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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 162
 
  Opinión Jurídica : 162 - J   del 04/10/2021   

4 de octubre de 2021


PGR-OJ-162-2021


 


Licenciada


Marcia Valladares Bermúdez


Área de Comisiones Legislativas IV


Asamblea Legislativa


 


Estimada licenciada:


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, Dr. Julio Alberto Jurado Fernández, nos referimos a su oficio N° AL-CJ-22069-0758-2020, de fecha 15 de setiembre de 2020 y recibido en esta Oficina mediante correo electrónico en esa misma fecha, por medio del cual solicita emitir criterio jurídico en relación con el proyecto de ley denominado “Ley que adiciona un nuevo artículo 386 bis y deroga el artículo 123 bis del Código Penal Ley N°4573, del 4 de mayo de 1970, y sus Reformas”, expediente N° 22.069.


Previo a referirnos al proyecto que se nos consulta, debemos indicar el alcance de este pronunciamiento ya que, según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante cuando lo que se consulta es un proyecto de ley.


El artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, le otorga a la Procuraduría una competencia asesora en relación con los órganos de la Administración Pública, quienes “… por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría”. Criterios que resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes, según lo señalado en el artículo 2° ibídem.


La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña, de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes. Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la labor legislativa que ese Órgano desarrolla, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios que tengan el carácter de acatamiento obligatorio, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige; no obstante, con el fin de colaborar, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.


 


I.- SOBRE EL PROYECTO DE LEY


El proyecto legislativo denominado “Ley que adiciona un nuevo artículo 386 bis y deroga el artículo 123 bis del Código Penal Ley N°4573, de 4 de mayo de 1970, y sus Reformas”, sometido a consideración de esta Procuraduría General, tiene tres propósitos claramente diferenciables: a) crear una nueva figura delictiva – a la que se le llamará “tortura”- que incluye algunos elementos del delito actual contenido en el numeral 123 bis del Código Penal, b) trasladar el citado numeral de “Tortura” ubicado dentro del  Libro Segundo, Título I (Delitos contra la Vida), al Título XVII de delitos contra los Derechos Humanos, atribuyéndole la nomenclatura de “artículo 386 bis”, así como provocando la derogatoria del 123 bis y, c) promulgar que la acción penal para perseguir estos delitos será imprescriptible.


Según la postura de los proponentes, el contenido del actual artículo 123 bis del CP es incorrecto en una doble vía:


i.- no es válido asimilar que toda conducta torturante tenga como único propósito obtener información o una confesión de la víctima, ya que existen conductas típicas que lo que procuran es provocar un menoscabo en la integridad física o mental de una persona; por ello, el proyecto de ley pretende que “… las conductas denigrantes propias de la tortura sean tipificadas, independientemente del propósito con el que la persona fuera sometida a ellas.”


ii.- la localización del artículo 123 bis dentro de la Sección III (Lesiones) del Título I (Delitos contra la Vida) del Código Penal, sugiere que la tortura siempre deberá provocar una lesión o un atentado contra la vida de la víctima, lo cual es erróneo, ya que una de las aristas más impactantes de la tortura es –como fue dicho anteriormente- un gravísimo menoscabo en la integridad física y mental de la persona afectada, llegando a considerarse como “… uno de los delitos más atroces, constituyéndose así en un ilícito internacional y comprendido dentro de los llamados crímenes de lesa humanidad.”


Por lo anteriormente expuesto, se propone no solo el traslado del contenido del delito de tortura a la parte final del Título XVII (Delitos contra los Derechos Humanos) del Código Penal, por considerarlo más apropiado, sino también conformar la nueva tipología con aspectos que involucren específicamente el delito de tortura, desde la óptica de los Instrumentos internacionales que regulan el tema de esta delincuencia, así como otras aristas de este fenómeno delictivo que abarquen otras conductas que no sean forzosamente el acto de la tortura, para así obtener información o una confesión. Consecuente con lo anterior, se derogaría el artículo 123 bis.


Finalmente, como parte trascendental de la propuesta legislativa, se procura declarar imprescriptible la acción penal de este tipo de delitos, básicamente porque así lo considera la comunidad internacional; así se lee en el numeral III de la exposición de motivos, denominado: “Incumplimiento del Estado costarricense sobre la tipificación de tortura, Artículo 123 bis.”


“El delito de tortura, por su naturaleza, es un delito imprescriptible, así considerado por la comunidad internacional, por lo que se hace necesario diferenciarlo del común de los delitos que sí cuentan con un plazo de prescripción establecido legalmente.”


