20 de octubre de 2021

PGR-OJ-167-2021

 

Licenciada

Marcia Valladares Bermúdez

Área Comisiones Legislativas IV

Departamento de Comisiones Legislativas

Asamblea Legislativa

 

Estimada licenciada:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, Dr. Julio Alberto Jurado Fernández, nos referimos a su oficio número AL-21779-0005-2020 de fecha 11 de junio del 2020, mediante el cual nos solicita emitir criterio en relación con el proyecto legislativo N° 21.779, denominado “Ley de agravamiento de varios tipos penales por ocultamiento del rostro”.

 

I.- PROPOSITO DEL PROYECTO DE LEY

La iniciativa legislativa (expediente N° 21.779) tiene dos propósitos: el primero de ellos, el agravamiento de la penalidad de ciertos tipos penales en un tercio de la pena, específicamente en los delitos del hurto simple del artículo 208, el robo simple del artículo 212, los daños del artículo 228, el entorpecimiento de servicios públicos del artículo 263, el atentado del artículo 311 y la resistencia del artículo 312, todos del Código Penal. El segundo, pretende implementar en el Código represivo mediante el artículo 263 ter, una nueva infracción denominada “Obstrucción agravada de la vía pública”.

Los proponentes motivan la iniciativa de ley en la maniobra empleada en la comisión de ciertas conductas divergentes, en las que son utilizadas capuchas, máscaras (disfraz o antifaz) o cualquier otro medio, cuyo propósito es el ocultamiento de la identidad del sujeto activo, con el fin de dificultar su identificación y/o procurar su impunidad en los hechos que podrían ser sujetos a investigación, por parte de la Policía Judicial o el mismo Ministerio Público. Asimismo, consideran que, al ser una conducta no penada por el elenco normativo penal del Estado, fomenta su reiteración, por lo que es correcto afirmar que el planteamiento tiene una finalidad de prevención general negativa.

Aunado a lo anterior, indican que la criminogénesis de dicha conducta se ha visto aumentada por el uso, por parte de entes privados, públicos y las personas físicas en general, de las tecnologías de la información y comunicación (TIC´s)[1], ya que al poderse utilizar como prueba en un proceso penal la recopilación de datos a través de esos medios de captación de imagen y sonido, incita a los sujetos activos de las conductas enumeradas supra para ocultar su identidad y así complicar las labores investigativas tanto del Ministerio Público, del Organismo de Investigación Judicial, así como de la Policía administrativa.

De ahí que la propuesta realizada por los gestores de la iniciativa de ley no altera los tipos base en lo absoluto, sino que lo que hace es ampliar la penalidad ante la utilización de elementos externos que ocultan y/o dificultan la identidad de quienes cometen ciertas conductas desviadas, enmascarando dolosamente su identidad.

Se puede inferir de la motivación del proyecto de ley N° 21.779, al tener una finalidad penológica de prevención general negativa, que indiscutiblemente persigue  como objetivo que el destinatario de la norma que decida delinquir, sepa que, de hacerlo mediante el ocultamiento doloso de su rostro, va a ser sujeto a una pena superior, por el mayor reproche que representa su conducta al querer asegurar las resultas de la conducta ilícita, no solo entorpeciendo su identificación sino también procurando su impunidad.

 

II.- ASPECTOS PRELIMINARES

Antes de brindar respuesta a la petición que nos fue remitida, debemos indicar el alcance que tiene este pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante, cuando lo que se nos solicita es externar un criterio jurídico en relación con proyectos de ley.

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes.  Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la tarea promulgadora de leyes que desarrolla dicho Poder de la República, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige. Sin embargo, con el fin de colaborar con esa Honorable Comisión, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que, por lo anteriormente señalado, este pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

Aclarado lo anterior, procederemos a analizar el proyecto de ley consultado.

 

III.- CRITERIO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

A.- Generalidades.

1.- Breves antecedentes históricos y de derecho comparado.

Sin pretender hacer un estudio exhaustivo de Derecho comparado, nuestra Oficina, al analizar normativa a nivel internacional, ha identificado tres modalidades (escogidas con propósitos ilustrativos) que existieron y existen para castigar el ocultamiento de la identidad por parte del sujeto activo en una conducta típica.

