11 de octubre de 2021

PGR-OJ-165-2021

 

Diputados (as)

Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Económicos

Asamblea Legislativa

Estimados (as) señores (as):

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio número AL-CPOECO-1433-2021, de fecha 22 de setiembre de 2021, mediante el cual, dicha Comisión Permanente solicita el criterio de este Órgano Superior Consultivo en torno al proyecto denominado “LEVANTAMIENTO DEL VELO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA. ADICIÓN DE UN ARTÍCULO 20 BIS AL CÓDIGO DE COMERCIO, LEY N.º 3284, DE 30 DE ABRIL DE 1964, Y SUS REFORMAS”, tramitado bajo el expediente legislativo No. 22.239 y se acompaña una copia del mismo.

 

I.- Consideraciones sobre la naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento.

 

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

 

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

 

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

 

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:  

 

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

 

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

 

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

 

En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

 

De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de que debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98 de 18 de junio de 1998, OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004, OJ-060-2011 de 19 de setiembre de 2011, OJ-037-2012 de 6 de julio de 2012; OJ-055-2012 de 20 de setiembre de 2012, OJ-138-2017 de 15 de noviembre de 2017, OJ-141-2017 de 16 de noviembre de 2017, OJ-052-2018 de 12 de junio de 2018 y OJ-009-2020, de 13 de enero de 2020 ).

 

Así las cosas, a continuación, emitiremos nuestro criterio no vinculante sobre la propuesta legislativa, en punto a aquellos aspectos concretos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, según el contenido del proyecto de ley consultado, teniendo como base nuestro criterio no vinculante contenido en la OJ-069-2013 de 3 de octubre de 2013, rendido sobre la propuesta legislativa No. 18.213, la cual se retoma para que se continúe con su trámite bajo un nuevo número de expediente legislativo.

 

II.- Proyecto de Ley consultado No. 22.239.

 

“LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA

DECRETA:

 

LEVANTAMIENTO DEL VELO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA.

ADICIÓN DE UN ARTÍCULO 20 BIS AL CÓDIGO DE COMERCIO,

LEY Nº 3284, DE 30 DE ABRIL DE 1964, Y SUS REFORMAS

 

 ARTÍCULO ÚNICO-  Se adiciona un artículo 20 bis al Código de Comercio, Ley N.º 3284, de 30 de abril de 1964, y sus reformas, que se leerá de la siguiente manera:

 

Artículo 20 bis- Podrá prescindirse de la personalidad jurídica de las sociedades reguladas en este Código, cuando estas sean utilizadas en fraude de ley, como un recurso para violar la ley o el orden público o para frustrar derechos de terceros.  En tales casos, las actuaciones y obligaciones de la sociedad se imputarán directamente a sus socios, quienes serán solidariamente responsables con ésta en proporción a su participación en el capital social.

 

La desestimación de la personalidad jurídica solo producirá efectos respecto del caso concreto en que sea declarada.

En ningún caso podrá afectar a terceros de buena fe.

 Lo dispuesto se aplicará sin perjuicio de las responsabilidades personales civiles y penales de los participantes en los hechos, según el grado de su intervención y conocimiento de ellos.

 

No operara el levantamiento del velo para el accionista que demuestre haber gestionado de manera formal en Asamblea de Accionistas o ante los órganos contralores respectivos que se opuso a las actuaciones que generan el levantamiento del velo.

 

Los representantes legales que no sean accionistas serán responsables solidariamente en el porcentaje que determine un juez según haya sido su responsabilidad, hasta por un veinte por ciento de la obligación.

 

Rige a partir de su publicación.”

 

 III.- Criterio no vinculante de la Procuraduría General.