La redacción propuesta del nuevo artículo 386 bis quedaría de la siguiente forma:


“Será sancionado con pena de prisión de ocho a quince años quién causare dolor o sufrimientos, ya sean físicos o mentales, a una persona que tenga bajo su custodia o control o aplicare cualquier método que busque menoscabar la personalidad de la víctima o disminuir su capacidad físico o mental, aunque no cause dolor físico o angustia psíquica; y concurra alguna de las siguientes circunstancias:


a)      Con el fin de investigar, de obtener una confesión o de obtener información;


b)      Como medio intimidatorio, de coerción, como castigo personal o como medida preventiva; o


Por razones de raza, etnia, nacionalidad, religión, edad, sexo, género, orientación sexual, opinión política, afiliación sindical, condición migratoria, discapacidad o características genéticas o cualquier otro motivo que implique una discriminación contraria a la dignidad humana.


Será castigado con la misma pena aquel profesional médico o cualquier personal del área de la salud que participe o colabore en la perpetración de las conductas anteriormente descritas.


No se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o inherente a ellas.


La pena será de diez a veinticinco años cuando la tortura se cometa:


a)      Por funcionarios públicos o quienes actúen en el ejercicio de funciones públicas;


b)      A través de actos de naturaleza sexual;


c)      Contra personas en condición de vulnerabilidad.


La pena será de cinco a doce años cuando las conductas descritas en el párrafo primero de este artículo hayan sido cometidas sin una finalidad o motivación específica.


La acción para perseguir este delito y las penas impuestas por su comisión serán imprescriptibles.”


 


II.- EXISTENCIA DE UN CRITERIO ANTERIOR SOBRE ESTE MISMO TEMA, EMITIDO POR ESTA OFICINA


De previo a entrar a analizar el proyecto objeto de consulta, es importante señalar que un texto similar ya fue consultado a esta Procuraduría General (proyecto de ley N° 21.410), cuya denominación establecía el siguiente epígrafe: “Ley que adiciona un artículo 381 bis y deroga el artículo 123 bis del Código Penal Ley N°4573, de 15 de noviembre de 1970, y sus Reformas para el Fortalecimiento de la Protección de la Niñez.”


Algunas diferencias dignas de destacar entre ambos textos, se reducen al hecho de que en el proyecto 21.410 el traslado del nuevo tenor del artículo 123 bis se direccionaba hacia los artículos iniciales del Título XVII (Delitos contra los Derechos Humanos), cuando en el proyecto actual se propone situarlo al final de dicho Título. Así también, además de la derogatoria del numeral 123 bis, el proyecto 21.410 tenía –y tiene- un señero énfasis en el fortalecimiento de la protección de la niñez, ya que, para la fecha de la promoción de la iniciativa 21.410, se habían dado en el país una serie de graves y dolorosos hechos en perjuicio de menores de edad a manos de sus progenitores o cuidadores,[1] lo que provocó la reacción inmediata del Primer Poder de la República introduciendo en la corriente legislativa un proyecto que, bajo la figura de la tortura, castigara esos tratos inmoderados e inaceptables de parte de los padres o cuidadores de esas niñas y niños agredidos. Finalmente, en el proyecto primeramente analizado, no se proponía la imprescriptibilidad de este tipo de delitos, lo que sí hace la presente iniciativa de ley.


Dentro de ese marco fáctico relatado, este Órgano Asesor emitió la Opinión Jurídica OJ-038-2020 de 17 de febrero de 2020, a la cual remitimos en forma respetuosa si se creyera necesario.


 


III.- CRITERIO ACTUAL DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA


Para una mejor claridad, el presente análisis se enfocará en 4 apartados: el primero, sobre la estructura del tipo penal dispuesto en el proyecto de ley, el segundo, sobre los verdaderos alcances del proyecto de ley que nos ocupa, el tercero versará sobre las sanciones penales y el cuarto, sobre la imprescriptibilidad de la acción penal del delito que se pretende crear con la reforma legislativa.


 


1)      Sobre la estructura del tipo penal.


La forma de comisión del delito es eminentemente dolosa y está conformada por dos verbos rectores (causar y aplicar): la primera se refiere a cualquier persona (sujeto activo) que cause dolor o sufrimientos físicos o mentales a una persona que tenga bajo su custodia o control (sujeto pasivo), sin que se observe en esta descripción ningún problema que incida en la comprensión de la forma de comisión ni del agente o destinatario del hecho punible.[2]


En la segunda descripción de la forma de comisión del delito, se hace alusión a quien aplicare cualquier método que busque menoscabar la personalidad de la víctima o disminuir su capacidad física o mental, aunque no cause dolor o angustia psíquica[3] (esta forma de comisión coincide con el concepto de tortura detallado en el artículo 2° de la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura); pero, además, para que se configure el delito debe concurrir cualquiera de las siguientes circunstancias:


a)      Con el fin de investigar o de obtener información o una confesión.