 La primera modalidad que se va a comentar es la implementación normativa del ocultamiento de la identidad como un fenómeno histórico, con el que se identificaba un grupo contracultural; esta tipología se nos presenta originalmente en la respuesta estatal a las conductas racistas y antisociales del grupo “Ku Klux Klan”, quienes a mediados del siglo 19 (básicamente exmilitares de la guerra civil), identificados con los ideales esclavistas sureños, sembraron el terror en los estados del Sur de los Estados Unidos, masacrando y humillando a personas de raza negra, sin ningún reparo etario o de género. Como un rasgo característico de esta agrupación de ideología supremacista, era el uso de capuchas blancas que cubrían completamente sus rostros y el cuerpo.[2] 

Precisamente para combatir este tipo de actividades, se promulgó el decreto “Civil Rights Act of 1871”  (conocida también como “Ku Klux Klan” act of 1871),[3] que en lo que nos interesa como aporte, dicho texto en su sección segunda indica:

"(…) ir disfrazado por la vía pública o en las instalaciones de otro con el propósito, directa o indirectamente, de privar a cualquier persona o cualquier clase de personas de la equitativa protección de la ley, o de equitativos privilegios o inmunidades bajo la ley, o con propósito de prevenir o impedir a las autoridades de cualquier estado de proveer o asegurar a toda persona dentro de dicho estado la equitativa protección de la ley.” [4]

  La segunda modalidad presente en nuestro estudio, es el uso del disfraz como un agravante general de conductas típicas, donde tomamos como ejemplo el Código Penal Español (Ley Orgánica 10/95 del 23 de noviembre de 1995), que incluye el ocultamiento del rostro como uno de los aspectos modales que configura una agravante general de todas las conductas, en las que concurra en su ejecución el uso del disfraz. Hay que hacer la salvedad que España cuenta con un elenco de supuestos jurídicos denominados doctrinariamente como agravantes genéricas o generales, cuya ubicación se halla en la parte general del Ordenamiento represivo español, bajo el título “De las circunstancias que agravan la responsabilidad penal”, supuestos que están desarrollados en el artículo 22 ídem, siendo de interés el que se ubica en el inciso b).

La forma en que se aplican las agravantes generales en dicho ordenamiento, consiste en agudizar cualquier conducta que sea cometida por el sujeto activo que encaje dentro de las modalidades ahí especificadas.

Finalmente, otra modalidad de tipificación del ocultamiento de la identidad de los sujetos activos, es cuando se implementa como agravante de un tipo base. Un ejemplo de esta situación se presenta en la legislación canadiense, que ha modificado la parte especial de su normativa represiva para aumentar la pena de un delito determinado, precisamente mediante la promulgación de la ley denominada “Bill C-309” (conocida como Preventing persons from concealing their identity during riots and unlawful assemblies Act), aprobada el 19 de junio de 2013. Lo anterior, se debe interpretar como una modalidad reactiva por parte del Estado canadiense para procurar la identificación de individuos en protestas de cualquier índole, que podrían devenir en violentas.

A continuación, se transcribe en lo conducente lo que la citada reforma indica:

“66. Cada persona que cometa una ofensa bajo la subsección 1- apartado 65- mientras utilice una máscara o disfraz para ocultar su identidad sin ninguna causa legal que lo justifique es culpable de delito y de una pena de prisión que no supere los 10 años” [5]

El artículo citado, completa su supuesto de hecho con la norma ubicada bajo la subsección 1) ídem, que sin hacer mayor referencia a la misma, sanciona la participación en disturbios, con una pena no mayor de 3 años,[6] por lo que se puede decir que el legislador canadiense optó por agravar la pena en casi un 80% sobre toda aquella persona que participe en disturbios, bajo la modalidad del encubrimiento de rostro.

 

2.- Posturas doctrinarias.

La doctrina no siempre es pacífica ni concordante en todos los aspectos, y el tema que nos ocupa no podía ser la excepción. Aun y cuando existen algunas divergencias de enfoque, el tema del uso del disfraz es totalmente aceptado y válido por las corrientes de doctrina de las cuales se abastece nuestro ordenamiento jurídico.

Previo a analizar algunas posturas dogmáticas en la materia, es preponderante partir de una definición de disfraz que nos sirva para ahondar sobre las conductas divergentes realizadas mediante la utilización de dicho aditamento, por parte del sujeto activo.

