30 de agosto del 2021

PGR-C-249-2021

 

Licenciada

Marjorie Mejías Villegas

Secretaria Concejo Municipal a.i.

Municipalidad de Atenas

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República damos respuesta al oficio N° MAT-CM-00697-2021 del 30 de julio de 2021.

 

            En el oficio N° SCM-296-2021 la Secretaria del Concejo Municipal nos comunica el acuerdo tomado por el Concejo Municipal de la Municipalidad de Atenas, acuerdo N° 21, del artículo IV de la sesión ordinaria N° 98 celebrada el 19 de julio de 2021, en el cual se decidió consultar sobre las consecuencias legales que podría acarrear para el Alcalde el incumplir su deber de ejecutar los acuerdos en firme del Concejo Municipal. 

 

            La Administración consultante adjunta el criterio legal dado por oficio N° MAT-GJ-662021-02 del 14 de julio de 2021 suscrito por el Lic. Christian Arias Guerrero de la Gestoría Jurídica (asesoría legal institucional). La asesoría legal indica que los artículos 13 y 17 de Código Municipal definen las competencias del Concejo Municipal y de la Alcaldía, que coordinan entre sí. Los acuerdos del Concejo, señala, deben llegar al Alcalde, indicando quiénes, cómo y en qué plazo deben cumplirse. A su ver el Alcalde sanciona y promulga las resoluciones y acuerdos del Consejo. Señala que el acuerdo del Concejo debe incluir todos los insumos necesarios para la toma de decisiones y cumplimiento, pero de haber plazo y no sea posible su cumplimiento, es posible prorrogar según el artículo 263 de la Ley General de la Administración Pública.

 

            Asevera que el cumplimiento de los acuerdos del Concejo Municipal es un mandato que debe cumplir el Alcalde como funcionario ejecutivo, y la negativa a estos genera responsabilidad administrativa, civil o penal. Considera que la potestad sancionatoria corresponde al Tribunal Supremo de Elecciones en los casos de perdida de credenciales o la inhabilitación para el ejercicio del cargo, y otros casos es del Ministerio Público u otras entidades, y existe la posibilidad de responsabilidad política, que correspondería al Concejo Municipal sancionar por plebiscito, para la revocatoria del mandato del Alcalde. También el incumplimiento en la ejecución de los acuerdos puede ser una transgresión al Principio de Probidad de la Ley N° 8422, pudiendo establecerse una comisión especial investigadora. Concluye indicando que el Alcalde tiene la posibilidad de no ejecutar un acuerdo municipal por razones de ilegalidad u oportunidad mediante el veto, según los artículos 162 y 167 del Código Municipal, y en el caso de que el incumplimiento sea por parte de los funcionarios municipales la potestad sancionatoria le compete al Alcalde por el artículo 17.K del Código Municipal.

 

            Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: A) Sobre la Responsabilidad del Alcalde en la Ejecución de los Acuerdos del Concejo Municipal; y B) Conclusión.

 

 

A.                     SOBRE LA RESPONSABILIDAD DEL ALCALDE EN LA EJECUCIÓN DE LOS ACUERDOS DEL CONCEJO MUNICIPAL.

 

            La Constitución Política en los artículos 168, 169 y 170 instituye que la administración de los intereses cantonales recae en la Municipalidad, la cual estructuralmente se organiza en dos órganos jerárquicos, el Concejo Municipal y el Alcalde Municipal (funcionario ejecutivo), que interactúan de forma coordinada entre sí para atender las necesidades locales que requiera su comunidad.

 

            Por mandato constitucional y legal, sobre el Alcalde y el Concejo Municipal pesa un régimen de obligaciones y responsabilidad complejo, amplio e indeclinable, como parte de la Administración Pública. Así, tenemos que el Concejo Municipal, órgano colegiado (deliberante) integrado por regidores electos popularmente, ejerce el “Gobierno Local”, cuyas principales atribuciones son de orden normativo, político, de gobierno y presupuestario, decisiones que toma mediante acuerdos (acto administrativo escrito), como prescribe el artículo 13 del Código Municipal, Ley N° 7795 del 30 de abril de 1998. Además, compete a la Secretaría del Concejo comunicar los acuerdos (Art. 53.b ibíd.).