Lo novedoso en esta redacción es que para se configure esta forma comisiva, no se hace distinción alguna entre funcionarios públicos o cualquier otra persona, siempre que tenga como finalidad investigar, obtener información o confesión, así tampoco se distingue el tipo de investigación (esfera privada o institucional), ya que podría estar o no relacionada con un hecho delictivo[4].


b)      Como medio intimidatorio, de coerción, como castigo personal o como medida preventiva.


En este inciso lo importante es la intención que se le impregna a los medios empleados, sin que tenga trascendencia si el sujeto es funcionario público o una persona particular, pero siempre siguiendo indicaciones o con la aquiescencia de aquel, de ahí que el cumplimiento del tipo penal se circunscribe a lo dicho sobre los medios; no obstante, respecto al supuesto de “medida preventiva” hay que acotar que es un concepto general que no se basta por sí mismo –que no es aprehensible- (como puede ocurrir por ejemplo con la coerción, intimidación o castigo personal), aunque tiene una connotación eminentemente procesal. De ahí que no tiene la claridad suficiente para poder comprenderse cómo se comete el delito cuando concurra dicha circunstancia (como medida preventiva), aunque debe anotarse que así se describe en el artículo 2° de la Convención Interamericana.


Luego de los incisos a) y b) el texto desarrolla otros supuestos[5] (en apariencia son dos porque están separados por una “o” disyuntiva), solamente que no les asigna un inciso, lo que podría provocar confusión. Si no se le asignara la nomenclatura de inciso, serían dos supuestos que quedarían desconectados del resto del articulado, sin calificar ninguna conducta y sin conformar el elenco de supuestos o motivaciones que tiene el infractor para cometer el delito. Básicamente están dirigidos a castigar cualquier conducta que “…implique una discriminación contraria a la dignidad humana.”


En esa línea de pensamiento, al contrario de lo que sucede en el inciso b), para la configuración del delito en este parágrafo lo trascendente son las condiciones personales del sujeto pasivo –unas inherentes a su personalidad o nacimiento, otras adquiridas voluntariamente- (se hace la observación que, respecto a las características genéticas principalmente, pero también a otras, éstas deben ser conocidas por el sujeto activo, lo que podría presentar un obstáculo a nivel probatorio).


Dos temas finales para terminar este análisis de la estructura del tipo; nos referimos al inciso c) del párrafo quinto y al penúltimo párrafo del artículo, ambos del 386 bis. Por razones de conveniencia de este informe, se desarrollará de primero el penúltimo párrafo y luego el inciso c) mencionado.


“La pena será de cinco a doce años cuando las conductas descritas en el párrafo primero de este artículo hayan sido cometidas sin una finalidad o motivación específica.” (lo resaltado no es del original).


Las conductas descritas a las que se refiere este extracto, son los verbos de causar dolor o sufrimiento y de aplicar cualquier método de tortura para menoscabar y/o disminuir la personalidad de la víctima. Una correcta apreciación del párrafo de comentario, también incluiría en la estructura que acompaña al verbo “aplicar” el uso de métodos que menoscaben o disminuyan la capacidad de la víctima, “aunque no se cause dolor físico o angustia psíquica.”


Para explicar esta última expresión –según se observa en el tenor de la cita al pie N° 2-, se dijo que la aparente rigurosidad de la tipificación se veía compensada por los propósitos del infractor al momento de cometer la tortura; no empece, este penúltimo párrafo dispone una pena de 5 a 12 años de prisión aún a pesar de que no se dé una finalidad o motivación específica (es decir, desapareciendo los motivos antes reconocidos), lo que provoca que, podría castigarse a alguien que cause dolor o aplique un método lesivo sin necesidad de que se cause dolor físico o angustia y sin que se dé una finalidad o motivación específica.[6]


Sería un tipo penal que castiga con una pena severa (5 a 12 años de prisión) a quien solamente provoque dolor emocional (que no sea físico) y sin ninguna motivación en su mente, llegando al extremo de tener penas similares a los casos en los cuáles se produce dolor físico y se tienen propósitos o finalidades. 


Consideramos respetuosamente que esta última previsión represiva no tiene sentido y debe ser eliminada.


Por su parte, el párrafo quinto, en general, aumenta la pena de prisión, estableciendo una serie de supuestos que, de concurrir, la pena se elevaría de 10 a 25 años. Nos interesa desarrollar lo definido en el inciso c):


“c)    Contra personas en condición de vulnerabilidad.”