Para dicho propósito, nos valdremos del concepto sostenido por el autor Luis RODRIGUEZ RAMOS:

“Cualquier ocultación o desfiguración del rostro o facciones, de la apariencia exterior o de la indumentaria habitual del sujeto activo, constituye disfraz, siendo la ratio essendi de la agravación, en unas ocasiones las mayores facilidades comisivas al poderse aproximar al ofendido sin despertar sospechas o recelos logrando su desprevenimiento y, en otras, las más, al haber conseguido el culpable no ser reconocido e identificado, es decir, «bien una mayor facilidad en la ejecución bien una más segura impunidad, siendo la primera finalidad pretendida en las menos de las veces y en las más de las ocasiones la segunda.” [7]

Tomando como referencia lo indicado por el citado tratadista, el disfraz u ocultamiento del rostro como agravante de conductas punibles, surge con motivo de dos móviles muy diferenciables, pero no por eso incompatibles. El primero, promover una mayor vulnerabilidad de la víctima al darle menos capacidad de reacción ante un ataque del sujeto activo que oculta su identidad o bien, que el disfraz no levante sospechas y el segundo, el ocultamiento de la identidad con la intención de garantizar una ejecución delictiva impune.

Existen autores que han dado sus aportes sobre ambas posturas; con respecto a la primera, el Dr. MUÑOZ CONDE en sus postulados hace un símil entre la alevosía y el ocultamiento del rostro para la comisión de delitos, al considerar que infracciones penales cometidas bajo esa modalidad tienden a mermar la capacidad de reacción del sujeto pasivo ante la actuación del sujeto activo.

Sobre dicho particular indica:

 “El paradigma de lo primero es la circunstancia de alevosía, en la que el art. 22, 1ª reproduce la redacción del Código penal anterior al entenderla aplicable sólo a «delitos contra las personas», clasificación que ya no existe en el Código penal vigente… En tanto suponga un medio interpuesto por el autor para facilitar la ejecución, la utilización de disfraz presenta también un fondo alevoso.” [8]

Por su parte, otros autores propugnan que la razón de ser de la agravante del ocultamiento del rostro, es siempre bajo la condición de procurar la impunidad del sujeto activo.

En ese sentido, manifiesta MIR PUIG:

“El disfraz (art. 22, 2ª) puede verse como una circunstancia que eleva la intensidad de la prohibición (del injusto penal) por cuanto facilita la impunidad y, con su esperanza, una decisión de delinquir que de otro modo, por miedo al descubrimiento y al castigo, tal vez no se adoptaría. Resultan, así, un medio que favorece la lesión de bienes jurídicos. Sabido es que la confianza en que podrá evadirse la acción de la Justicia constituye un factor criminológico de primer orden. Que el disfraz tiene este fundamento es bastante evidente.”[9]

            Sobre este mismo tópico, el tratadista hispano-argentino BACIGALUPO ZAPATER coincide sobre el aspecto de la dificultad de identificación, aunque considera que por ser los actos de autoencubrimiento impunes, las razones para considerar dicha acción como una agravante son “oscuras”:

“El enmascaramiento, por lo general en casos de robo, mas que facilitar la ejecución del delito, dificulta la identificación del autor y, por tanto, su persecución y punibilidad (…). Sin embargo, por regla, en el derecho penal los actos de autoencubrimiento suelen ser considerados no punibles. Las razones que mantiene esta circunstancia como agravante, son por lo tanto, oscuras, aunque en forma provisional se puede considerar que se trata de una circunstancia que agrava el delito porque favorece su comisión” [10] (la negrita no es del original).

En el tema de las agravantes de los tipos penales, es menester indicar que la doctrina –al menos la española- las clasifica en agravantes de tipo objetivas y subjetivas. Esta clasificación la establece con claridad el tratadista Santiago MIR PUIG al indicar sobre estas:

“1. Circunstancias objetivas. A) Denotan mayor peligrosidad del hecho: a) por la especial facilidad de comisión determinada por los medios (alevosía) o por los sujetos (abuso de superioridad, de confianza o del carácter público); b) por la especial facilidad de impunidad (disfraz); c) por ambas razones (lugar, tiempo o auxilio de otras personas). B) Suponen un ataque más extenso (ensañamiento).

2. Circunstancias subjetivas A) Indican una motivación particularmente indeseable (precio, motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación). B) Revela en el sujeto una actitud más contraria al Derecho: reincidencia.” [11] (lo destacado es nuestro).

            Para el análisis que nos compete, se deja muy en claro que el uso del disfraz corresponde a un aspecto modal que puede sancionarse mediante la normativa penal, y que hay un deslinde entre el derecho penal de acto y el derecho penal de autor, quedando por completo descartado que dicha regulación sancione características personales del sujeto activo, ya que su concepción doctrinaria la encajona como un agravante de tipo objetivo.

Para concluir este acápite de aportes doctrinarios, es menester acotar los elementos que el Dr. GARCÍA PLANAS considera elementales para ser valorados por parte de los Tribunales, y que siempre deben estar presentes:

“A- Uno de carácter cronológico; es decir, que se dé en el momento de la ejecución del delito.

