del año 2015 y la que se consigna en el expediente administrativo, debe advertirse desde este momento que no consta el folder con los 107 folios ni ninguna constancia que justifique su extracción del expediente. Únicamente, a folio 2 corre agregada la certificación de las 14:30 horas del 29 de enero del 2015, emitida por la señora Lys Espinoza Quesada, mediante la cual se certifica que “los 85 folios que anteceden son copias fieles y exactas de los respectivos documentos originales”, sin indicarse a qué expediente corresponden esos documentos originales.


 


3.- No obstante, de una revisión minuciosa de los documentos que constan en la certificación de las 14:30 horas del 29 de enero del 2015, se evidencia que corresponden a la oferta de servicios para el registro de elegibles en las clases policiales de Jefes y Sub-jefes de la señora xxx de fecha 22 de setiembre del 2010, declaración bajo fe de juramento de esa misma fecha, unas constancias de recepción de documentos del concurso de Jefes y Sub-jefes n° 002-2010-MSP, copia de la cédula de identidad de doña xxx, varias copias de los títulos y certificados con que cuenta la citada señora, el acuerdo n° 020-2009-MSP del 14 de enero del 2009, certificación de materias aprobadas a nivel universitario, constancia del record de calificaciones del 03 de mayo del 2011, certificaciones de antecedentes penales del 4 de mayo del 2011, 09 de enero del 2012 y 11 de febrero del 2013, el oficio n° 3754-2011-DRS del 17 de mayo del 2011 relacionado con la aprobación del examen psicológico correspondiente al concurso n° 002-2010-MSP, varias constancias del Departamento Disciplinario Legal y el Archivo Policial del 28 de abril del 2011, 13 de enero 2012, 21 de setiembre del 2012, 9 de octubre 2012, 6 de febrero del 2013, 31 de enero del 2013, donde se acredita que la señora xxx no tiene causas pendientes, la certificación n° 2340-2011-DCODC-A del 20 de junio del 2011 relacionada con la experiencia en labores policiales y supervisión de personal de la señora xxx, el resultado del examen médico para el concurso n° 002-2010-MSP de fecha 1 de julio del 2011 y resultado del acondicionamiento físico del 22 de noviembre del 2011 de la citada servidora, una constancia de la Policía de Control de Drogas del 9 de octubre del 2012, el oficio n° 5785-2012-DRS del 20 de noviembre del 2012 y su acta de notificación, referente a los predictores para la calificación del concurso n° 002-2010-MSP, acta de notificación para entrevista del 1 de febrero del 2013 realizada a través del oficio 385-2013-DRS, resultado de la prueba de conocimiento de la servidora xxx de fecha 6 de febrero del 2013, certificación 488-13-DRH-SEC-DOCUM-DCODC sobre el último grado académico de la señora xxx, oficio 2594-2013-DRS del 24 de abril del 2013, mediante el cual se le comunica a doña xxx el resultado del concurso n° 002-2010-MSP, su respectiva acta de notificación y la inconformidad por ella mostrada, la cual luego de realizar la revisión correspondiente, finalmente fue resuelta por la Resolución 056-2013 DRH de las once horas cuarenta minutos del 22 de julio del 2013 y notificada vía correo electrónico a la señora xxx el 24 de julio del 2013, oficio 1991-2013-RS-MP del 4 de diciembre del 2013 y su acta de notificación, donde se le comunica a la señora xxx su ascenso en propiedad, en el puesto 048709, código presupuestario 09003-01-0021, de la clase Subjefe de Unidades Policiales, destacado en la Delegación Policial de Alajuelita, a partir del 16 de diciembre del 2013, sujeto a período de prueba, oficio DAC-4854-2014-CERT del 10 de octubre del 2014, por medio del cual se certifica que no aparece ningún tipo de licencia para la cédula xxx, documento donde se realiza una revisión del cumplimiento de requisitos por parte de la señora xxx, donde se concluye que no reúne los requisitos para el puesto al no tener la licencia de conducir B1, fechado 9 de enero del 2015 y el oficio 179-2015-DRS del 27 de enero del 2015, mediante el cual se comunica a la Licda. Lys Espinoza Quesada, Directora de Recursos Humanos lo acontecido con el caso que nos ocupa, entre otros casos. (Ver folios del 2 al 86 del expediente N° 1887-2018)


 


4.- Mediante el oficio n° 375-2018-DGFP-A del 06 de enero del 2018, suscrito por el Comisionado Marlon Cubillo Hernández, en su condición de Subdirector General de la Fuerza Pública, le externó su preocupación sobre el presente caso al Licenciado José Jeinner Villalobos Steller, Director de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Seguridad Pública, en los siguientes términos:


 


“Me permito externarle mi preocupación por el caso de la funcionaria xxx, cédula de identidad xxx quien fue nombrada como Subjefe de Unidad en concurso, no obstante, dicha señora no contaba con uno de los requisitos solicitados para la clase de puesto en la que concursó y ganó la plaza, en muchas ocasiones se conversó que era necesario realizar un proceso de lesividad para poder enmendar el error de la administración.


 


Pero hasta la fecha no se ha obtenido respuesta sobre el caso, no omito manifesta (sic) que en este momento es la estructura de la Fuerza Pública que se ve afectada, al no contar con esta plaza de jefatura ocupada, pues aunado a lo anterior la señora no está desempeñando el cargo por otras situaciones ajenas al caso que nos ocupa.


 


Por lo anterior con todo respecto solicito información sobre dicho caso, ya que ante consulta verbal a la Dirección de Recursos Humanos, se ha indicado que la información del caso fue remitido a su representada, en caso de que no se haya presentado el proceso de lesividad, solicito sea realizado en forma inmediata ya que lo cite (sic) este error de la administración repercute en la estructura de la fuerza pública.” (Ver folio 87 del expediente N° 1887-2018)


 


5.- Consta a folio 88 del expediente 1887-2018, una gestión realizada por la Jefe del Subproceso de Cobros Administrativos del Ministerio de Seguridad Pública, señora Beatriz López González, mediante la cual se requirió a la señora Ileana Brenes Pacheco, Jefe del Departamento de Control y Documentación, una copia certificada de los oficios N° 1909-2014-DRH del 13 de mayo del 2014, N° DSO 0955-2014 del 19 de junio del 2014, N° 3325-2014-DGFP del 14 de agosto del 2014 y la Resolución N° 641-2014-RP-DRH de las 12:05 horas del 20 de agosto del 2014. Dicha documentación se solicitó con el propósito de tramitar en el Subproceso de Cobros Administrativos del Ministerio, un expediente a nombre de la funcionaria xxx. (Ver oficio MSP-DMSP-AJ-SPCA-5684-2018 del 13 de junio del 2018, que consta en el citado folio)


 


6.- La mencionada gestión fue atendida por la Jefe del Departamento de Control y Documentación, Sección Gestión de Expedientes de Recursos Humanos, a través del documento MSP-DMSP-DVA-DGAF-DRH-DCODC-SGERH Oficio N° 2730-2018 del 22 de junio del 2018. La copia certificada de los oficios descritos en el acápite 5, dan cuenta del ascenso en propiedad de la señora xxx, a partir del 16 de marzo del 2014, así como, de sus patologías médicas y recomendaciones brindadas por la Doctora Vennys Crespo Cera, en su condición de Coordinadora de Médicos del Departamento de Salud Ocupacional.


 


En el oficio DSO 0955-2014 del 19 de junio del 2014, se detalla la condición médica de la funcionaria y luego de la valoración realizada por la Dra. Marcela Campos se indica lo siguiente:


 


“La señora xxx de 33 años, en puesto SUBJEFE DE DELEGACIÓN POLICIAL, es portadora de las siguientes patologías médicas:


 


a)        Espondilo Listesis grado 1 de L5-S1


 


b)        Dolor Lumbar Residual


Por lo tanto se recomienda:


 


1)        Esta funcionaria NO es Idónea para desempeñarse en el puesto de Sub Jefe de delegación Policial.