Desconocemos la intención de los señores y señoras proponentes de la presente iniciativa, en el sentido de preservar o no las previsiones señaladas en el proyecto de ley 21.410, básicamente en el tema del fortalecimiento de la protección de la niñez. Y nos atrevemos a sostener este aspecto por tres razones, básicamente: i.- la expresión clara del fortalecimiento de la protección de la niñez ya no aparece en el epígrafe del título del proyecto 22.069, ii.- la anterior afirmación es tan certera, que a lo largo de toda la exposición de motivos no existe una sola mención del tema de la protección de la niñez y ni siquiera citada una vez la palabra “niño” o “niña”, lo que nos hace concluir que el proyecto que atrae nuestra atención no tiene dentro de sus propósitos sancionar severamente esos castigos inmoderados y salvajes de padres o cuidadores, que ocuparon las primeras planas de los medios de comunicación hace unos años y iii.- se ha cambiado la expresión “contra personas menores de edad” (proyecto 21.410) a la novedosa “contra personas en condición de vulnerabilidad” (proyecto 22.069).


Si nos atenemos a la definición que deriva de las Reglas de Brasilia de Acceso a la Justicia de las personas en condición de vulnerabilidad (aprobadas por la XV Cumbre Judicial Iberoamericana de 2008), a pesar de que la edad es uno de los factores para considerar a una persona en condición de vulnerabilidad, la minoría de edad –per se- no debe considerarse ipso facto una condición de vulnerabilidad, máxime si apreciamos la definición que dichas Reglas conceden al concepto analizado: 


“Se consideran en condición de vulnerabilidad aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico.”


            ¿Tiene el presente proyecto de ley las mismas intenciones que el similar numerado 21.410?


Aclarado el anterior aspecto, será tarea de las señoras y señores legisladores definir si efectivamente este proyecto 22.069 tiene las mismas intenciones protectoras de la niñez, y así hacerlo constar de una forma más clara y decidida. Si ese fuera el propósito, supondría una interpretación forzada desde el punto de vista del concepto de tortura, ya que, según como está actualmente establecido y respetando la intención de cumplir los compromisos internacionales adquiridos por nuestro país, en puridad de términos los castigos inmoderados, inaceptables y crueles que practican los cuidadores o padres sobre sus hijos no deberían ser teóricamente conceptualizados como tortura, aunque en el sentimiento popular quebrar las extremidades de los menores, apagar cigarrillos en sus cuerpos u obligarlos a comer tierra o jabón impliquen tortura aplicada a dichas indefensas víctimas.


Al respecto, véase la definición de tortura según el artículo 1° de la Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (y que el proyecto de comentario pretende obedecer)[7], adoptada y abierta la firma, ratificación y adhesión por parte de la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 39/46 de 10 de diciembre de 1984:


“Artículo 1.-


1. A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término "tortura" todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia….”


En esa misma línea de pensamiento se matricula el artículo 7° parágrafo primero inciso f) del Estatuto de Roma, que define como uno de los delitos de Lesa Humanidad el acto de tortura, al disponer:


“1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:


“…f) Tortura…”


Al respecto, obsérvese el parágrafo 2 inciso e) del mismo artículo 7°, cuando define qué debe entenderse por tortura:


“e) Por “tortura” se entenderá causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su custodia o control; sin embargo, no se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas.”


Contrario a lo que sostiene la exposición de motivos, los instrumentos internacionales referentes a la Tortura están lejos de contener una definición más amplia y que se desligue del propósito de obtener información o una confesión, así como que estas acciones no sean perpetradas por el propio Estado o por sus agentes.


Ante la duda y a beneficio de inventario, procederemos a desarrollar parte de nuestro informe como si el texto propuesto tuviera esa pretensión de aumentar la protección de la niñez, no sin antes recordar las aprehensiones que guarda esta Oficina sobre la debida corrección e intención de la presente iniciativa legislativa en este tópico.


Prescribe al párrafo inicial del propuesto artículo 386 bis:


“Será sancionado con pena de prisión de ocho a quince años quién causare dolor o sufrimientos, ya sean físicos o mentales, a una persona que tenga bajo su custodia o control o aplicare cualquier método que busque menoscabar la personalidad de la víctima o disminuir su capacidad físico o mental, aunque no cause dolor físico o angustia psíquica; y concurra alguna de las siguientes circunstancias:


a) …


b)      Como medio intimidatorio, de coerción, como castigo personal…” (lo resaltado tiene un propósito ilustrativo y no es parte del original).