 

Por su parte, el Alcalde –también electo por el munícipe- funge como administrador general y superior jerárquico de las dependencias administrativas de la Corporación Municipal, con atribuciones de orden político, ejecutivo y administrativo, según el artículo 17 del Código Municipal (Dictamen C-143-2020 del 20 de abril de 2020).

 

            Una de las funciones esenciales del Alcalde es la de ejecutar, fiscalizar y e informar sobre el cumplimiento de los acuerdos firmes adoptados por el Concejo Municipal. El artículo 17 incisos a), d), l) y ñ) de la Ley N° 7794 dispone:

 

“Artículo 17. - Corresponden a la persona titular de la alcaldía las siguientes atribuciones y obligaciones:

a) Ejercer las funciones inherentes a la condición de administrador general y jefe de las dependencias municipales, vigilando la organización, el funcionamiento, la coordinación y el fiel cumplimiento de los acuerdos municipales, las leyes y los reglamentos en general.

(…)

d) Sancionar y promulgar las resoluciones y los acuerdos aprobados por el Concejo Municipal y ejercer el veto, conforme a este código.

(…)

l) Vigilar el desarrollo correcto de la política adoptada por la municipalidad, el logro de los fines propuestos en su programa de gobierno y la correcta ejecución de los presupuestos municipales;

(…)

ñ) Cumplir las demás atribuciones y obligaciones que le correspondan, conforme a este código, los reglamentos municipales y demás disposiciones legales pertinentes. 

(…)” (El resaltado no corresponde al original).

 

De conformidad con el artículo 17 citado anteriormente, el Alcalde es el principal “ejecutor” de los acuerdos del Concejo Municipal. A este servidor público le compete “[...] la ejecución de los acuerdos municipales y la vigilancia del desarrollo de la política municipal y la correcta ejecución de los presupuestos municipales, entre otras cosas”, es decir, vela por el fiel cumplimiento de los acuerdos municipales (Dictámenes C-117-2011 del 31 de mayo de 2011, C-235-2010 del 22 de noviembre de 2010 y C-041-2007 del 14 de febrero de 2007).

 

Asimismo, el Alcalde puede planificar y asignar la materialización del acuerdo municipal a lo interno de la organización administrativa, según la distribución interna de competencias, sin que se enerve su obligación de garantizar el cumplimiento del acuerdo. En este sentido, se expresa el artículo 12 incisos a) y b) de la Ley General de Control Interno, Ley 8292 indica:

 

“Artículo 12.-Deberes del jerarca y de los titulares subordinados en el sistema de control interno. En materia de control interno, al jerarca y los titulares subordinados les corresponderá cumplir, entre otros, los siguientes deberes:

a) Velar por el adecuado desarrollo de la actividad del ente o del órgano a su cargo.

b) Tomar de inmediato las medidas correctivas, ante cualquier evidencia de desviaciones o irregularidades.

(…)”

 

Luego, nuestro Derecho ha previsto un instrumento jurídico para que el Alcalde pueda en principio “librarse” del cumplimiento de los acuerdos definitivos emitidos por el Concejo Municipal: el Veto Municipal. Previsto en el canon 173 de la Constitución Política y desarrollado en los literales 17 inciso d) y 162, 167 y 168 del Código Municipal, en forma general, el veto es un acto administrativo especial y exclusivo que ejerce el Alcalde, mediante el cual, por motivos de legalidad u oportunidad, se opone a un acuerdo municipal (Recomendamos consultar la opinión jurídica OJ-44-2017 del 17 de abril de 2017 y el dictamen C-383-2005 del 10 de noviembre de 2005 sobre la figura del veto municipal).