 


2)         Esta funcionaria NO es Idónea para desempeñar las funciones sustantivas policiales.


 


3)        Debe evitar realizar recorridos a pie, no debe agacharse, no debe levantar pesos superiores a los 3 Kg, no debe asistir a comisiones u eventos para control de muchedumbres, no debe conducir vehículos oficiales.


 


4)        Considerar su ubicación en funciones como capacitación.


Estas recomendaciones son PERMANENTES.


(Ver los folios 89, 90 y 91 del expediente N° 1887-2018)


 


7.- Mediante el oficio N° 3325-2014-DGFP del 14 de agosto del 2014, el Comisario Juan José Andrade Morales, Director General de la Fuerza Pública para esa fecha, le solicita a la Licenciada Ileana Brenes Pacheco, Jefe del Departamento de Control y Documentación: “estudiar y valorar la posibilidad, siempre y cuando se encuentre dentro del marco de la legalidad y se ajuste a la normativa vigente, el traslado de la funcionaria xxx, cédula N. xxx, de la Delegación Policial de Alajuelita a la Escuela Nacional de Policía. / Dicha petición se realiza, en atención a Oficio N. DSO-0955-2014, suscrito por la Dra. Vennys Crespo Cera, Coordinadora de Médicos del Departamento de Salud…” (Ver el folio 92 del expediente N° 1887-2018)


 


8.- En virtud de lo anterior, la Directora de Recursos Humanos del Ministerio de Seguridad Pública, Licda. Lys Espinoza Quesada, dictó la Resolución 641-2014-RP-DRH de las doce horas con cinco minutos del 20 de agosto del 2014 y ordenó: “Reubicar a la señora xxx cédula de identidad xxx de la Delegación Policial de Alajuelita, adscrita a la Dirección Regional de San José a la Escuela Nacional de Policía. Rige a partir de la presente notificación.” Esta resolución fue notificada a la funcionaria el 21 de agosto del 2014, a las 15:33 horas. (Ver los folios 93 y 94 del expediente N° 1887-2018)


 


9.- Por medio del oficio MSP-DMSP-AJ-SPCA-5702-2018 del 14 de junio del 2018, suscrito por la funcionaria Beatriz López González, Jefe del Subproceso de Cobros Administrativos del Ministerio de Seguridad Pública, solicitó una copia certificada del expediente completo (individual) tramitado a la señora xxx, con ocasión de su participación en el concurso de Jefes y Subjefes de Unidades policiales N° 002-2010-MSP. (Folio 95 expediente N° 1887-2018)


 


10.- El oficio anterior fue atendido por la Coordinadora de la Sección de Reclutamiento, Licda. Wendy Fuentes Espinoza, el 25 de junio del 2018, por medio del oficio MSP-DM-DVA-DGAF-DRH-DRS-SR-03826-2018. El expediente certificado por la Licda. Lys Espinoza Quesada, se adjuntó con un total de 83 folios, el cual corre agregado del folio 96 al 180 del expediente N° 1887-2018 y resulta coincidente con la documentación que corre agregada al expediente en estudio, del folio 3 al 83.


 


11.- Nuevamente el 10 de diciembre del 2018, por medio del oficio MSP-DMSP-AJ-SPCA-11680-2018, la señora Beatriz López González, en su condición de Jefe del Subproceso de Cobros Administrativos, le solicitó al señor Carlos Rojas Vásquez, Jefe del Departamento de Reclutamiento y Selección: “A efectos de remitir a la Procuraduría General de la República, con respecto al nombramiento de la señora xxx, Cédula N° xxx, se solicita enviar a este Subproceso debidamente certificados todos los ampos y documentación relativos al Concurso de Puestos Policiales N° 002-2010 MSP Jefes y Subjefes.” (Folio 181 del expediente N° 1887-2018)


 


12.- Mediante el oficio N° MSP-DM-DVA-DGAF-DRH-DRS-SE-007830-2018, fechado 21 de noviembre del 2018, la Licda. Wendy Fuentes Espinoza, Coordinadora del Área de Reclutamiento, le facilitó a la señora Beatriz López González, copia debidamente certificada de los tres ampos del Concurso de Jefes y Subjefes. Valga acotar que en el sello de recibido del Departamento de Cobros Administrativos se detalla que el 21 de diciembre del 2018 se recibieron 5 Tomos por parte de la funcionaria Mariela Arias a las 12:10 horas; sin embargo, esos 5 Tomos no constan en el expediente en análisis, como tampoco constan los 3 ampos referidos. (Folio 182 del expediente N° 1887-2018)


 


13.- En la Resolución 947-2020 emitida a las 10:15 horas del 06 de marzo del 2020, el Presidente de la República, señor Carlos Alvarado Quesada, y el Ministro de Seguridad Pública, señor Michael Soto Rojas, se dispuso: “Nombrar a la Licenciada xxx con cédula de identidad número xxx, destacada en la Dirección de Asesoría Jurídica del Ministerio de Seguridad Pública como Órgano Director a efecto de llevar a cabo el respectivo procedimiento administrativo ordinario tendiente a la Declaratoria de la Nulidad Evidente y Manifiesta del Nombramiento en propiedad de la funcionaria policial xxx, cédula de identidad número xxx, en el puesto N° 48709 de la Clase Sub Jefe de Unidades Policiales a partir del 16 de marzo del año 2014, efectuado mediante el Acuerdo N° 100-2014 MSP de fecha 16 de marzo de 2014. En caso de ser necesario, se nombra como suplente al Licenciado xxx, cédula de identidad número xxx destacado en la misma dependencia.” Esta resolución le fue notificada a la señora xxx a las 8:46 horas del 26 de marzo del 2020, de forma personal, y al señor xxx a las 8:30 horas del 30 de marzo del 2020, tal y como consta en las actas de notificación. (Folios 183 al 187 y 276 del expediente N° 1887-2018)


 


14.- Una vez nombrada la Licenciada Xaviera Portuguez Sánchez como Órgano Director del procedimiento, procede a extraer un total de 77 folios, de tres ampos diferentes, según relata en la certificación que ella misma confecciona, los cuales indica que ha tenido a la vista y constan en la copia certificada del expediente del Concurso de Puestos Policiales N° 001-2009-MSP “Jefes y Subjefes de Unidades Policiales”. (Folios 188 al 265 del expediente N° 1887-2018)


 


15.- Continuando con el estudio de los antecedentes de este caso, se observa que a folios 266 al 268, se encuentra agregado el Acuerdo N° 100-2014 MSP, dado en la Presidencia de la República el 28 de marzo del 2014, cuya fecha de rige se dispuso a partir del 16 de marzo del 2014, mediante el cual se aprobó el ascenso en propiedad, a un total de 93 funcionarios, entre ellos destaca el ascenso de la señora xxx, en la clase de Subjefe de Unidades Policiales, puesto 48709. Acuerdo firmado digitalmente por el Presidente de la República y el Ministro de Seguridad Pública, según lo certifica el propio Órgano Director del Procedimiento, Licenciada Portuguez Sánchez, en fecha 26 de marzo del año 2020. (Folios 266 al 268 frente y vuelto del expediente N° 1887-2018)


 


16.- En fecha 26 de marzo del 2020, vía correo electrónico, la Licenciada Portuguez Sánchez, requiere información a la Licenciada Lys Espinoza Quesada, en orden a lo siguiente: “… a fin de aclarar algunos aspectos necesarios para la correcta sustanciación de una apertura del procedimiento administrativo, solicito respetuosamente remitir Constancia Laboral a nombre de la servidora xxx y su vez informar lo siguiente:


·               Si el ascenso en propiedad de la servidora xxx en el puesto N° 48709 de la Clase Sub Jefe de Unidades Policiales a partir del 16 de marzo del año 2014, (Acuerdo N° 100-2014 MSP), que le fuera comunicado a la misma mediante Oficio N° 1909-2014 DRH de fecha 13 de mayo de 2014, generó una Acción de Personal. De ser así favor remitir copia certificada del documento respectivo.