El aspecto medular de este inciso b) recae particularmente en su redacción, ya que al relacionarlo con el párrafo primero, se deriva el establecimiento de una sanción penal para cualquier persona que utilice la agresión como medio intimidatorio, de coerción y como un castigo personal, dentro de lo que podrían caer los actos de corrección inmoderados de los cuidadores o padres a sus hijos e incluso familiares, tutores, empleadas domésticas, niñeras y maestros como sujetos activos, dado que la redacción es general y no hace distinciones ni exclusiones y sin importar la naturaleza del acto desplegado ni la severidad e incluso, sin importar si causó o no dolor físico o angustia psíquica.


Si la intención fuera regular los actos de tortura de los padres, tutores o familiares que mantengan bajo custodia o control a una persona, con la finalidad de causar dolor o aplicar métodos contrarios a la dignidad humana, a través de “… medio intimidatorio, de coerción, [o como] castigo personal…”, lo conveniente sería ponderar, no de manera general sino específica, el grado de afectación al bien jurídico que se requiere (lesividad) para que el delito se configure, de tal suerte que la respuesta mediante el derecho penal guarde una relación de proporcionalidad y razonabilidad, entre la acción desarrollada y la sanción propuesta. Ello se anota tomando en cuenta el supuesto que indica que la pena de 8 a 15 años de prisión se aplicaría “…aunque no cause dolor físico o angustia psíquica… “; es decir, se aplicaría la misma pena se cause dolor físico o angustia psíquica o no. Este tema de la proporcionalidad será analizado más adelante.


En este supuesto, se deben determinar las formas y los medios de comisión de manera concreta, dada la existencia de otros tipos penales (lesiones, abandono de incapaces, agresión con arma, tentativa de homicidio) que pueden entrar en colisión; lo anterior se menciona también para evitar una sanción penal a todo tipo de conductas cuya afectación al bien jurídico es mucho menor.


En cuanto a lo señalado supra, es necesario precisar que en nuestra legislación existe la contravención de castigos inmoderados -regulado en el artículo 389 del Código Penal-, en donde se establece una sanción de diez a sesenta días multa a los padres de familia, tutores o guardadores de menores que los castiguen en forma desmedida.


Para mayor comprensión de lo expuesto, es importante ponderar lo indicado por el otrora Tribunal de Casación Penal de San José en el voto 1085-2007 de las 15 horas del 25 de setiembre de 2007, en el cual señaló:


"En otras palabras, cuando un padre o una madre castiguen inmoderadamente a sus hijos/as por formas o medios expresamente no previstos por el legislador se aplicará la citada contravención pero si dicho castigo inmoderado sí ha sido específicamente regulado será ésta disposición la que se aplique y no aquella. Así, por ejemplo, en los casos en que los padres priven de su libertad a sus hijos como modo de castigo se aplicará el artículo 192 inciso 1 del Código Penal y no la citada contravención; si los padres castigan a sus hijos y les producen lesiones leves, graves, gravísimas o hasta la muerte se aplicarán los respectivos delitos (artículos 123 a 126, 24 y 112 inciso 1 del Código Penal) y no la mencionada falta; si los padres omiten dar alimentos a sus hijos pequeños como forma de castigo se aplicará el delito de abandono de incapaces agravado o el delito de tentativa de homicidio por omisión impropia (numerales 142 ibídem; 18, 24 y 112 inciso 1 del Código Penal) y no la contravención, etc. Sólo cuando la forma de castigo inmoderada no esté expresamente tipificada se aplicará la citada disposición contravencional…”


Sobre castigos inmoderados mediante el uso de fajas, la misma resolución citada del Tribunal de Casación Penal expresó que:


De modo que una faja tiene la aptitud, desde una definición meramente gramatical, de ser considerada arma pues es una cosa que produce daños en alguna parte del cuerpo.”


Finalmente, debe anotarse un tema no menor: la eventual promulgación del artículo 386 bis y la consecuente derogatoria del numeral 123 bis, ambos del Código Penal, arroja una omisión que debe ser analizada: nos referimos a la pena de inhabilitación para los funcionarios públicos, que actualmente está contenida en el párrafo segundo del artículo 123 bis.


De la lectura detenida e integral del propuesto artículo 386 bis, no se vislumbra mención alguna sobre este tópico, la que consideramos pertinente, ya sea que se agregue o bien, que en la exposición de motivos se plasmen las razones de su eliminación.


 


2)      Sobre la dosimetría de las sanciones penales.