B- De carácter objetivo; es decir que sea eficaz de tal forma que durante la ejecución del hecho criminal el sujeto no pueda ser reconocido.

C- De carácter subjetivo; o sea el propósito de portar disfraz, sea para la mayor facilidad de la ejecución del delito o para lograr su impunidad.” [12]

 

B.- Observaciones puntuales al proyecto de ley.

Luego de mencionados algunos antecedentes relevantes para el objeto de estudio del presente proyecto de Ley, las observaciones de la Procuraduría General van dirigidas específicamente a 4 tópicos sobre los cuales nos referiremos de seguido:

 

1.                  El ocultamiento del rostro tipificado como un aspecto modal del tipo penal.   

No es la primera vez que se crean tipos penales con elementos objetivos que, en su ejecución, sancionan conductas que procuran la impunidad. Un ejemplo de este tipo de conductas está reflejado en el delito de contrabando agravado del artículo 212 inciso b)[13] de la Ley General de Aduanas, en cuyo supuesto de hecho sanciona al sujeto activo que modifica compartimientos de un medio de transporte con el propósito de ingresar mercancías, eludiendo el control aduanero.

A nivel doctrinario se ha estudiado que ciertos tipos penales, para que se configure la tipicidad de la conducta, se requiere, además de medios o aspectos modales (en estos supuestos de hecho no basta con solo la realización del verbo rector por parte del sujeto activo), que la acción típica debe verse acompañada por un medio empleado o una modalidad para cumplir el encuadre fáctico de la norma.

El autor BACIGALUPO ZAPATER sobre este tema indica:

“También pertenecen al tipo objetivo las referencias a los medios (instrumentos) utilizados por el autor para la comisión del delito. En estos casos la sola lesión del bien jurídico por el comportamiento del autor no fundamenta la adecuación típica: se requiere que la agresión haya sido emprendida con medios determinados.” [14]

En un sentido similar, pero en referencia a los delitos de medios determinados, el autor MIR PUIG dice: “… en los delitos de medios determinados la descripción legal acota expresamente las modalidades que puede revestir la manifestación de voluntad (ej.: el robo con fuerza en las cosas supone el empleo de una de las formas de fuerza previstas en el art. 238 CP)” [15]

De lo indicado, se puede concluir que tanto el ejemplo transcrito de la Ley General de Aduanas como el artículo 1° del proyecto de Ley en análisis, son tipos penales que tienen en común el agravamiento de una conducta dirigida a lograr la impunidad de quien la comete, sancionando un aspecto modal que el mismo sujeto activo realiza con conocimiento y voluntad, para conseguir el éxito de su iter criminis. Esto nos permite aseverar que –prima facie- la propuesta legislativa cumple a cabalidad la correcta formulación de los tipos penales, al menos en este aspecto.

 

2.        El deber de investigación del Ministerio Público y el principio de inocencia. ¿Podría constituir el agravamiento de la pena por el uso del ocultamiento del rostro, una lesión al principio de defensa material?

Como bien es sabido, el impulso de la investigación le corresponde al Ministerio Público, según los artículos 62 y siguientes del Código Procesal Penal. Dicho texto legislativo debe concatenarse con el principio de inocencia del artículo 9° ídem, permitiendo realizar la siguiente interpretación: el Ministerio Público, como sujeto preponderante en la investigación penal, en ejercicio de sus competencias legales, es el ente encargado de derribar el estado de inocencia de todos los sujetos investigados. Partir de este supuesto, indica que la culpabilidad del sujeto activo debe ser demostrada y no le corresponde al imputado probar su inocencia.

Reforzando ese criterio, es importante analizar lo que indicó la Sala Constitucional en el voto N° 525-1993 de las 14:24 horas del 03 de febrero de 1993, al evacuar una consulta judicial de constitucionalidad con respecto al derogado artículo 328 del Código Penal (abandono del lugar del accidente), donde se deja muy en claro que el encartado no debe colaborar con la investigación del Ministerio Público:

“En efecto, se tipifica aquí la falta de colaboración del imputado en la averiguación de la verdad, lo que es incompatible con un proceso penal acusatorio, en perjuicio de la "necesaria demostración de culpabilidad" exigida por el artículo 39 de la Constitución Política… Lleva razón la Procuraduría General de la República al estimar infringido el principio de inocencia: es tarea del Ministerio Público el ejercicio de la acción penal pública, y de los órganos jurisdiccionales el fallar conforme a derecho al cabo de un debido proceso sin que el encartado deba colaborar en el descubrimiento de la verdad de los hechos.”