·               Si la servidora xxx ha presentado Licencia de Conducir Vehículos tipo B-1 a su nombre ante la Dependencia a su cargo. En caso de ser negativa la respuesta, favor indicar si con posterioridad al 10 de octubre de 2014 (fecha de la certificación N° DAC-4854-2014-cert), la Dirección a su cargo ha efectuado nuevamente la consulta sobre esa información al Departamento de Acreditación de Conductores del Ministerio de Obras Públicas y transportes.” (Ver oficio MSP-DM-AJ-2934-2020 del 25 de marzo del 2020, folios 269 y 270 del expediente N° 1887-2018)


17.- La señora Lys Espinoza Quesada, por medio del oficio N° MSP-DM-DVA-DGAF-DRH-DRS-1439-2020 del 26 de marzo del 2020, remitió al Órgano Director la constancia laboral de fecha 26/3/2020, la acción de personal n° 1213010663 y unos pantallazos informales sobre una consulta realizada sobre el tema de la licencia de la señora xxx, sin poder identificarse a qué sistema oficial pertenece, ni el funcionario público responsable de su generación. (Ver los folios 271, 272, 273, 274 y 275 del expediente N° 1887-2018)


 


18.- El Órgano Director del Procedimiento procede a certificar e incorporar al expediente administrativo 42 impresiones, que según la certificación de las 10:00 horas del 26 de marzo del 2020, corresponden al “Manual de Cargos Policiales, elaborado por el Departamento de Análisis Ocupacional de la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Seguridad Pública y aprobado por la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria por medio de los STAP N° 1731-08 del 27 de agosto del 2008 y N° 1782-08, de fecha 4 de setiembre, 2008, fueron descargados de la versión digital de dicho documento que se encuentra publicado en el portal Web del Ministerio de Seguridad Pública.” (Ver los folios 277 al 299 del expediente N° 1887-2018)


 


19.- Mediante la Resolución N° 111-2021 O.D. de las ocho horas treinta minutos del veintidós de enero del año dos mil veintiuno, el Órgano Director dicta la apertura del procedimiento administrativo y resuelve:


 


I.- INICIAR el procedimiento administrativo ordinario con el fin de determinar la procedencia de la DECLARATORIA DE NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA del Acto Administrativo que dispuso el ascenso en propiedad de la funcionaria policial xxx, cédula de identidad número xxx, en el puesto N° 48709 de la Clase Sub Jefe de Unidades Policiales a partir del 16 de diciembre del 2013, el cual se materializó a través del Oficio N° 1991-2013-RS-MP de fecha 04 de diciembre de 2013, suscrito por la Licda. Lys Espinoza Quesada, Directora de Recursos Humanos, notificado el 12 de diciembre de 2013 en forma personal, la Acción de Personal N° 1213010663 del 17 de diciembre de 2013 emitido por la Dirección de Recursos Humanos, Acuerdo Ejecutivo N° 100-2014 MSP de fecha 28 de marzo de 2014 y Oficio N° 1909-2014-DRH de fecha 13 de mayo de 2014, suscrito por la Msc. Ruth López Herrera, Jefe del Departamento de Reclutamiento y Selección de la Dirección de Recursos Humanos; toda vez que el mismo fue aprobado y otorgado sin que la servidora xxx contara con el requisito: “Poseer licencia de conducir vehículos tipo B-1, vigente.”, establecido en el Concurso de Jefes y Subjefes de Unidades Policiales N° 002-2010, publicado por medio de la Circular N° 17-2010-DRH de fecha 02 de setiembre de 2010, tal como se informa en la Certificación N° DAC-4854-2014-CERT del 10 de octubre de 2014, suscrita por el señor Marcelo Morera Vásquez, Jefe Departamento de Acreditaciones de Conductores de la Dirección General de Educación Vial del Ministerio de Obras Públicas y Transportes. II.- CONVOCAR, en condición de parte interesada a la funcionaria policial xxx, para que comparezca y ejerza su derecho de defensa en el presente procedimiento administrativo ordinario, a una audiencia oral y privada por celebrarse a las nueve horas treinta minutos del día martes veintitrés de febrero de dos mil veintiuno, en la Asesoría Jurídica del Ministerio de Seguridad Pública, domicilio ya citado. III.- PREVENIR a la señora xxx, para que, DENTRO DEL TERCER DÍA HÁBIL a partir de la notificación del presente documento, señale casa u oficina en cantón central de San José, o bien número de fax o correo electrónico en el que atenderá futuras notificaciones, bajo el apercibimiento de que en caso de omisión, se le estarán notificando los actos del procedimiento y la resolución final, en la última dirección que conste en su expediente personal. Esto último, al tenor de lo preceptuado por el artículo 243, inciso 1), de la ya citada Ley General de la Administración Pública. En caso de que el medio escogido imposibilitare la notificación por causas ajenas a este despacho , o bien si el lugar señalado permaneciere cerrado, fuere impreciso, incierto o inexistente se procederá en los términos del artículo 11 de la Ley de Notificaciones Judiciales. Para las notificaciones a efectuarse en este procedimiento se tendrán por habilitados todos los días y horas (artículo 267, inciso 3) de la Ley General de la Administración Pública y 17 de la Ley de Notificaciones Judiciales. IV.- Contra la presente resolución cabe recurso de revocatoria con apelación en subsidio, el cual deberá ser interpuesto ante este órgano, dentro del plazo de veinticuatro horas contado a partir del día siguiente a la notificación de este acto. NOTIFÍQUESE. Resolución que fue notificada a la servidora xxx a las 11 horas 28 minutos del 28 de enero del 2021, de forma personal, en la Delegación Policial de Guadalupe D-48 (Cartago). (Ver los folios 300 al 303 del expediente N° 1887-2018)


 


20.- Una vez notificada la Resolución N° 111-2021 O.D. de las ocho horas treinta minutos del veintidós de enero del año dos mil veintiuno, la señora xxx presentó el 29 de enero del presente año un recurso de revocatoria con apelación en subsidio y nulidad concomitante, alegando en lo de interés que: “ La inconformidad de la suscrita contra el presente traslado de cargos radica en que los hechos imputados están indebidamente circunstanciados respecto a las condiciones de tiempo, modo y lugar; asimismo los hechos expuestos e indebidamente imputados; OMITE INDICAR CUALES SON LAS CAUSAS QUE DAN ORIGEN A LA SUPUESTA NULIDA. (…) De forma tal que existen formalidades mínimas indispensables para evitar e desconocimiento o la afectación arbitraria de los derechos o intereses de los particulares. Las formas jurídicas del traslado de cargos, al ser la imputación inicial, son necesarias para un correcto desarrollo del procedimiento en general, puesto que los actos deben realizarse de acuerdo con ciertas condiciones de tiempo, lugar, modo de expresión y orden, que operan como una garantía en relación con el interés público y los administrados…” En suma, en su criterio, el traslado de cargos violenta el principio de imputación y el principio de legalidad y en consecuencia solicita declarar con lugar su recurso y anular la resolución N° 111-2021 para que se dicte una nueva donde conste de manera circunstanciada las condiciones de tiempo, modo y lugar. (Ver los folios 304 al 306 del expediente N° 1887-2018)


 