En el proyecto de ley se plantean tres tipos de sanciones penales: en el primer párrafo se establece una sanción penal cuyos rangos de penas van de 8 a 15 años de prisión (se advierte que ese rango de penas contiene, por ejemplo, el extremo mínimo de la pena a imponer por un homicidio simple -de 12 a 18 años de prisión-), siendo el delito de tortura un ilícito que comprende la afectación al sujeto en su ámbito de la integridad física o mental. En esa inteligencia, se advierte entonces que podría ser desproporcionado establecer -por ejemplo- una pena de 12 años (que es equivalente al extremo mínimo a imponer a un sujeto que mate a otro), sobre todo cuando el delito propuesto se puede cometer sin siquiera ocasionar dolor físico o angustia psíquica.  


Sobre este tema de la proporcionalidad y razonabilidad de las sanciones penales, la Sala Constitucional en la resolución 11.697-2011 de las 14:32 horas del 31 de agosto de 2011 señaló:


“En un Estado democrático de derecho, la utilización del derecho penal, por suponer la mayor injerencia en la libertad de la persona, debe limitarse a los casos en que no sea posible utilizar un medio menos lesivo. Según el principio de prohibición de exceso o proporcionalidad en sentido amplio, la libertad solo puede limitarse en aras de la tutela de las propias libertades o derechos de los demás ciudadanos y solo en la medida de lo estrictamente necesario. Expresiones de este principio son los de adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El principio de adecuación exige que el derecho penal, sea apto para la tutela del bien jurídico y que la medida adoptada sea también adecuada a la finalidad perseguida. Eso implica que solo es legítimo hacer uso del derecho penal, cuando la pena sea adecuada para la tutela del bien jurídico y cuando además se persiga algún tipo de finalidad, debiendo rechazarse las teorías absolutas de la pena, donde no se persigue ningún fin, sino la sanción por la sanción misma. Según el principio de necesidad, la pena ha de ser la menor de las posibles sanciones que se puede imponer, y cuando la pena resulta innecesaria, es injusta. Donde sea posible sustituir la pena privativa de libertad por otras, debe hacerse. De ahí el carácter subsidiario del derecho penal, que solo puede utilizarse cuando los demás medios resulten insuficientes y solo cuando sea útil para la protección del bien jurídico. Y, el principio de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la ponderación que debe darse entre la gravedad de la conducta, el objeto de tutela y la consecuencia jurídica. No deben preverse ni imponerse penas o medidas que resulten desproporcionadas, en relación con la gravedad de la falta(el subrayado es nuestro).


El segundo grupo destinatario de la norma penal (con pena igual de 8 a 15 años de prisión), está direccionado hacia los profesionales en medicina o cualquier personal del área de la salud que participe o colabore en la perpetración de las conductas descritas con anterioridad. En este caso podría existir también una desproporcionalidad de la pena a imponer, no solo por lo señalado líneas atrás respecto al rango de penas del homicidio simple, sino -por ejemplo- en el caso de un homicidio culposo por mal praxis médica, en el cual el rango de la sanción penal oscila entre los 6 meses a ocho años de prisión y aunque la conducta que se sanciona en la mala praxis es culposa (siendo más gravosa una actuación dolosa como en el caso de la tortura), lo cierto es que la pena a imponer que está contenida en el proyecto de ley inicia en los 8 años de prisión.


También se dispone un rango de penas de los 10 a 25 años cuando la tortura se cometa: i.- por funcionarios públicos o quienes actúen en el ejercicio de funciones públicas, ii.- a través de actos de naturaleza sexual y ii.- contra personas en condición de vulnerabilidad.


Para no ser reiterativos, se hace la observación de la desproporcionalidad en la agravación de la conducta en los extremos de la pena propuestos, ya que la sanción penal es incluso mayor a la pena del homicidio simple y es cercana con el extremo mínimo del delito de homicidio calificado.


Adicionalmente se agrega como agravante, que la conducta de tortura sea realizada mediante actos de naturaleza sexual y contra personas en condición de vulnerabilidad, a lo que vale realizar dos observaciones: lo primero, es que hay que considerar que la pena propuesta como agravante (de 10 a 25 años) supera el extremo mayor de la penas previstas para el delito de violación, establecida en el artículo 156 del Código Penal, la de violación calificada prescrita en el artículo 157 del Código Penal y la del abuso sexual con persona mayor de edad o con persona menor de edad (artículos 161 y 162 del Código Penal), por lo que se advierte nuevamente la posibilidad de una desproporcionalidad de la sanción penal propuesta como agravante.


El segundo aspecto está referido a una incongruencia localizada, ya que en el tipo base de la tortura, establecido en el proyecto consultado, se dispone como una forma comisiva simple cuando la tortura es provocada sobre un sujeto pasivo con discapacidad y, por otro lado, la causal de vulnerabilidad actúa como agravante. Es un hecho incontrovertible que las personas con discapacidad representan una población en vulnerabilidad, lo que provocaría que se aplique la versión más favorable en beneficio del infractor si cometiera la figura simple. 