 

Con respecto a otras iniciativas legislativas hemos tenido la oportunidad de referirnos a la posibilidad de que el legislador costarricense opte por regular la eventual determinación de responsabilidad civil solidaria, por daños y perjuicios en materia ambiental, de las personas jurídicas que participen en actos ilícitos, y de las personas físicas que no necesariamente sean los responsables subjetivos de aquéllos hechos dañosos y de las demás personas jurídicas que conformen un mismo grupo de interés económico con la persona moral que participa de la falta; esto a través del denominado levantamiento de velo social/ societario/ de la persona jurídica/ de la entidad legal/ e inclusive corporativo, por la traducción al español de la palabra en inglés corporate, o desestimación de la personalidad jurídica, como también se le llama, (en inglés invocada como: “disregard of legal entity”, “piercing the corporate veil”, “disregard”, “lifting the corporate veil”), de origen anglosajón[1] como remedio para los casos extremadamente injustos de responsabilidad limitada, aplicable en circunstancias o categorías generales a saber: el fraude a la ley, fraude o violación al contrato y el daño fraudulento, al igual que en casos de confusión de patrimonios y de capital insuficiente; supuestos que a la fecha se continúan delimitando, pues su significación se hace acorde con la realidad de las relaciones jurídico económicas que se adopten en apariencia de licitud (Pronunciamiento OJ-041-2007 de 9 de mayo de 2007).

 

En términos generales, el levantamiento de velo consiste en prescindir de la personalidad jurídica societaria como un centro diferenciado de imputación, y atribuir las consecuencias de ciertos hechos y actos a sus titulares, sean individuos o personas colectivas, o en sentido inverso, a la persona jurídica por los actos de aquellos. De modo que, sociedad e integrantes se toman como una sola persona, desapareciendo la característica de imputación diferenciados, con todas las consecuencias que esto implica. Y en tal sentido, uno y otro responden solidariamente frente a la responsabilidad contractual o extracontractual y demás imputaciones que correspondan.

 

Doctrina legal que en nuestro medio, salvo la regulación directa de ciertos casos puntuales de abuso de la personalidad jurídica[2], no es producto de un desarrollo legislativo general y sistemático, sino que tiene su origen fundamentalmente en la jurisprudencia judicial, basada en interpretación de ciertas normas dentro de marcos regulatorios específicos y de la integración de los principios generales de la teoría del abuso del Derecho [3], el fraude de Ley, la buena fe, la protección de la confianza negocial y la responsabilidad por hechos ilícitos, en aquellos casos en que los remedios específicos previstos por el derecho general no sean suficientes para lograr el resultado de justicia que se persigue. De ahí que el Juez ante el hecho de que la persona jurídica sea utilizada para fines contrarios a Derecho, deba prescindir de la posición formal de aquélla y equiparar al socio y la sociedad para evitar la maniobra fraudulenta.

 

Por ello, aunque en nuestro medio dicha doctrina ha tenido acogida en distintos ámbitos jurisdiccionales -en materia laboral, familia, tributaria, derecho del consumidor y derecho de competencia-, resulta altamente recomendable que el legislador establezca pautas y condiciones para levantar el velo corporativo, consiguiendo así un sano y deseable equilibrio entre seguridad jurídica y justicia, al limitar el libre arbitrio judicial en una materia compleja [4]. Véase que la Sala Constitucional ha admitido en su jurisprudencia que la Carta Política delegó en la Ley el desarrollo de la normativa sobre instituciones de base asociativa, como manifestación del derecho de asociación en un sentido amplio. De modo que el principio de separación de responsabilidades propio de las sociedades de capital, no dimana de norma constitucional alguna, por lo que el legislador no está impedido por el texto fundamental para regular este extremo y así establecer discrecionalmente, a modo de excepción, un modelo de responsabilidad conjunta –solidaria- (Resolución No. 2015-012423 de las 09:05 hrs. del 12 de agosto de 2015). Por consiguiente, es a través de una norma con rango de Ley, que el legislador puede permitir que sean las autoridades administrativas, y en última instancia, las de las jurisdicciones ordinarias, las que determinen en qué casos nos encontramos o no en un supuesto de responsabilidad solidaria de una empresa por hechos atribuidos a otra (Resolución No. 2015000109 de las 09:00 hrs. del 7 de enero de 2015). Es así, como la Sala Constitucional ha determinado que, “Con fundamento en el Principio de la Realidad y el Levantamiento de Velo Corporativo, resulta procedente la legislación que regula la responsabilidad civil solidaria de aquellas personas jurídicas que participan en la actividad que genera el daño ambiental, así como de las personas físicas y jurídicas que participan de un mismo grupo de interés económico con esa persona jurídica relacionada con el hecho dañino.” (Resolución No. 2010-09966 de las 15:38 hrs. del 9 de junio de 2010).