En este tema, la jurisprudencia ha sido muy categórica en indicar que la carga de la prueba le corresponde al Estado, representado por el Ministerio Público, considerando las funciones conferidas por el Código de rito y su Ley Orgánica. Un antecedente jurisprudencial, atinente al tema que nos convoca en la presente opinión, referido a la identificación de los procesados, lo observamos en una resolución de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, N° 1298-2015 de las 09:34 horas del 16 de octubre de 2015, en donde se indicó:

“Esto es importante porque finalmente la carga de probar la identificación de una persona perseguida penalmente, es competencia del Estado persecutor y, el mismo artículo en el párrafo segundo, establece que, la simple falta a la verdad –sin más-, tiene sólo consecuencias procesales. Ese voto explica de forma clara que: “La interpretación que puede hacerse de la relación de los artículos 83 y 94 del Código Procesal Penal vigente, arroja como resultado que, si bien al ser identificada la persona objeto de persecución penal está obligada a dar sus datos de identidad, la consecuencia de que no los dé o simplemente provoque dudas en la autoridad judicial sobre su veracidad, tiene única y exclusivamente consecuencias de orden procesal, contempladas en esas mismas normas, cuáles serían acudir a otras instancias (Registro Civil) o a otros métodos que puedan asegurar la identificación de esa persona, aún en contra de la voluntad del acusado. En esta temática, es necesario concluir que la carga de probar la identificación de una persona perseguida penalmente es en última instancia tarea que compete al Estado persecutor y la simple falta a la verdad, tiene sólo consecuencias procesales”.

Es relevante destacar, a partir de la cita aportada, que la etapa de investigación del proceso penal nace luego de la notitia criminis; en otras palabras, cuando ya inician las labores investigativas del Ministerio Público.

De lo anterior, surge la siguiente interrogante: ¿en qué momento inicia la defensa material de un encartado?

Según el Código Procesal Penal en el artículo 81, la categoría de imputado se adquiere cuando un ciudadano es señalado como “posible autor de un hecho punible o partícipe en él”, dentro del marco de una investigación.

Como bien es sabido, en aplicación de los fundamentos del derecho penal democrático, los actos preparatorios no son punibles, salvo una tipificación en contrario que sancione delitos de peligro abstracto o concreto, pero ese no es el tema a abordar en la presente opinión. Lo que nos interesa sobre los actos preparatorios, como lo es el uso de dispositivos de ocultamiento de un sujeto activo ante una determinada conducta para procurar su impunidad es, si desde la ejecución, ya existe la posibilidad del encartado de ejercer su defensa material.[16]

Para dar respuesta a esta interrogante, vamos a partir de lo que consideran nuestros Tribunales como la defensa y con más énfasis la defensa material. La propia Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia en la resolución N° 1804-2009 de las 10:08 horas del 18 de diciembre del 2009 dijo:

“III.- Debemos partir que toda persona sometida a un proceso, tiene el derecho de defenderse de los cargos que se le atribuyen.  El derecho de defensa se compone por una parte de la defensa material, que es aquella en virtud de la cual ha de permitirse al encartado a ser oído, a formular preguntas, a declarar en el proceso, etc., y la defensa técnica, conforme a la cual el imputado debe ser asistido por un defensor letrado, es decir, por un abogado que, con su conocimiento de las leyes y del proceso, refuerce plena y eficazmente, la defensa que materialmente efectúa el imputado; profesional de su confianza o proporcionado gratuitamente por el Estado, en caso de no contar con medios económicos para contratar uno.” (lo destacado es nuestro).

Basados en el extracto jurisprudencial acotado, se puede inferir que el derecho de defensa material del encartado nace a la vida jurídica luego de que se da la conducta típica, no antes, y en ese sentido la misma Sala de Casación hace énfasis en que la defensa material surge en el momento en que un ciudadano está sometido a un proceso penal.

            El desarrollo planteado permite concluir, sin lugar a dudas, que lo propuesto por el fondo del proyecto no afecta el derecho de defensa material ni el principio de inocencia del eventual encartado que delinca ocultando su identidad o su modalidad tentada; por ende, no se vislumbra ningún roce de constitucionalidad en este aspecto. Lo anterior, porque la condición de encartado se adquiere luego del hecho punible y/o su modalidad tentada en delitos de resultado, no antes.

En virtud de lo anterior, esta Oficina concluye que el proyecto de ley en estudio no afecta el derecho de defensa material del sujeto activo que actúe bajo el agravante del ocultamiento de rostro, ya que el texto propuesto regula un aspecto modal en la configuración típica que se da durante su camino delictivo.