También debe anotarse que la descripción de las conductas que se hace en el párrafo primero del artículo 386 bis –en los supuestos que interesan-, entraría en una posible colisión con el presupuesto establecido en el artículo 58 de la Ley Integral para la Persona Adulta Mayor (7935 de 25 de octubre de 1999), el cual dispone lo siguiente:


“Agresión física:


Será sancionado con prisión de uno a tres meses quien ejerza contra una persona adulta mayor, una acción u omisión que produzca, como consecuencia, el menoscabo de su integridad física, cuando los daños no lleguen a determinar algún tipo de incapacidad.”


En este caso, ambos presupuestos guardan una correlación en la conducta descrita con la única diferencia en cuanto a la sanción penal, que en el proyecto en comentario se establece de 5 a 8 años de prisión. Es claro que ambos presupuestos establecen una sanción penal -por ejemplo- en los casos de adultos mayores, que estén bajo la custodia o control de una persona.


De igual manera se advierte –como ya se hizo en párrafo precedentes- que, con la descripción señalada en el texto de comentario, se estarían penalizando las correcciones de los padres a sus hijos con el solo hecho de que representen dolor o sufrimiento físico o mental, sin importar la magnitud de tales acciones, con el agravante que los extremos de la pena estarían entre 5 a 8 años de prisión, pena que podría ser desproporcionada.


En nuestro país ya existe un tipo penal que sanciona los abusos de los padres a los hijos, como lo es el delito de incumplimiento o abuso de la patria potestad, regulado en el artículo 188 del Código Penal, en donde se sanciona con prisión de 6 meses a dos años a quien abusare de los derechos que otorga el ejercicio de la patria potestad. Ciertamente el abuso de los derechos que concede la patria potestad podría no incluir las conductas prohibidas del párrafo primero del artículo 386 bis propuesto, pero podría darse una colisión de normativa procurando ambas regular el mismo supuesto.


 


3)      En cuanto a la imprescriptibilidad de la acción penal.


En el proyecto de ley se dispone que la acción para perseguir el delito de tortura y las penas impuestas por su comisión, serán imprescriptibles; es decir, que el ejercicio de la acción penal por parte del Estado no tendrá fecha ni plazo para ser ejercida en el proceso penal.


Sobre el particular, es necesario hacer algunas acotaciones:


A nivel constitucional se ha considerado, como regla general, que todos los delitos deben tener un plazo de prescripción; lo anterior fue precisado por la Sala Constitucional en el voto 230-1996 de las 9:39 horas del 12 de enero de 1996, donde se indicó, con ocasión de la Consulta preceptiva de constitucionalidad formulada por la Asamblea Legislativa, en relación al proyecto de ley “Aprobación de la Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas”, lo siguiente:


“Ciertamente, nuestra Constitución Política no se ocupa de esta materia, pero eventualmente podría pensarse que sí integra el principio genérico del debido proceso, el que todo delito tenga un plazo de prescripción y que este plazo sea más o menos compatible con el de otros delitos contemplados por la legislación interna, sirviendo como parámetro para su establecimiento la gravedad de los distintos delitos (artículo 39 de la Constitución Política).”


No obstante, el origen constitucional al que se hace referencia en el tema de la prescripción como integrante del debido proceso, en ese mismo voto (230-1996) la Sala Constitucional admitió la posibilidad de que, tratándose de delitos de lesa humanidad, la acción penal fuera imprescriptible; sobre ello se precisó en la resolución de cita:


“Sin embargo, debe tomarse en cuenta para el caso concreto, que se está legislando sobre un delito considerado de "lesa humanidad", es decir, que no solamente afecta intereses individuales, sino los intereses de la humanidad entera, como especie. Se trata de delitos de la más perversa planificación y ejecución, en donde generalmente el aparato del Estado, o algún sector de éste, poderoso, directa o indirectamente se involucra en la desaparición de personas, con todas las posibilidades de la impunidad. Y, por eso mismo, la persecución de este tipo de delitos trasciende al interés de un Estado o país en particular, de manera que todas esas circunstancias ameritan que reciba ese tratamiento especial… De allí que la mayoría de la Sala, con el voto salvado de los Magistrados Piza, Castro y Arias, estime que la nota de imprescriptibilidad no es irrazonable como respuesta del ordenamiento a esta clase de delito.” (lo destacado es suplido).[8]


En igual sentido se pronunció el Alto Tribunal Constitucional en la resolución ya comentada N° 18.210-2008 de las 18:18 horas del 10 de diciembre de 2008, al proferir que:


Por otra parte, la Corte Interamericana ha señalado que la prescripción por serias violaciones a los derechos humanos (incluidos los crímenes internacionales) es contraria a la Convención Americana, de ahí la obligación que tiene el Estado Costarricense en legislar por la no aplicación de la prescripción en relación con estos crímenes.(lo destacado es suplido).