 

Ahora bien, con respecto al proyecto de ley originario, tramitado bajo el No. 18.213, que se retoma con esta propuesta bajo un nuevo número de expediente legislativo, también tuvimos la oportunidad de referirnos a él, esto mediante el pronunciamiento OJ-069-2013 de 3 de octubre de 2013, el cual de seguido trascribimos en lo conducente, en el tanto resulta evidente que algunas de nuestras consideraciones jurídicas fueron tomadas en cuenta para mejorar la iniciativa, otras quizás no, pero sin duda mantienen vigencia frente al contenido del texto ahora planteado, el cual sigue guardando identidad con el proyecto primigenio, conservando así algunas falencias.

 

“(…) En cuanto al proyecto propuesto por los señores Diputados, cabe destacar que se trata la inclusión de un Artículo 20 bis a la Ley 3284 del 30 de abril de 1964 y sus reformas, mediante el cual se pretende incorporar expresamente la figura del levantamiento del velo de la personalidad jurídica en el ordenamiento jurídico costarricense, con la finalidad de evitar fraudes y abusos que muchas veces se comenten mediante el uso abusivo de la personalidad jurídica, tal y como lo expone el señor legislador en la exposición de motivos.

 

(…) Una vez expuesta la reforma propuesta, considera esta Procuraduría conveniente señalar que la personalidad jurídica se puede definir como “…la posibilidad de actuación y representación - de la persona jurídica- independiente de las personas que la conforman…”[5]

 

Esta posibilidad de actuación independiente que tienen las personas jurídicas, ha sido empleada para cometer abusos. Los abusos a la personalidad jurídica se dan cuando se utiliza como una pantalla para ocultar o disimular intereses que quieren ser abstraídos de las regulaciones normales que el ordenamiento jurídico dicta para ello. De esta forma se utiliza a la persona jurídica para satisfacer intereses particulares e ilícitos. Por lo tanto el abuso de la personalidad jurídica se da cuando utilizando a la persona jurídica se trata de burlar una ley, de quebrantar una obligación contractual o de perjudicar a terceros. Según la doctrina moderna se puede distinguir cuatro elementos que constituyen el abuso de la personalidad jurídica: la antijuricidad que se basa en el principio de transparencia, el dolo en el cual se requiere el conocimiento pleno y consciente del sujeto que pretende ocultarse en una apariencia de verdad, además de la creación de una falsa apariencia, y el daño” [6].

 

El abuso de la personalidad jurídica es posible gracias al carácter instrumental que tiene su atribución, como medio técnico que el derecho ofrece para el logro de finalidades lícitas que los individuos por sí solos no podrían conseguir. Este instrumento técnico puede dar lugar a un uso indebido, a un mal uso o abuso del mismo. Recalcando que cuando la ley permanece silenciosa, la jurisprudencia (principalmente la americana y la alemana), ha reaccionado decretando el apartamiento de la persona jurídica, penetrando hasta el fondo para llegar hasta las personas individuales que se ocultan precisamente detrás del aparato técnico.[7]

 

En nuestro ordenamiento jurídico no hay una norma expresa que regule el uso abusivo de la personalidad jurídica, sin embargo existen normas que aunque no regulan específicamente la materia, han sido interpretadas por los jueces de manera que han podido dar solución a este problema. Este es el caso de los artículos 20, 21 y 22 del Código Civil, que establecen:

 

“Artículo 20: Los actos realizados al amparo del texto de una norma, que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento, o contrario a él, se consideran ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que hubieren tratado de eludir.

Artículo 21: Los derechos deberán ejercitarse conforme con las exigencias de la buena fe.

Artículo 22: La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial de éste. Todo acto u omisión en un contrato, que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice, sobrepasa manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para terceros o para la contraparte, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso”.