 

3.      Sobre la estructura de la reforma legislativa.

El legislador y la legisladora proponentes del proyecto de ley que se estudia, buscan utilizar una fórmula que no es extraña para el derecho penal costarricense, como lo es al agravamiento de la conducta en el mismo tipo penal, sobre lo cual no tenemos ningún comentario. Lo que sí merece un análisis es la forma en que se van a incorporar dichas modificaciones en el ordenamiento jurídico, específicamente, el artículo 1° de la propuesta legislativa el cual se transcribe de seguido:

“ARTÍCULO 1- Las penas de los delitos de "Hurto Simple" (artículo 208), “Robo simple” (artículo 212), "Daños" (artículo 228), “Entorpecimiento de Servicios Públicos” (artículo 263), “Atentado” (311) y “Resistencia” (312), todos del Código Penal, Ley N.° 4573, de 04 mayo de 1970, se aumentarán en un tercio en sus respectivos extremos, cuando la conducta se ejecutare utilizando capuchas, máscaras o cualquier otro medio para ocultar o disfrazar la identidad.”

No todas las conductas humanas que se consideren delictivas y que merezcan un castigo deben estar en el Código Penal, ya que es evidente que nuestro ordenamiento está cargado de disposiciones normativas punitivas y no están dentro de aquel articulado. En atención a ello, consideramos y sugerimos que, para un mayor orden de la normativa penal, en busca de la seguridad jurídica y el respeto del principio de tipicidad, es preferible adicionar al texto del Código Penal de cada uno de los artículos indicados en la reforma la frase: “… se aumentará en un tercio en sus respectivos extremos, cuando la conducta se ejecutare utilizando capuchas, máscaras o cualquier otro medio para ocultar o disfrazar la identidad”, y no acudir al trámite propuesto en la reforma de incluir modificaciones –sobre todo de aumento de penas- que podrían tener alguna incidencia en la constitucionalidad de aquellas (tal y como de seguido se desarrollará), y que se hagan en una normativa fuera del citado Código.

La Sala Constitucional en su insigne voto N°1876-1990 de las 16 horas del 19 de diciembre del 1990, indicó con respecto a las normas penales en blanco y su tipicidad:

“Es criterio de la Sala que esa técnica no se aparta del marco constitucional de división de Poderes, siempre que el Ejecutivo se mantenga dentro del marco propio de sus atribuciones constitucionales y que la ley que remite establezca con suficiente claridad los presupuestos de la punibilidad, así como la clase y extensión de la pena.” (lo subrayado es suplido).

Sobre la anterior cita de jurisprudencia constitucional, rescatemos algunos aspectos de relevancia:

a.- al hablar de los presupuestos de punibilidad, es incuestionable que es un término completamente equiparable a los supuestos de hecho, parte elemental del injusto penal. En un ejercicio por traer a valor presente tan importante resolución, con la intención de aplicar sus postulados al artículo 1° del proyecto en estudio, en la forma que ésta está redactada la reforma, los tipos penales que se verán afectados no tendrían dentro de su estructura básica la inclusión de los nuevos verbos y aspectos modales que inciden en su penalidad.

b.- el artículo 1° del proyecto de comentario no es una norma penal en blanco, precisamente porque carece de los presupuestos de punibilidad comentados.

Lo recientemente narrado y que está contenido en la reforma que nos ocupa, contradice los preceptos destacados por la Sala Constitucional en el otro emblemático voto N° 1877-1990 de las 16:02 horas del 19 de diciembre de 1990:

“La función de garantía de la ley penal exige que los tipos sean redactados con la mayor claridad posible, para que tanto su contenido como sus límites puedan deducirse del texto lo más exactamente posible. Ya en voto 1876-90 de las dieciséis horas de hoy, de esta Sala se indicó que el principio de legalidad exige, para que la ciudadanía pueda tener conocimiento sobre si sus acciones constituyen o no delito, que las normas penales estén estructuradas con precisión y claridad….La tipicidad exige, como quedó dicho, que las conductas delictivas sean acuñadas en tipos, estos a su vez tienen una estructura básica, con sujeto activo y verbo activo, estructura que puede lograrse con la relación de uno o varios artículos de ley o reglamento, pero es necesario que esté presente para que exista tipo.” (los subrayados son suplidos).