 

Con la interposición del Veto, se suspende la ejecución del acuerdo municipal y se ordena su reenvío ante el Concejo Municipal para su conocimiento y discusión, con el fin de dicho órgano colegiado determine si revoca, modifica o confirma, en forma parcial o total, el acuerdo vetado. En caso de que el Concejo Municipal acuerde mantener el acuerdo vetado (rechaza el veto), corresponderá su resolución al Tribunal Contencioso Administrativo (Sección III) como contralor no jerárquico.

 

Lo anterior es sumamente importante, porque en caso de que el Alcalde no interponga el veto -en tiempo y forma-, incuestionablemente está obligado de hacer cumplir el acuerdo municipal sin mayor dilación, como lo prescribe el artículo 168 del Código Municipal:

 

“Artículo 168. - La falta de interposición del veto en el tiempo estipulado, implicará la obligatoriedad absoluta del alcalde municipal de ejecutar el acuerdo.”

(El resaltado no corresponde al original)

 

Ahora bien, realizadas las precisiones de rigor, de seguido procedemos a referirnos sobre la responsabilidad en que incurriría el Alcalde por no ejecutar los acuerdos definitivos del Concejo Municipal.

 

El Alcalde, como funcionario público, debe ajustar su actuación a los preceptos legales y el interés público que le corresponde satisfacer, por estar sometido al Principio de Legalidad, Rendición de Cuentas y Responsabilidad (art. 11 de la Constitución Política). El incumplimiento en la ejecución de los acuerdos municipales puede significar responsabilidad administrativa, civil y penal.

 

Así, tenemos que el artículo 18 del Código Municipal establece las causales por las cuales el Alcalde Municipal puede perder su credencial. Específicamente, el inciso e) del Artículo 18 prescribe una norma general, la pérdida de credencial por “cualquier acción sancionada por la ley”. En este sentido, en nuestro dictamen C-261-2005 del 19 de julio del 2005 explicamos que, uno de los supuestos que se enmarcan en esta causal es la violación al Deber de Probidad, instituido en los artículos 3 y 4 Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley N.° 8422 del 6 de octubre del 2004:

 

“Artículo 3º-Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público.  Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.

Artículo 4º-Violación al deber de probidad. Sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que procedan, la infracción del deber de probidad, debidamente comprobada y previa defensa, constituirá justa causa para la separación del cargo público sin responsabilidad patronal.”

 

De la lectura del artículo 3 de la Ley N° 8422, cualquier acción u omisión injustificada tendiente a la no ejecución de acuerdos municipales definitivos -no vetados-, se entiende como una conducta contraria al correcto ejercicio de las funciones públicas o al interés público, arbitrariedad que justifica la separación del cargo. Valga señalar que el Tribunal Supremo de Elecciones, ha reconocido que la violación al deber de probidad es una causal para cancelar las credenciales de los funcionarios de elección popular, sanción cuya aplicación es competencia de ese tribunal electoral, según el artículo 253 del Código Electoral, Ley N° 8756 (Resolución N.° 1938-M-SE-2017 de las diez horas del veinte de marzo de dos mil diecisiete del Tribunal Supremo de Elecciones).

 

Por otra parte, la negatoria, retardo o irregularidad en la materialización de los acuerdos del Concejo Municipal por parte del Alcalde,  puede calificar también como una violación al sistema de control interno, al afectar la eficiencia, eficacia, el orden jurídico y técnico en la gestión institucional, como lo concibe el artículo 8 de la Ley General de Control Interno, lo que daría pie a la imposición de una sanción, tal y como expresan los artículos 39 y 41 de la misma Ley:

 

“Artículo 39.-Causales de responsabilidad administrativa. El jerarca y los titulares subordinados incurrirán en responsabilidad administrativa y civil, cuando corresponda, si incumplen injustificadamente los deberes asignados en esta Ley, sin perjuicio de otras causales previstas en el régimen aplicable a la respectiva relación de servicios.

El jerarca, los titulares subordinados y los demás funcionarios públicos incurrirán en responsabilidad administrativa, cuando debiliten con sus acciones el sistema de control interno u omitan las actuaciones necesarias para establecerlo, mantenerlo, perfeccionarlo y evaluarlo, según la normativa técnica aplicable.