21.- En virtud de lo anterior, el órgano director emite la Resolución N° 205-2021 O.D. de las ocho horas del quince de febrero del dos mil veintiuno y declara sin lugar el recurso de revocatoria y nulidad concomitante, interpuesto por la funcionaria policial xxx, en contra de la Resolución N° 111-2021 de las ocho horas treinta minutos del veintidós de enero del año dos mil veintiuno, la cual confirma en todos sus extremos. Además, ordena remitir las presentes diligencias al Despacho del señor Ministro de Seguridad Pública, para que conozca y resuelva el recurso de apelación. Esta resolución le fue notificada a la señora xxx el lunes 15 de febrero del 2021, a las 15:38 horas, al correo electrónico señalado como medio para recibir notificaciones. Valga indicar que no consta en el expediente el acuse de recibo y la confirmación de entrega o no devolución de este correo. (Ver los folios 307 al 310 del expediente N° 1887-2018)


 


22.- Por su parte, a través de la Resolución N° 307-2021 D.M. de las quince horas del veintidós de febrero de dos mil veintiuno, el señor Ministro de Seguridad Pública, Michael Soto Rojas, declara sin lugar el recurso de apelación en subsidio y la nulidad concomitante, interpuesto por la funcionaria policial xxx; en consecuencia, confirma en todos sus extremos la Resolución N° 111-2021 O.D. de las ocho horas treinta minutos del veintidós de enero del año dos mil veintiuno, con fundamento en los argumentos de hecho y derecho expuestos en su contenido. También ese mismo acto remite el expediente administrativo al Órgano Director del Procedimiento para que continúe con su tramitación. Esta resolución le fue notificada a la señora xxx el lunes 22 de febrero del 2021, a las 15:23 horas, al correo electrónico señalado como medio para recibir notificaciones. Valga también precisar que no consta en el expediente el acuse de recibo y la confirmación de entrega o no devolución de este correo. (Ver los folios 311 al 313 del expediente N° 1887-2018)


 


23.- A folio 314 del presente expediente se agregó el Oficio N° MSP-DM-0277-2021 del 22 de febrero del 2021, suscrito por la Asesora Legal Fanny García Jiménez, y dirigido a la señora Xaviera Portuguez Sánchez, en su condición de Órgano Director, mediante el cual se devuelve el expediente administrativo N° 1887-2018, que en ese momento estaba conformado por 313 folios, sin embargo, no consta una firma ni un sello de recibido por parte del Órgano Director.


 


24.- El 23 de febrero del 2021, fecha programada para la realización de la audiencia oral y privada, el Órgano Director consigna en el acta de la comparecencia lo siguiente:


 


Ministerio de Seguridad Pública. Órgano Director del Procedimiento Administrativo. A las diez horas del veintitrés de febrero del año dos mil veintiuno.


A esta hora se hace constar que la servidora xxx no se hizo presente a la Comparecencia Oral y Privada señalada para esta hora y fecha mediante resolución N° 111-2021 O.D. de las ocho horas treinta minutos del veintidós de enero de dos mil veintiuno, con el fin de concluir el procedimiento administrativo ordinario tendiente a determinar la procedencia de la Declaratoria De Nulidad Absoluta, Evidente y Manifiesta del Acto Administrativo que dispuso el ascenso en propiedad de la señora xxx, en el puesto N° 48709 de la Clase Sub Jefe de Unidades Policiales a partir del 16 de diciembre del 2013, tramitado bajo expediente administrativo N° 1887-2018. Se debe indicar que a la interesada xxx, se le otorgó un tiempo prudencial para que se hiciera presente y se incorpore a la diligencia, sin embargo no lo hizo, ni tampoco ha hecho llegar justificación alguna por su inasistencia, a pesar de encontrarse debidamente notificada según Acta que rola a folio 303 del expediente de marras, de igual manera hasta este momento no ha aportado a los autos prueba de descargo en respuesta a los hechos intimados. Por consiguiente, se da por cerrada la presente diligencia y se procede a resolver lo pertinente, lo anterior de conformidad con lo establecido en los artículos 214, 218, 309, 314 y siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública.” (Ver el folio 315 del expediente N° 1887-2018)


 


25.- El Órgano Director del Procedimiento a las ocho horas del cinco de marzo del dos mil veintiuno, dicta la Resolución 317-2021 O.D., que corresponde al informe final, donde resuelve lo siguiente:


 


I.- RECOMENDAR al Poder Ejecutivo conformado por el Presidente de la República y el Ministro de Seguridad Pública: DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA de los actos administrativos que materializaron el ascenso en propiedad de la funcionaria policial xxx, cédula de identidad número xxx, en el puesto N° 48709 de la Clase Sub Jefe de Unidades Policiales a partir del 16 de diciembre del 2013, a saber el Oficio N° 1991-2013-RS-MP de fecha 04 de diciembre de 2013, suscrito por la Licda. Lys Espinoza Quesada, Directora de Recursos Humanos del Ministerio de Seguridad Pública, notificado el 12 de diciembre de 2013, la Acción de Personal N° 1213010663 del 17 de diciembre de 2013 emitida por la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Seguridad Pública, el Acuerdo Ejecutivo N° 100-2014 MSP de fecha 28 de marzo de 2014 suscrito por el Poder Ejecutivo y el Oficio N° 1909-2014-DRH de fecha 13 de mayo de 2014, suscrito por la Msc. Ruth López Herrera, Jefe del Departamento de Reclutamiento y Selección de la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Seguridad Pública; en razón de que dicho movimiento de personal fue aprobado y otorgado sin que la servidora xxx contara con el requisito: “Poseer licencia de conducir vehículos tipo B-1, vigente.”, establecido en el Concurso de Jefes y Subjefes de Unidades Policiales N° 002-2010, publicado por medio de la Circular N° 17-2010-DRH de fecha 02 de setiembre de 2010, tal como se informa en la Certificación N° DAC-4854-2014-CERT del 10 de octubre de 2014, suscrita por el señor Marcelo Morera Vásquez, Jefe Departamento de Acreditación de Conductores de la Dirección General de Educación Vial del Ministerio de Obras Públicas y Transportes. II.- PREVIO a lo anterior, el órgano decisor deberá ENVIAR las presentes diligencias a la Procuraduría General de la República con el fin de que esa entidad emita el dictamen favorable correspondiente sobre el presente asunto conforme a lo dispuesto en el párrafo 1) del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Lo anterior con fundamento en las razones de hecho y de derecho expuestas.” (Ver los folios 316 al 320 del expediente N° 1887-2018)


 


II.- SObre la potestad de la administración pública de anular un acto declarativo de derechos en vía administrativa:


 


En principio, la Administración se encuentra inhibida para anular, en vía administrativa, los actos suyos que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados. En ese sentido, la regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe acudir a la vía judicial y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad mediante el proceso de lesividad regulado en los artículos 10.5, 34 y 39.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo. 


 


La razón para limitar la posibilidad de que la Administración anule por sí misma los actos suyos declarativos de derechos se fundamenta en motivos de seguridad jurídica: el administrado debe tener certeza de que los actos administrativos que le confieren derechos subjetivos, no van a ser modificados ni dejados sin efecto arbitrariamente por la Administración.


 


A pesar de lo anterior, existe una excepción al principio según el cual los actos que declaran derechos a favor del administrado son intangibles para la Administración. Esa excepción está contenida en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. De conformidad con esa norma, la Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que aquél presente una nulidad que además de absoluta, sea evidente y manifiesta.


 


En otras palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite descrito, sino solo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc. (Al respecto, pueden consultarse nuestros dictámenes C-200-83 del 21 de junio de 1983; C-062-88 del 4 de abril de 1988; C-165-93 del 10 de diciembre de 1993; C-012-1999 del 12 de enero de 1999; C-183-2004 del 8 de junio de 2004; C-346-2009 del 17 de diciembre de 2009; C-025-2011 del 7 de febrero de 2011; C-013-2013 del 30 de enero de 2013; C-010-2015 del 3 de febrero de 2015, el C-033-2017 del 16 de febrero de 2017, y el C-158-2017 del 5 de julio de 2017, los cuales constan en nuestra base de datos, a la cual se puede acceder por medio de la dirección electrónica http://www.pgrweb.go.cr/scij/).