Como se acotó en el apartado precedente denominado antecedentes doctrinarios, en palabras de GARCIA PLANAS, se traen nuevamente sus postulados en cuanto al elemento subjetivo que se emplea en el derecho comparado para la aplicación de estos agravantes, en lo que respecta a que el sujeto activo debe tener conocimiento del agravante en que incurre al realizar la conducta típica. Al estar ubicadas todas las conductas que agravan los tipos bases en forma autónoma en una ley especial, sin modificar el texto de los artículos que afecta, en caso de que concurra la agravante que se pretende implementar en este proyecto de ley no se podría decir categóricamente que el sujeto activo actúa con el conocimiento de la ilicitud de sus actos y la voluntad de realizarlos, elementos requeridos para la configuración del aspecto subjetivo (dolo) de incurrir en la conducta agravada.

Tampoco se puede valorar como un elemento objetivo normativo y menos se respetaría la tipicidad, invocando que es una norma penal en blanco, ya que, de la lectura de los tipos principales, no se desprende que se deba consultar otro texto. Por lo que consideramos que sería una norma penal incompleta y, por ende, los agravantes que se proponen devendrían en atípicos e inconstitucionales.

Con este comentario no se pretende indicar que regular el ocultamiento del rostro no se pueda tipificar, sino que señalamos enfáticamente que la forma en que se está implementando la reforma en estudio, contribuiría a que las normas penales que se agravan no tenga los elementos mínimos de estructura avalados constitucionalmente y requeridos para la validez del tipo penal, porque el supuesto de hecho del agravante quedaría incompleto por estar en otro cuerpo normativo. En otras palabras, básicamente se está haciendo solamente la mención de una punibilidad agravada (se advierte el aumento de la pena) y aspectos modales a unas normas del Código Penal, pero fuera de este texto normativo, lo cual devendría en su posible inconstitucionalidad.

En otro tema relacionado con la estructura del artículo primero de la reforma, llama la atención que ésta incide en tipos penales que ya se encuentran en el Código Penal, por lo que no halla nuestra Oficina cuál es el parámetro para solo agravar las conductas simples, en lugar de incluir los supuestos de hecho que son objeto de la presente propuesta legislativa dentro de las conductas que se tipifican como agravadas, ya que desde la misma exposición que hacen los proponentes, es palpable que el ocultamiento del rostro para cometer una conducta típica tiene un reproche mucho mayor y que afecta los bienes jurídicos que se pretende proteger con este proyecto de ley.

De no valorarse lo indicado, podrían presentarse supuestos donde exista un choque normativo, en donde una conducta agravada no reformada por este proyecto, tendría una sanción incluso inferior que el delito simple, con el aumento de penalidad previsto.

Por último, nuestra Oficina ha observado que la propuesta legislativa agrava la pena por el ocultamiento de la identidad del sujeto activo sólo a delitos que afectan ciertos bienes jurídicos del catálogo de nuestro Código Represivo, tales como: delitos contra la propiedad, delitos contra los medios de transporte y de comunicaciones, y delitos contra la autoridad pública. No es para nada descartable que otras conductas típicas que protegen otros bienes jurídicos, si fueran realizadas bajo la modalidad del ocultamiento del rostro tendrían un reproche igual o mayor, como por ejemplo las lesiones graves o gravísimas que se encuentran en el apartado de delitos contra la vida. Otro ejemplo serían los abusos sexuales o violaciones cuyo sujeto activo se valga del ocultamiento de su identidad, comportamiento que incide en los delitos sexuales.

Para evitar esa ponderación no justificada de bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico penal y su respuesta legislativa segmentada, consideramos que se podría implementar en nuestro Código Represivo una fórmula similar a la del Código Penal Español, incorporando a la parte general un modelo de agravantes de tipo genéricas. De esta forma, la agravante del ocultamiento del rostro sería aplicable a todos los tipos penales donde concurra en su ejecución y no se generaría una diferencia no justificada, desde la perspectiva del reproche que provoca este aspecto modal, en función de la diversidad de bienes jurídicos tutelados. Inclusive, permitiría realizar un ejercicio de agrupar en un solo artículo las agravantes más presentes en nuestra normativa represiva.

 

4. La exigencia del uso de mascarillas (cubre bocas) provocada por la pandemia del SARS-COV-2 (COVID-19).

Un tema no menos importante y que deben tomar en cuenta los legisladores, es la situación actual con la pandemia del Covid-19 y los protocolos sanitarios que ello conlleva. Como es de conocimiento general, actualmente está en vigencia el Decreto Ejecutivo 42.603-S, publicado en el Alcance N° 236 a La Gaceta N° 224 de 7 de setiembre del 2020 (que reforma parcialmente el Decreto Ejecutivo número 42.421-S del 26 de junio de 2020), el cual hace obligatorio el uso de mascarilla para las personas que accedan a establecimientos con permiso sanitario de funcionamiento y a las usuarias del transporte público remunerado.[17]

Dada la coyuntura actual del país, valoramos que esta iniciativa legal (que fue presentada el 5 de febrero del año 2020, antes del inicio de la declaratoria de pandemia en nuestro país), de ser aprobada, permite cuestionarnos sobre su aplicabilidad. Asimismo, preguntarnos si estas agravantes propuestas quedarían en desuso ante cualquier situación análoga de conmoción nacional que se pueda suscitar a futuro, similar a la que acontece con el SARS-COV-2 y que obligase al uso de la mascarilla.