 

Aunque estos artículos pueden dar solución al problema del abuso de la personalidad jurídica, queda a criterio de juez su aplicación o no. Sin embargo la solución al problema se abarca de una mejor manera con la “teoría del levantamiento del velo”, la cual se ha definido doctrinariamente como: 

 

“…Se trata de un remedio jurídico mediante el cual resulta posible prescindir de la forma de sociedad o asociación con que se halla revestido un grupo de personas y bienes, negando su existencia autónoma como sujeto de derecho frente a una situación jurídica particular. Estos remedios en algunos supuestos permitirán prescindir de la forma jurídica misma, negando la existencia autónoma del sujeto de derecho, mientras que en otros se mantiene la existencia autónoma del sujeto, pero se niega al socio la responsabilidad limitada.”

 

Es así como el levantamiento del velo de la personalidad jurídica permite dejar al descubierto los socios de una sociedad mercantil  para que puedan responder por las obligaciones y deberes que se adquirieron mediante el abuso de la personalidad jurídica, de esta forma pueden los tribunales prescindir de la forma externa de la persona jurídica y alcanzar a las personas que se encuentra detrás de ella, con la finalidad de corregir los abusos que se producen evitando que se cometan ilegalidades y se consigan resultados injustos o perjudiciales, contrarios al ordenamiento jurídico.

 

Sobre el tema se ha pronunciado la Sala Primera en la Resolución 128-F de las 14 horas y 40 minutos del 16 de diciembre de 1998, expresando lo siguiente:

 

“… Se denomina la Teoría del Levantamiento del Velo Social. Consiste en la posibilidad del juzgador de determinar quienes se encuentran tras la persona jurídica. Procura resolver situaciones de trascendencia jurídica no a través de la persona jurídica. Sino por medio de los sujetos reales quienes de forma efectiva actúan bajo esa apariencia. Básicamente se ha utilizado en incumplimientos contractuales, actos de competencia desleal, fraude de ley - particularmente en materia tributaria-, daño fraudulento en perjuicio de tercero, y en las quiebras de las sociedades anónimas (...) Se observa básicamente en el tratamiento en el nivel jurisprudencial en materia laboral al resolver sobre el contrato realidad y determinar la verdadera relación obrero patronal. A nivel legislativo en el derecho tributario se utiliza particularmente para determinar el obligado y evitar el fraccionamiento de capital. En la reciente Ley de Protección y Defensa del Consumidor permite al consumidor conocer el productor”.

 

Esta teoría se ha venido aplicando en Costa Rica a nivel judicial, ya que es el juez quien determina cuando se debe realizar el levantamiento del velo. Por lo que la reforma en consulta, pretende dotar al ordenamiento jurídico de una norma expresa que regule todos estos casos que se han venido dando sobre el abuso de la personalidad jurídica y que hasta ahora ha sido la jurisprudencia quien los ha resuelto, sin embargo una norma expresa que regule la materia contribuye al resguardo de la seguridad jurídica.

 

Pese a la importancia de regular la materia, es criterio de la Procuraduría General de la República que el artículo 20 bis que pretende regular el levantamiento del velo de la personalidad jurídica es bastante escueto. Esto debido a que en nuestro ordenamiento jurídico existen diferentes sociedades, las cuales contienen numerosas variables y diversos grados de responsabilidad entre los socios según sea el caso, y el artículo en cuestión no toma encuentra dichas variables y da un tratamiento igual a todos los socios sin tomar en cuenta las desigualdades que existen en cuanto a la responsabilidad de uno u otro. 

 

Si bien el proyecto de Ley busca un objetivo importante que ha sido desarrollado por la jurisprudencia tanto nacional como internacional, además del derecho comparado; el levantamiento del velo de la personalidad jurídica en nuestro ordenamiento, es un tema que debe tratarse con mucho cuidado, para no perjudicar la regulación de las sociedades mercantiles. Es por esto que la regulación debe plantearse de la forma más íntegra posible, tomando en cuenta todos los factores que intervienen en las diferentes formas societarias reguladas en nuestro ordenamiento jurídico, a fin de no incurrir en arbitrariedades.” (Pronunciamiento OJ-069-2013 de 3 de octubre de 2013).