 


Para evitar abusos en el ejercicio de la potestad que confiere a la Administración el artículo 173 mencionado, el legislador dispuso que, de previo a la declaratoria de nulidad, debía obtenerse un dictamen de la Procuraduría General de la República (o de la Contraloría, en caso de que el asunto versase sobre actos directamente relacionados con el proceso presupuestario o sobre contratación administrativa) mediante el cual se acredite la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad que se pretende declarar. Ese dictamen debe solicitarse luego de tramitado todo el procedimiento administrativo por parte del órgano director y antes del dictado del acto final por parte del órgano decisor.


 


Otro de los mecanismos utilizados por el legislador para evitar el uso abusivo de la potestad de anulación en vía administrativa de un acto declarativo de derechos, es el de encomendar la iniciativa para su ejercicio sólo a ciertos órganos administrativos de alto nivel jerárquico, según puede comprobarse de la lectura del propio artículo 173 mencionado.


         


Así las cosas, la intervención en estos casos de la Procuraduría (o de la Contraloría según corresponda) cumple una doble función, que consiste, por una parte, en corroborar que el procedimiento administrativo previo haya respetado el debido proceso y el derecho de defensa del administrado; y, por otra, en acreditar que la nulidad que se pretende declarar posea, efectivamente, las características de absoluta, evidente y manifiesta. Se trata de un criterio externo a la Administración activa, que tiende a dar certeza a esta última y al administrado, sobre el ajuste a Derecho del ejercicio de la potestad de autotutela administrativa.


 


Ahora bien, sobre esta excepción al principio de intangibilidad de los actos propios contenida en el artículo 173 mencionado, que permite a la Administración anular ese tipo de actos sin recurrir al proceso judicial de lesividad, la Sala Constitucional ha expuesto:


 


“…a la Administración le está vedado suprimir por su propia acción aquellos actos que haya emitido confiriendo derechos subjetivos a los particulares. Así, los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación (o modificación) de los actos administrativos, con el fin de poder exigir mayores garantías procedimentales. La Administración, al emitir un acto y con posterioridad al emanar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, está desconociendo estos derechos, que a través del primer acto había concedido, sea por error o por cualquier otro motivo. Ello implica que la única vía que el Estado tiene para eliminar un acto suyo del ordenamiento es el proceso jurisdiccional de lesividad, pues este proceso está concebido como una garantía procesal a favor del administrado, o bien, en nuestro ordenamiento existe la posibilidad de ir contra los actos propios en la vía administrativa, en la hipótesis de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, previo dictamen de la Contraloría General de la República y de la Procuraduría General de la República (como una garantía más en favor del administrado) y de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En consecuencia, si la Administración ha inobservado las reglas de estos procedimientos, o bien, las ha omitido del todo o en parte, como se evidencia en el presente caso, el principio de los actos propios determina como efecto de dicha irregularidad la invalidez del acto.” (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto No. 897-1998 de las 17:15 horas del 11 de febrero de 1998).


 


Además, de los artículos 296 de la LGAP y 51 del Código Procesal Contencioso Administrativo (Ley No. 8508 de 28 de abril de 2006) se extrae que otro de los requisitos formales para el ejercicio de esta potestad anulatoria es conformar un expediente documental, identificado, completo, foliado y ordenado cronológicamente, en el que consten todas las actuaciones de la Administración durante el procedimiento, que permita el estudio y análisis de lo acontecido por parte de los particulares interesados y de este órgano asesor.


 


En suma, después de que el órgano director culmina la tramitación del procedimiento, debe remitir el informe que corresponda al órgano decisor, para que éste, de previo a dictar el acto final, solicite a la Procuraduría o a la Contraloría el criterio favorable sobre la nulidad evidente y manifiesta. Una vez que el órgano decisor cuenta con ese dictamen obligatorio y vinculante, procede a emitir el acto final del procedimiento.


 


Por último, otro punto que no debe dejarse de lado es que para el ejercicio de la potestad anulatoria existe un plazo de caducidad de un año contado a partir de la adopción del acto que se pretende anular -salvo que sus efectos perduren-, pues así lo dispone el inciso 4) del artículo 173 comentado.


 


De lo expuesto es claro que la nulidad absoluta, evidente y manifiesta en vía administrativa, así como la vía contencioso-administrativa en sede jurisdiccional en el caso del proceso de lesividad, son exclusivas para la revisión de la legalidad o ilegalidad de los actos propios de la Administración Pública.


 


 


III.- ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO. SOBRE los vicios del procedimiento:


 


En primer orden, debe advertirse que el dictamen de esta Institución exigido por el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, es un acto preparatorio que -junto con otros más- servirán para conformar la decisión del acto final.


 


Sin embargo, y de acuerdo al artículo 3 inciso ch) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se dispone que una atribución de esta Procuraduría es:


 


"(...)


 


ch) Poner en conocimiento de los jerarcas respectivos de la Administración Pública - haciendo las recomendaciones que estime convenientes- cualquier incorrección de los servidores públicos que encontrare en los procedimientos jurídico-administrativos, lo cual se hará por medio del Procurador General o del Procurador General Adjunto.


(...)"


 


Partiendo de la mencionada atribución que la ley otorga a esta Procuraduría y de su jurisprudencia administrativa (la cual según lo dispone el numeral 7 de la Ley General de la Administración Pública integra el ordenamiento administrativo) es necesario señalar algunos vicios del procedimiento que han sido detectados por este órgano.


 


Es así como, del estudio del expediente administrativo remitido al efecto se evidencia que incumple gravemente con aspectos formales elementales, tales como:


 


1.- El expediente administrativo aportado ante esta Procuraduría General, no se encuentra debidamente certificado y de su estudio se evidencia que fue remitido de forma incompleta, toda vez que según lo afirma el señor Ministro de Seguridad Pública, se encuentra conformado por 320 folios. (Ver el oficio MSP-DM-589-2021, fechado el 16 de abril del 2021 y recibido en la Institución el 20 del mismo mes y año)


 


No obstante, de una revisión minuciosa de la documentación presentada se logró determinar lo siguiente:


 


En primer lugar, según se detalló en el oficio n° 0111-2015-DRH fechado 28 de enero del año 2015, en esa oportunidad se procedió a remitir dos folders uno con 85 folios y otro de 107 folios al Director Jurídico del Ministerio de Seguridad Pública, Licenciado José Jeinner Villalobos Steller; sin embargo, no consta el folder con los 107 folios, ni ninguna constancia que justifique su extracción del expediente. Únicamente, a folio 2 corre agregada la certificación de las 14:30 horas del 29 de enero del 2015, emitida por la señora Lys Espinoza Quesada, mediante la cual se certifica que “los 85 folios que anteceden son copias fieles y exactas de los respectivos documentos originales”, sin indicarse a qué expediente corresponden esos documentos originales. (Folios 1 y 2 del expediente N° 1887-2018)


 


En segundo lugar, el 10 de diciembre del 2018, por medio del oficio MSP-DMSP-AJ-SPCA-11680-2018, la señora Beatriz López González, en su condición de Jefe del Subproceso de Cobros Administrativos, le requirió al señor Carlos Rojas Vásquez, Jefe del Departamento de Reclutamiento y Selección: “A efectos de remitir a la Procuraduría General de la República, con respecto al nombramiento de la señora xxx N° xxx, se solicita enviar a este Subproceso debidamente certificados todos los ampos y documentación relativos al Concurso de Puestos Policiales N° 002-2010 MSP Jefes y Subjefes.” (Folio 181 del expediente N° 1887-2018)