(…)

El jerarca, los titulares subordinados y los demás funcionarios públicos también incurrirán en responsabilidad administrativa y civil, cuando corresponda, por obstaculizar o retrasar el cumplimiento de las potestades del auditor, el subauditor y los demás funcionarios de la auditoría interna, establecidas en esta Ley.

(…)

Artículo 41.-Sanciones administrativas. Según la gravedad, las faltas que señala esta Ley serán sancionadas así:

a) Amonestación escrita.

b) Amonestación escrita comunicada al colegio profesional respectivo, cuando corresponda.

c) Suspensión, sin goce de salario, de ocho a quince días hábiles. En el caso de dietas y estipendios de otro tipo, la suspensión se entenderá por número de sesiones y el funcionario no percibirá durante ese tiempo suma alguna por tales conceptos.

d) Separación del cargo sin responsabilidad patronal.” (El resaltado es nuestro).

 

En ambos casos, tanto por violación al Deber de Probidad como por el debilitamiento al Control Interno, la imposición de la sanción es una competencia del Tribunal Supremo de Elecciones. Es oportuno recordar que entre el Alcalde y el Concejo Municipal no existe relación de jerarquía, y de la lectura del Código Municipal, la Ley N° 8292 o la Ley N° 8422, entre otras, no se desprende que por ley formal se le haya otorgada al Concejo Municipal una potestad sancionatoria sobre el Alcalde Municipal.

 

En esta línea, la jurisprudencia de la Sala Primera ha precisado que es una función del Tribunal Supremo de Elecciones imponer y ejecutar la sanción de suspensión o retiro de credenciales del Alcalde, como acto administrativo, no electoral:

 

“XXII.- Desde otra perspectiva, de los órganos enunciados en las normas 43 de LCCEIFP y 42 de Ley General de Control Interno, ha de concluirse que esa recomendación vinculante emitida por la CGR se dirige al TSE, para que sea éste quien imponga o aplique la sanción. […] esa sanción de cancelación de credenciales no tiene como motivo uno de carácter electoral, no obstante, sí incide sobre la credencial misma cuyo origen sí es la elección popular y su declaratoria, y por ello se entiende que el legislador, a pesar de que el motivo es ajeno al tema electoral, igualmente atribuyó la potestad de imponerla al TSE. […] El mandato 41 inciso c) de la Ley General de Control Interno, el canon 39 inciso b) de la LCCEIFP, y el artículo 113 inciso c) de LAFPP establecen como una de las sanciones a imponer la suspensión sin goce de la retribución económica (en el caso de la primera “c) Suspensión, sin goce de salario, de ocho a quince días hábiles. En el caso de dietas y estipendios de otro tipo, la suspensión se entenderá por número de sesiones y el funcionario no percibirá durante ese tiempo suma alguna por tales conceptos”; en el de la segunda, “b) Suspensión, sin goce de salario, dieta o estipendio correspondiente, de quince a treinta días”; y en el de la tercera “c) Suspensión sin goce de salario o estipendio, correspondiente a un plazo de ocho a treinta días”). Se insiste, los dos primeros cuerpos legales disponen esas sanciones serán impuestas, según el tipo de funcionario de que se trate, o por el órgano que ostente la potestad disciplinaria dentro del mismo órgano o ente, o bien, por alguno de los órganos allí enlistados: TSE, Corte Suprema de Justicia, Consejo de Gobierno y Asamblea Legislativa, así como presidente de la República en el caso de la LCCEIFP (cánones 42 en el caso de la LGCI, y 40 y 43 en el de la LCCEIFP). Por las razones anotadas hasta aquí anotadas, al no existir dentro de las corporaciones municipales un órgano respecto del cual el Alcalde se encuentre en subordinación jerárquica que implique sujeción disciplinaria (en los términos del mandato 102 inciso c) de la Ley General de la Administración Pública) y en el tanto el alcalde es uno de los órganos mencionados expresamente en la LCCEIFP y Ley General de Control Interno, corresponde aplicar la sanción recomendada de forma vinculante por la CGR a uno de los órganos que en aquellos cuerpos legales se enlistan como sancionadores. Tal órgano sancionador es el TSE, por ser ese Órgano Electoral el único de los enunciados con el que se halla ligamen, cual es precisamente la declaratoria de la voluntad popular y el otorgamiento de la credencial. Véase que esta sanción de suspensión tiene incidencia directa sobre el ejercicio del cargo al que fue electo el sujeto popularmente, según fue declarado por el propio TSE. En segundo término, por cuanto, del mismo modo en que la cancelación de credenciales de un alcalde cuyo motivo no es electoral fue atribuido por el legislador expresamente al TSE, a mayor razón lo es la sanción (también contemplada legalmente) de suspensión del ejercicio del cargo sin goce de la retribución económica por infracción a la Hacienda Pública (es decir, por un motivo no electoral). […] los artículos 41 inciso c) de la Ley General de Control Interno y 39 inciso b) de la LCCEIFP contemplan la sanción de suspensión sin goce de la retribución económica y, en los preceptos 42 de la primera y 40 y 43 de la segunda, atribuyen la competencia para imponer esa y las otras sanciones al órgano que ostente la potestad disciplinaria o a los órganos allí enlistados, entre los que explícitamente se encuentra el TSE.” (Voto N° 000044-F-TC-2019 de  las trece horas cuarenta minutos del veintiséis de marzo de dos mil diecinueve, reiterado por Voto N° 000121-F-TC-2019 de las nueve horas del primero de agosto de dos mil diecinueve, ambos de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia).