 

Contrastando lo que fue el proyecto de ley primigenio (No. 18.213) con el tenor literal de la nueva propuesta legislativa (No. 22.239), podemos advertir que, atendiendo algunas de nuestras sugerencias, se introdujeron mejoras tendentes a diferenciar grados de responsabilidad entre socios, en proporción a su participación en el capital social y según su grado de participación o intervención, conocimiento u oposición formal de los hechos irregulares descubiertos. Así como el establecimiento de una cláusula de responsabilidad penal diferenciada en caso de los representantes legales no accionistas, en un porcentaje que determinará casuísticamente el juez y que no podría exceder el 20 % de la obligación definida.

 

No obstante, persiste una característica que advertimos puntualmente como una deficiencia de la propuesta, cual es que el artículo sugerido para regular el levantamiento del velo de la personalidad jurídica en nuestro medio, es bastante escueto. Sin obviar, que es demasiado general y abstracto, y por tanto, insuficiente. Solo por mencionar alguna carencia relevante, con este proyecto de ley solo se estaría contemplando el levantamiento de velo tradicional -prescindir de la personalidad jurídica societaria como un centro diferenciado de imputación, y atribuir las consecuencias de ciertos hechos y actos a sus titulares, sean individuos o personas colectivas-, dejando por fuera el inverso –la imputación a la persona jurídica por actos de sus socios-. Por lo cual quedarían por fuera y eventualmente impunes un buen tanto de los casos o prácticas [8] –unas simples, otras complejas,  pudiendo incluso ser unas finales y otras instrumentales entre sí-  en que manifiesta la noción de abuso de la personalidad jurídica.

 

Por otro lado, al estar circunscrito expresamente al levantamiento de velo en caso de sociedades de capital reguladas por el Código de Comercio, estructuradas éstas bajo un sistema de responsabilidad limitado para sus accionistas o socios, con el proyecto de ley se dejan por fuera otras formas societarias existentes en nuestro ordenamiento jurídico, las cuales tienen numerosas variables y diversos grados de responsabilidad entre socios o fundadores –asociaciones civiles, asociaciones cooperativas, fundaciones y cualquier otro ente en que la ley limite su responsabilidad patrimonial-, por lo que debiera valorarse la extensión de su aplicación a todas ellas, pues el hecho de legislar únicamente sobre un limitado grupo de personas jurídicas eleva el riesgo de que queden lagunas en la legislación y que quienes abusan de la personificación encuentren nuevas figuras societarias que les permitan seguir estructurando sus negocios en fraude de ley o de acreedores. Lo ideal sería poder regular en un solo texto y de manera general, sistemática, una amplia gama de personas jurídicas y de supuestos de abuso de la personalidad jurídica societaria, que una reforma de muchas leyes no podría hacer de forma efectiva.

 

Así mismo, aunque implicado a todas las sociedades reguladas en el Código de Comercio, lo cierto es que la propuesta carece de utilidad para las sociedades en nombre colectivo o las en comandita simple, porque estas no gozan de responsabilidad limitada [9].

 

Por último, ante un planteamiento integral y sistemático del levantamiento del velo societario, debiera de valorarse la necesidad de establecer y regular un procedimiento adjetivo para ello, a fin de reforzar la seguridad jurídica y aumentar así la previsibilidad de la figura doctrinal.

 

Ergo, el adicionar un artículo al Código de Comercio de la forma propuesta, sigue siendo insuficiente. Por lo que debiera de revisarse íntegra y profundamente la iniciativa legislativa para lograr promulgar un cuerpo normativo que regule la materia de forma más integral.

Conclusión:

 

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría General estima que el proyecto de ley consultado sigue presentando inconvenientes a nivel jurídico que debieran ser solventados con una adecuada técnica legislativa, según lo sugerido.   

 

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

 

 Se deja así evacuada su consulta en términos no vinculantes.

 

 

                                                                     MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

                                                                     Procurador Adjunto

                                                                     Área de la Función Pública

 

 

LGBH/ymd