 


En cumplimiento de lo anterior, por medio del oficio N° MSP-DM-DVA-DGAF-DRH-DRS-SE-007830-2018, fechado 21 de noviembre del 2018, la Licda. Wendy Fuentes Espinoza, Coordinadora del Área de Reclutamiento, le facilitó a la señora Beatriz López González, copia debidamente certificada de los tres ampos del Concurso de Jefes y Subjefes. Además, en el sello de recibido del Departamento de Cobros Administrativos se detalla que el 21 de diciembre del 2018 se recibieron 5 Tomos por parte de la funcionaria xxx a las 12:10 horas; sin embargo, no constan en el expediente administrativo remitido a esta Procuraduría, los 5 tomos ni los 3 ampos. (Folio 182 del expediente N° 1887-2018)


 


Sobre este aspecto puntal, se debe destacar que el expediente administrativo en estudio, data del año 2015, concretamente del 28 de enero del 2015, cuando por primera vez se pone en conocimiento de la Dirección Jurídica del Ministerio de Seguridad Pública, la situación acontecida con el ascenso en propiedad de la funcionaria policial xxx, por parte de la Directora de Recursos Humanos. No obstante, dicho caso no registra ningún trámite hasta el año 2018, cuando a través del oficio n° 375-2018-DGFP-A del 06 de enero del 2018, suscrito por el Comisionado Marlon Cubillo Hernández, en su condición de Subdirector General de la Fuerza Pública, le externó su preocupación sobre el presente caso al Licenciado José Jeinner Villalobos Steller, Director de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Seguridad Pública, (Folio 87 del expediente N° 1887-2018)


 


A partir de ese momento, consta a folio 88 del expediente 1887-2018, una gestión realizada por la Jefe del Subproceso de Cobros Administrativos del Ministerio de Seguridad Pública, señora Beatriz López González, mediante la cual se requirió a la señora Ileana Brenes Pacheco, Jefe del Departamento de Control y Documentación, una copia certificada de los oficios N° 1909-2014-DRH del 13 de mayo del 2014, N° DSO 0955-2014 del 19 de junio del 2014, N° 3325-2014-DGFP del 14 de agosto del 2014 y la Resolución N° 641-2014-RP-DRH de las 12:05 horas del 20 de agosto del 2014. Dicha documentación se solicitó con el propósito de tramitar en el Subproceso de Cobros Administrativos del Ministerio, un expediente a nombre de la funcionaria xxx. (Ver oficio MSP-DMSP-AJ-SPCA-5684-2018 del 13 de junio del 2018, que consta en el citado folio)


 


La mencionada gestión fue atendida por la Jefe del Departamento de Control y Documentación, Sección Gestión de Expedientes de Recursos Humanos, a través del documento MSP-DMSP-DVA-DGAF-DRH-DCODC-SGERH Oficio N° 2730-2018 del 22 de junio del 2018. (Folio 89 del expediente)


 


La copia certificada de los oficios descritos en el apartado de antecedentes de este dictamen, punto 5, dan cuenta del ascenso en propiedad de la señora xxx, a partir del 16 de marzo del 2014, así como, de sus patologías médicas y recomendaciones brindadas por la Doctora Vennys Crespo Cera, en su condición de Coordinadora de Médicos del Departamento de Salud Ocupacional.


 


Bajo esa inteligencia, se evidencia que previo al nombramiento del Órgano Director del Procedimiento (folios 183 a 186 de expediente), el trámite de este proceso se efectúo en el Subproceso de Cobros Administrativos del Ministerio de Seguridad Pública, a cargo de la señora Beatriz López González; sin embargo, éste nunca se finalizó, limitándose la funcionaria a requerir una serie de documentación, conforme se pudo constatar en el estudio del expediente N° 1887-2018 que fue remitido a esta Procuraduría.


 


Ahora bien, es hasta el año 2020 cuando finalmente el Ministerio de Seguridad Pública toma la decisión de nombrar a la Licenciada Xaviera Portuguez Sánchez, con cédula de identidad número 1-1058-0856, destacada en la Dirección de Asesoría Jurídica del Ministerio de Seguridad Pública, como Órgano Director, a través de la Resolución 947-2020 emitida a las 10:15 horas del 06 de marzo del 2020, que se retoma el presente caso.


 


Dentro de las gestiones realizadas por la Licenciada Xaviera Portuguez Sánchez, en su condición de Órgano Director del Procedimiento, destaca la extracción de un total de 77 folios, de tres ampos diferentes, según relata en la certificación que ella misma confecciona, los cuales indica que ha tenido a la vista y constan en la copia certificada del expediente del Concurso de Puestos Policiales N° 001-2009-MSP “Jefes y Subjefes de Unidades Policiales”. (Folios 188 al 265 del expediente N° 1887-2018)


 


Empero, según consta en el presente expediente el número del concurso que nos ocupa es el 002-2010 MSP y no como se detalla en esta certificación (001-2009-MSP), sin embargo, esta situación, tal y como se detalló, no se pudo corroborar porque los ampos a los que se hace referencia no fueron remitidos a la Procuraduría General de la República.


 


Inclusive, en las certificaciones visibles a folios 189, 197 y 211 del expediente, suscritas por la Licda. Wendy Fuentes Espinoza, Coordinadora del Área de Reclutamiento del MSP, se consigna que se trata del expediente del Concurso de Puestos Policiales 001-2009-MSP, Jefes y Subjefes de Unidades Policiales. 


 


Las inconsistencias detectadas permiten concluir a este Órgano Asesor que el expediente administrativo remitido no se encuentra completo ni fue debidamente certificado, lo cual genera dudas razonables no solo sobre su tramitación, sino también sobre su contenido y el análisis integral de todos los elementos probatorios introducidos a éste, que desde luego violentan el derecho de defensa y debido proceso que se deben respetar en un procedimiento administrativo de esta naturaleza.


 


Todo lo anterior, genera inseguridad jurídica para las partes, e impide a esta Procuraduría emitir un dictamen favorable o desfavorable, toda vez que no se puede analizar la totalidad de las piezas del expediente conformado al efecto para acreditar que la nulidad que se pretende declarar posea, efectivamente, las características de absoluta, evidente y manifiesta.


 


En todo caso, desde ya se recomienda a la Administración analizar minuciosamente si la nulidad absoluta supuestamente detectada reúne los requisitos de evidente y manifiesta, ello en virtud de lo detallado en el apartado de Antecedentes, puntos 6, 7 y 8, en orden a lo indicado en el oficio DSO 0955-2014 del 19 de junio del 2014, mediante el cual se detalla la condición médica de la funcionaria y luego de la valoración realizada por la Dra. Marcela Campos se concluye lo siguiente:


 


“La señora xxx de 33 años, en puesto SUBJEFE DE DELEGACIÓN POLICIAL, es portadora de las siguientes patologías médicas:


 


c)        Espondilo Listesis grado 1 de L5-S1


 


d)        Dolor Lumbar Residual


Por lo tanto se recomienda:


 


5)        Esta funcionaria NO es Idónea para desempeñarse en el puesto de Sub Jefe de delegación Policial.


 


6)         Esta funcionaria NO es Idónea para desempeñar las funciones sustantivas policiales.


 


7)        Debe evitar realizar recorridos a pie, no debe agacharse, no debe levantar pesos superiores a los 3 Kg, no debe asistir a comisiones u eventos para control de muchedumbres, no debe conducir vehículos oficiales.


 


8)        Considerar su ubicación en funciones como capacitación.


Estas recomendaciones son PERMANENTES.