Como puede observarse, no solo de la lectura de las resoluciones constitucionales mencionadas sino de vastísima doctrina internacional, se puede derivar que solamente la tortura, tal y como está concebida en los diversos Instrumentos internacionales y Convenciones multilaterales, podría atribuírsele la condición de imprescriptible a la acción penal detrás de ella.


En soporte de lo anterior, nos permitimos reiterar lo que al efecto establece el artículo 7° parágrafo primero inciso f) del Estatuto de Roma, que define como uno de los delitos de Lesa Humanidad el acto de tortura, al disponer:


“1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:


Si se toma como punto de partida el Estatuto de Roma, así como sendas Convenciones que abarcan el tema bajo estudio, es factible concluir que la tortura de un caso aislado no cumple los presupuestos ahí contenidos para que sea considerada un delito de Lesa Humanidad, ya que no estaríamos frente a un ataque generalizado o sistemático contra la población civil; por ello, en nuestro criterio, la tortura aislada que se materializa contra un solo individuo (sea en el caso de castigos inmoderados de padres o cuidadores o bien, el concepto de tortura que recoge hoy el artículo 123 bis), no puede considerarse como un delito de esta naturaleza (de lesa humanidad) y por lo tanto, no sería admisible que pueda catalogarse imprescriptible el ejercicio de la persecución penal.


Dejamos así expuesta nuestra posición jurídica sobre el proyecto de ley N° 22.069.


Cordialmente,


 


 


 


Licdo. José Enrique Castro Marín                   


Procurador Director


 


 


 


                                                                                                                     


JECM/vivianazv*


 


 


 


 


 


 


 


 


 




[1] Padres a prisión por agredir a bebe de 1 año. Extraído del sitio: https://www.diarioextra.com/Noticia/detalle/435667/padres-a-prisi-n-por-agredir-beb-de-1-a-o consultado el 10 de septiembre de 2021. Desalmados vapulean hijos. Extraído del sitio: https://www.diarioextra.com/Noticia/detalle/394315/desalmados-vapulean-hijos Consultado el 10 de septiembre de 2021.


 


[2] El tema de la penalidad, que será analizado posteriormente, también nos permite sostener la completitud del tipo penal, al contener verbos rectores y una sanción penal.


[3] Esta tipificación podría lucir excesiva desde el momento que se castiga por igual a quien cause dolor o angustia psíquica como a quien no. En respuesta a esta inquietud militan dos razones que la validan totalmente: i.- así está establecido en la parte final del párrafo primero del artículo 2° de la Convención Interamericana citada, pero, además, ii.- lo que castiga la norma no solamente es la causación o no de dolor o angustia, sino los propósitos del infractor: “con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin.”


[4] A pesar de la casi exclusividad que ostenta el Ministerio Público en la averiguación e investigación de los delitos, podría pensarse en la tarea que lleve a cabo un investigador privado que ha sido contratado por un futuro querellante. Aun y cuando resulte impensable que un investigador privado lleve a cabo las labores del Organismo de Investigación Judicial, podría aquel tener acceso al investigado e infligirle algún tipo de tortura para obtener alguna información.


[5] Por razones de raza, etnia, nacionalidad, religión, edad, sexo, género, orientación sexual, opinión política, afiliación sindical, condición migratoria, discapacidad o características genéticas o cualquier otro motivo que implique una discriminación contraria a la dignidad humana.” (lo acentuado es nuestro).


 


[6] La expresión de comentario no está contenida en la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura.


[7] Así se lee en el segundo párrafo de la exposición de motivos:Nuestro ordenamiento jurídico, únicamente castiga los actos de tortura vinculados a la obtención de información, por lo que es necesario modificarlo y adaptarlo a los instrumentos internacionales vigentes, que contienen una definición mucho más amplia, que permite mayores avances hacia la erradicación de la tortura, de manera que las conductas denigrantes propias de la tortura sean tipificadas, independientemente del propósito con el que la persona fuera sometida a ellas.” (el destacado no es del original).


 


[8] En igual sentido, parafraseando la resolución 230-1996, se pronuncian los votos 9685-2000 de 14:56 horas del 1° de noviembre de 2000 (proyecto de aprobación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional) y el similar 18.210-2008 de las 18:18 horas del 10 de diciembre de 2008 (aprobación de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de Guerra y de los crímenes de Lesa Humanidad).