 

Del mismo modo, otro medio para exigir responsabilidad a los Alcaldes por no ejecutar las resoluciones y acuerdos adoptados por el Concejo Municipal, es a través de la figura del Plebiscito, contemplado en el artículo 19 del Código Municipal. Mediante acuerdo firme de tres cuartas partes de los regidores que integran el Concejo Municipal, habiendo causa razonable, el Gobierno Local puede convocar a un Plebiscito Revocatorio de Mandato del Alcalde.

 

Bajo un principio de participación y democrático, mediante el plebiscito, es el electorado del cantón quien decide la continuidad o remoción del cargo a quien ocupe la Alcaldía (Democracia Directa). Empero, se impone advertir que, de conformidad con el artículo 13 inciso k) del Código Municipal, para la celebración del plebiscito se requiere que previamente se haya promulgado el reglamento respectivo, esto por legalidad, seguridad jurídica, transparencia y publicidad, correspondiéndole al Concejo Municipal la convocatoria a plebiscito (Resoluciones N° 790-E1-2012 de las 09:00 horas del 27 de enero de 2012 y N° 794-E-2004 de las 15:00 del 28 de octubre de 2004 del TSE). Será de esta manera que, en última instancia, si así lo decidió el electorado, el Tribunal Supremo de Elecciones cancelaría la credencial. 

 

Aunado a lo anterior, debemos subrayar que, si a causa de la no ejecución o la ejecución irregular de un acuerdo municipal se ocasiona un daño a la propia Municipalidad o a los administrados, el funcionario será responsable civilmente, y deberá reparar la lesión de forma íntegra. Es decir, aquella conducta que genere un menoscabo a los intereses públicos o privados podría ser sancionada administrativa y civilmente, doctrina que yace en los artículos 198, 199, 200, 203, 204, 210 y 211 de la Ley General de la Administración Pública, Ley N° 6227.

 

Por último, hemos de reiterar el criterio externado en el dictamen C-62-2013 del 18 de abril del 2013, en el cual advertimos que, el actual artículo 339 del Código Penal, Ley N° 4573, anterior artículo 332, tipifica el delito de Incumplimiento de Deberes, que sanciona con una pena privativa de liberta de 1 a 4 años, al funcionario público que ilegalmente omita, rehúse hacer o retarde algún acto propio de su función. En el dictamen C-62-2013 indicamos:

 