(Ver los folios 89, 90 y 91 del expediente N° 1887-2018)


 


Ante ello, el Comisario Juan José Andrade Morales, Director General de la Fuerza Pública para esa fecha, le solicitó a la Licenciada Ileana Brenes Pacheco, Jefe del Departamento de Control y Documentación: “estudiar y valorar la posibilidad, siempre y cuando se encuentre dentro del marco de la legalidad y se ajuste a la normativa vigente, el traslado de la funcionaria xxx, cédula N. xxx, de la Delegación Policial de Alajuelita a la Escuela Nacional de Policía. / Dicha petición se realiza, en atención a Oficio N. DSO-0955-2014, suscrito por la Dra. Vennys Crespo Cera, Coordinadora de Médicos del Departamento de Salud…” (Ver oficio N° 3325-2014-DGFP del 14 de agosto del 2014, folio 92 del expediente N° 1887-2018)


 


Gestión que culminó con el dictado de la Resolución 641-2014-RP-DRH de las doce horas con cinco minutos del 20 de agosto del 2014 que ordenó: “Reubicar a la señora xxx cédula de identidad xxx de la Delegación Policial de Alajuelita, adscrita a la Dirección Regional de San José a la Escuela Nacional de Policía. Rige a partir de la presente notificación.” Esta resolución fue notificada a la funcionaria el 21 de agosto del 2014, a las 15:33 horas. (Ver los folios 93 y 94 del expediente N° 1887-2018)


 


Ergo, de lo expuesto se extrae que no solamente carecía de la licencia de conducir vehículos tipo B-1, para el momento de su ascenso en propiedad al puesto 48709, sino que presentaba patologías médicas que la catalogaban como no idónea para desempeñarse en el puesto de Sub Jefe de Delegación Policial y para desempeñar las funciones sustantivas policiales, al punto que fue reubicada en la Escuela Nacional de Policía.


 


2. En otro orden de ideas, de un estudio del contenido de la resolución que nombra el Órgano Director (N° 947-2020 emitida a las 10:15 horas del 06 de marzo del 2020) y el traslado de cargos (N° 111-2021 O.D. de las ocho horas treinta minutos del veintidós de enero del año dos mil veintiuno), se detecta una incongruencia grave en orden al objeto del procedimiento administrativo, toda vez que desde el dictado de la resolución N° 947-2020 el Órgano Decisor detalló puntualmente el acto administrativo sobre el cual se debía analizar una posible nulidad de carácter absoluta, evidente y manifiesta; no obstante en el traslado de cargos, la Licenciada Xaviera Portuguez Sánchez, en su condición de Órgano Director, incluye otros actos administrativos no contemplados inicialmente en la citada resolución N° 947-2020. Veamos:


 


En la Resolución 947-2020 emitida a las 10:15 horas del 06 de marzo del 2020, por el Presidente de la República, señor Carlos Alvarado Quesada, y el Ministro de Seguridad Pública, señor Michael Soto Rojas, se dispuso:


 


“Nombrar a la Licenciada Xaviera Portuguez Sánchez con cédula de identidad número 1-1058-0856, destacada en la Dirección de Asesoría Jurídica del Ministerio de Seguridad Pública como Órgano Director a efecto de llevar a cabo el respectivo procedimiento administrativo ordinario tendiente a la Declaratoria de la Nulidad Evidente y Manifiesta del Nombramiento en propiedad de la funcionaria policial xxx, cédula de identidad número xxx, en el puesto N° 48709 de la Clase Sub Jefe de Unidades Policiales a partir del 16 de marzo del año 2014, efectuado mediante el Acuerdo N° 100-2014 MSP de fecha 16 de marzo de 2014. En caso de ser necesario, se nombra como suplente al Licenciado xxx, cédula de identidad número xxx, destacado en la misma dependencia.” Esta resolución le fue notificada a la señora Xaviera Portuguez Sánchez a las 8:46 horas del 26 de marzo del 2020, de forma personal, y al señor xxx a las 8:30 horas del 30 de marzo del 2020, tal y como consta en las actas de notificación. (El subrayado no pertenece al original) (Folios 183 al 187 y 276 del expediente N° 1887-2018)


 


Por su parte, en la Resolución N° 111-2021 O.D. de las ocho horas treinta minutos del veintidós de enero del año dos mil veintiuno, el Órgano Director ordenó:


 


I.- INICIAR el procedimiento administrativo ordinario con el fin de determinar la procedencia de la DECLARATORIA DE NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA del Acto Administrativo que dispuso el ascenso en propiedad de la funcionaria policial xxx, cédula de identidad número xxx, en el puesto N° 48709 de la Clase Sub Jefe de Unidades Policiales a partir del 16 de diciembre del 2013, el cual se materializó a través del Oficio N° 1991-2013-RS-MP de fecha 04 de diciembre de 2013, suscrito por la Licda. Lys Espinoza Quesada, Directora de Recursos Humanos, notificado el 12 de diciembre de 2013 en forma personal, la Acción de Personal N° 1213010663 del 17 de diciembre de 2013 emitido por la Dirección de Recursos Humanos, Acuerdo Ejecutivo N° 100-2014 MSP de fecha 28 de marzo de 2014 y Oficio N° 1909-2014-DRH de fecha 13 de mayo de 2014, suscrito por la Msc. Ruth López Herrera, Jefe del Departamento de Reclutamiento y Selección de la Dirección de Recursos Humanos; toda vez que el mismo fue aprobado y otorgado sin que la servidora xxx contara con el requisito: “Poseer licencia de conducir vehículos tipo B-1, vigente.”, establecido en el Concurso de Jefes y Subjefes de Unidades Policiales N° 002-2010, publicado por medio de la Circular N° 17-2010-DRH de fecha 02 de setiembre de 2010, tal como se informa en la Certificación N° DAC-4854-2014-CERT del 10 de octubre de 2014, suscrita por el señor Marcelo Morera Vásquez, Jefe Departamento de Acreditaciones de Conductores de la Dirección General de Educación Vial del Ministerio de Obras Públicas y Transportes…” (El subrayado no pertenece al original). Resolución que fue notificada a la servidora xxx a las 11 horas 28 minutos del 28 de enero del 2021, de forma personal, en la Delegación Policial de Guadalupe D-48 (Cartago). (Ver los folios 300 al 303 del expediente N° 1887-2018)


 


De esta manera, cabe advertir que el objeto, el carácter y los fines del procedimiento administrativo deben quedar expresamente determinados desde la resolución administrativa por la cual se nombra al órgano director. Al respecto, en el Dictamen C-109-2017 del 24 de mayo de 2017 se analizó este tema:


 


“Recordemos que una correcta intimación de los cargos y/o de los hechos investigados constituye un componente inicial básico que debe respetar todo procedimiento administrativo, como elemento fundamental del debido proceso y el derecho de defensa.


En efecto, como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia constitucional, el principio de intimación “pretende garantizar dos aspectos: a) que a la persona investigada, se le comuniquen de manera exacta los hechos que dan origen al proceso que se interesa, con la finalidad de que pueda proveer a su defensa, y b) que en el pronunciamiento de fondo se dé una identidad entre lo intimado y lo resuelto”. (voto N° 216-I-98 de las 16:45 horas del 14 de abril de 1998)


Incluso, resulta importante subrayar que, como hemos señalado en reiteradas oportunidades, en los casos del procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos, es de rigor que desde el inicio se indique correctamente el objeto del proceso, a fin de que el afectado tenga pleno conocimiento del acto debidamente individualizado (ver, entre muchos otros, nuestro dictamen C-391-2005 del 15 de noviembre del 2015). Sobre el tema, hemos indicado expresamente lo siguiente:


“Asimismo, resulta necesario que el órgano decisor establezca desde el principio –en la resolución de nombramiento del órgano director- los reproches jurídicos, es decir los motivos por los cuales considera que el acto que se pretende anular contiene vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, y las posibles consecuencias jurídicas de dicha anulación (sobre el particular  - entre otros - los dictámenes números C-211-2004 del 29 de junio y C-263-2004 del 9 de setiembre, ambos del 2004; C-013-2005 del 14 de enero, C-075-2005 del 18 de febrero, C-118-2005 del 31 de marzo, C-277-2005 del 4 de agosto, C-337-2005 del 27 de setiembre y C-348-2005 del 7 de octubre y C-391-2005 del 15 de noviembre, del año 2005).