“Incluso aun en el supuesto de que no exista causal determinada por el órgano competente para la cancelación de la credencial, o que no se realice el plebiscito correspondiente para la revocatoria del mandato, ello no exime la posibilidad de imponer responsabilidad de tipo penal por el incumplimiento de deberes, en los términos dispuestos en el artículo 332 del Código Penal. Así lo determinó la Sala Constitucional al señalar en la sentencia N° 8298-2003 de las 8:59 horas del 8 de agosto del 2003, en lo que interesa:

 

“El recurrente acusa que la Alcaldesa de la Municipalidad de Montes de Oca se ha negado a cumplir sus deberes, en concreto, su obligación de rendir cuentas a los vecinos del cantón, mediante un informe de labores que se presenta ante el Concejo Municipal, para ser discutido y aprobado en la primera quincena de marzo de cada año, conforme lo dispone el artículo 17, inciso g), del Código Municipal. Ello pese a que el Concejo Municipal le ha instado, incluso ordenado, en diversas ocasiones, para que cumpla su obligación y presente dicho informe. Así las cosas, considera esta Sala que ello constituye en el fondo una queja por incumplimiento de deberes, cuyo conocimiento y resolución es ajeno a su ámbito de competencia. En este sentido, si el recurrente considera que la Alcaldesa recurrida ha omitido o rehusado ilegítimamente cumplir un acto propio de su función –como lo es la rendición de dicho informe–, así lo podrá denunciar en la propia sede penal, vía idónea para investigar los hechos acusados y para la posterior sanción, si fuera del caso, del funcionario público que ilícitamente incumpla las funciones que la propia ley le impone. Sin perjuicio, claro está, de poder convocarse a los electores del cantón respectivo a un plebiscito, a efectos de poder decidirse sobre la eventual destitución de la Alcaldesa recurrida, conforme lo dispuesto por el artículo 19 del Código Municipal, como forma de control prevista expresamente por la normativa que rige la materia a efectos de que los propios electores del cantón puedan revocar el mandato al alcalde municipal por considerar que no ha cumplido debidamente con sus funciones.  En razón de lo anterior, el presente recurso es inadmisible y procede su rechazo de plano del recurso, como al efecto se declara”. (La negrita no es del original)

 

 

B.                CONCLUSIÓN.

 

Con fundamento en lo expuesto, se concluye:

 

- Que de conformidad con el artículo 17 inciso k) del Código Municipal, el Alcalde tiene la función esencial e ineludible de ejecutar las resoluciones y los acuerdos aprobados por el Concejo Municipal. El Alcalde Municipal puede legítimamente liberarse de ejecutar un acuerdo definitivo del Concejo Municipal si interpone el veto municipal, por motivo de oportunidad y legalidad.

 

- Que de conformidad con el artículo 168 del Código Municipal, la falta de interposición del veto implicará la obligatoriedad absoluta del alcalde municipal de ejecutar el acuerdo.

 

- Que la no ejecución de los acuerdos municipales definitivos, así como su ejecución irregular o tardía, por parte del Alcalde Municipal, es causal de responsabilidad administrativa, civil y penal. El incumplimiento de su deber como Ejecutor de los acuerdos puede calificar como una violación al Deber de Probidad y al Control Interno, que se constituyen como causales para la suspensión o cancelación de credenciales, sanción que le compete ejecutar al Tribunal Supremo de Elecciones, como ha indicado la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo de Elecciones y de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.

 

- Que dentro de los medios que el ordenamiento jurídico establece para exigir responsabilidad al Alcalde, está el Plebiscito para la revocación del Mandato, el cual compete acordarlo y convocarlo al Concejo Municipal, con sustento en los artículos 13 inciso k) y 19 del Código Municipal, debiendo emitir previamente el reglamento respectivo.

 

- Que el artículo 339 del Código Penal tipifica el delito de Incumplimiento de Deberes, que sanciona con una pena privativa de liberta de 1 a 4 años, al funcionario público que ilegalmente omita, rehúse hacer o retarde algún acto propio de su función.

 

 

Cordialmente,

 

 

 

 

Jorge Andrés Oviedo Álvarez                                         Robert William Ramírez Solano

      Procurador Adjunto                                                             Abogado Asistente

 

 

JAOA/RWRS/jce

Código 6135-2021