Bajo este contexto, “como lo hemos advertido en reiteradas oportunidades, necesariamente el objeto, el carácter y los fines del procedimiento administrativo deben quedar expresamente determinados desde la resolución administrativa por la cual se nombra al órgano director”. (Dictamen N° C-289-2005 del 8 de agosto del 2005). (El destacado en negrita no es del original).


Lo que antecede es de especial relevancia, en virtud de que esas precisiones del órgano decisor delimitan el ámbito de acción del órgano director, no pudiendo éste último suplir la voluntad del primero. (Véase –entre otros- los dictámenes números C-118-2005 del 31 de marzo y C-277-2005 del 4 de agosto, ambos del 2005). (Dictamen C-072-2006 del 27 de febrero del 2006)…”


 


En atención a lo transcrito, ha sido clara nuestra jurisprudencia administrativa en definir que las precisiones del órgano decisor delimitan el ámbito de acción del órgano director, no pudiendo éste último suplir la voluntad del primero, conforme se desprende aconteció en este asunto.


 


3.- Otra incongruencia detectada y que debe ser analizada por ese Ministerio es que en el presente proceso se pretende la nulidad del Acuerdo N° 100-2014 MSP, dado en la Presidencia de la República el 28 de marzo del 2014, cuya fecha de rige se dispuso a partir del 16 de marzo del 2014, mediante el cual se aprobó el ascenso en propiedad, a un total de 93 funcionarios, entre ellos destaca el ascenso de la señora xxx, en la clase de Subjefe de Unidades Policiales, puesto 48709. Ante ello, se advierte que una eventual nulidad de dicho acuerdo debería ser parcial y limitarse al caso en estudio, pues los ascensos de los otros funcionarios que se detallan en el documento no se cuestionan, en este procedimiento. (Folios 266 al 268 frente y vuelto del expediente N° 1887-2018)


 


4.- Aunado a todo lo expuesto, existe un tema puntual que no se puede dejar de mencionar, referente a la forma en que se tramitó este procedimiento administrativo, el cual guarda relación con la convocatoria dispuesta para la realización de la audiencia oral y privada, señalada para las nueve horas treinta minutos del día martes veintitrés de febrero del dos mil veintiuno.


 


La fecha de dicha convocatoria se mantuvo invariable, a pesar de que la funcionaria xxx, una vez notificada la Resolución N° 111-2021 O.D. de las ocho horas treinta minutos del veintidós de enero del año dos mil veintiuno, presentó el 29 de enero del 2021 un recurso de revocatoria con apelación en subsidio y nulidad concomitante, cuestionando la legalidad del traslado de cargos. (folios 304 al 306 del expediente N° 1887-2018) y que un día antes de la audiencia (22 de febrero del 2021) el expediente se encontraba en el Despacho del Ministro de Seguridad Pública, para resolver hasta ese día el recurso de apelación y nulidad concomitante interpuesto por la funcionaria policial, tal y como consta en los antecedentes n° 22 y 23 de este dictamen.


 


          Incluso, consta que a través de la Resolución N° 307-2021 D.M. de las quince horas del veintidós de febrero del dos mil veintiuno, el señor Ministro de Seguridad Pública, Michael Soto Rojas, resuelve el recurso y si bien lo rechaza, ese mismo día (22 de febrero del 2021) remite el expediente administrativo al Órgano Director del Procedimiento para que continúe con su tramitación y le notifica a la señora xxx, a las 15:23 horas, lo dispuesto.


 


Resulta también conveniente precisar que no consta en el expediente el acuse de recibo y la confirmación de entrega o no devolución del correo electrónico remitido a la funcionaria policial, que diera certeza de su efectiva comunicación. (Ver los folios 311 al 313 del expediente N° 1887-2018).


 


Ante la no presencia de la funcionaria, el Órgano Director se limitó a realizar una constancia en los siguientes términos:


 


Ministerio de Seguridad Pública. Órgano Director del Procedimiento Administrativo. A las diez horas del veintitrés de febrero del año dos mil veintiuno.


A esta hora se hace constar que la servidora xxx no se hizo presente a la Comparecencia Oral y Privada señalada para esta hora y fecha mediante resolución N° 111-2021 O.D. de las ocho horas treinta minutos del veintidós de enero de dos mil veintiuno, con el fin de concluir el procedimiento administrativo ordinario tendiente a determinar la procedencia de la Declaratoria De Nulidad Absoluta, Evidente y Manifiesta del Acto Administrativo que dispuso el ascenso en propiedad de la señora xxx, en el puesto N° 48709 de la Clase Sub Jefe de Unidades Policiales a partir del 16 de diciembre del 2013, tramitado bajo expediente administrativo N° 1887-2018. Se debe indicar que a la interesada xxx, se le otorgó un tiempo prudencial para que se hiciera presente y se incorpore a la diligencia, sin embargo no lo hizo, ni tampoco ha hecho llegar justificación alguna por su inasistencia, a pesar de encontrarse debidamente notificada según Acta que rola a folio 303 del expediente de marras, de igual manera hasta este momento no ha aportado a los autos prueba de descargo en respuesta a los hechos intimados. Por consiguiente, se da por cerrada la presente diligencia y se procede a resolver lo pertinente, lo anterior de conformidad con lo establecido en los artículos 214, 218, 309, 314 y siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública.” (Ver el folio 315 del expediente N° 1887-2018)


 


Se debe insistir que si bien, consta a folios 309 y 313 del expediente una impresión de los correos de notificación de las resoluciones que resolvieron los recursos presentados por la funcionaria policial en contra del traslado de cargos, lo cierto es que no resulta suficiente el acreditar el envío de esa comunicación, por el contrario, se debe consignar un acta de notificación donde se precise su recepción y efectiva entrega, o al menos un control de lectura que le permita al Órgano Director corroborar su debida notificación. Todo ello tiene que quedar consignado en el expediente, como una garantía al debido proceso y derecho de defensa, lo que en este caso se omite por completo.


 


5.- Finalmente, conforme se desprende, en este asunto hemos encontrado serios vicios de nulidad en el procedimiento administrativo levantado al efecto por parte del órgano director, que nos obliga ineludiblemente a devolver el expediente a la Administración sin rendir el dictamen favorable requerido, no sin antes recordar que el mismo artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública que abre la posibilidad de anular el acto declaratorio de derechos en sede administrativa, establece rigurosamente que:


 


“3) Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley.


 


(…)


 


5) La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula, y la Administración estará obligada, además, al pago por daños, perjuicios y costas; todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199.”


 


IV.-CONCLUSIÓN:


 


De acuerdo con lo expuesto, esta Procuraduría General devuelve, sin el dictamen afirmativo solicitado, la gestión tendente a declarar la nulidad administrativa del ascenso en propiedad de la funcionaria policial xxx, cédula de identidad número xxx, en el puesto N° 48709 de la Clase Sub Jefe de Unidades Policiales, a partir del 16 de diciembre del 2013, ya que se han omitido formalidades sustanciales legalmente previstas que vician lo actuado.


 


En este acto, se devuelve el expediente administrativo N° 1887-2018, con un total de 320 folios, que fue remitido de forma física.


 


Cordialmente,


Yansi Arias Valverde


Procuradora Adjunta


Área de la Función Pública


YAV/HCM