Lo anterior, porque se podría presentar un supuesto hipotético donde un sujeto activo utilice una mascarilla en la ejecución de una conducta de las que se pretenden implementar en la ley y no necesariamente, se pueda aseverar que dicho uso sea con el conocimiento y la voluntad de realizar los verbos típicos en su condición agravada, ya que nada impide que un infractor activo, por más desviado que sea su comportamiento, esté usando la mascarilla sanitaria velando por su salud, sin que en ese momento esté procurando dificultar o entorpecer su identificación. O bien, como tesis defensiva, podría enarbolarse la postura de que coyunturalmente el uso de la mascarilla con propósitos sanitarios, coincidió con la comisión del delito, lo que favorecería –por duda- al encartado. Ante este escenario, le corresponderá a los Tribunales y al Ministerio Público realizar un análisis casuístico para valorar si se cumplen los elementos objetivos y subjetivos de las causas de justificación del ejercicio de un derecho o cumplimiento de un deber legal, ambas contempladas en el Código Penal en el numeral 25.

En este sentido, sobre estos aspectos casuísticos y jurídicos que pueden incidir en la comisión de un delito por parte del sujeto activo que hace uso de la mascarilla, durante la actual época de pandemia del Covid-19, el autor Fernández de Páiz, Letrado del Consejo General del Poder Judicial de España, en su artículo “La mascarilla ¿agravante de disfraz?” [18], refiere lo siguiente:

“Por lo tanto, el elemento subjetivo del uso del disfraz (mascarilla) deberá ir precedida por la voluntad del autor de querer cometer el delito mediante su uso, ya para facilitar la ejecución, ya para procurar su impunidad.

Pero ello no significa que siempre que se use la mascarilla deberá apreciarse la agravante, pues si ahora mismo es obligado el uso de la mascarilla por la correspondiente Orden Ministerial, y el ánimo de cometer el delito surge cuando se está haciendo uso de ella y con el rostro cubierta por ser su uso lógico y obligado por la presente crisis sanitaria (no se puede garantizar la distancia de dos metros de separación entre personas) lo hará inaplicable.

Un ejemplo de ello será el caso de la persona que va al supermercado a comprar determinados productos. Sale de su casa con el propósito de hacer la compra y a la vez hace uso de la mascarilla para cumplir con las normas administrativas. Sin embargo, durante su compra y usando la mascarilla (recordemos que es muy difícil garantizar dos metros de distancia en algunos comercios), se le ocurre esconder entre sus ropas algún producto y tras pagar todos los productos se le descubre aquel escondido. ¿Se le aplicará la agravante de disfraz en este delito (leve) de hurto?

Desde nuestro punto de vista, no podrá aplicársele dicha agravante pues dicha voluntad de su uso no estaba preordenada para la comisión del delito. Se ha visto amparada en ella, pero no por su propia voluntad sino por una obligación superior de otra norma que le exhortaba a su uso.[19] (lo destacado es suplido).

            En igual sentido informa el diario digital español “El Confidencial”, en su pasada edición del 27 de abril de 2021[20]:         

 

“Desde que son obligatorias, ocultar el rostro tras ellas en un atraco no es suficiente para aplicar la agravante de disfraz

No obstante, el Supremo explica que, una vez las mascarillas se convirtieron en obligatorias para evitar la propagación del coronavirus, ocultar el rostro tras ellas si se usan en un atraco no es suficiente por sí mismo para aplicar la agravante de disfraz…  En otras palabras: llevarla, desde que es obligatoria, no es suficiente para agravar el delito.” (lo resaltado nos pertenece).

 

De lo indicado, se puede aseverar que no se puede aplicar una fórmula jurídica infalible para la concurrencia del encubrimiento del rostro del sujeto activo, ante la coyuntura actual de la pandemia del Covid-19 y el uso obligatorio de una mascarilla quirúrgica o similar, sino que, cada análisis de cada cuadro fáctico debe obedecer a un estudio pormenorizado de los elementos objetivos, subjetivos y cronológicos, ya sea para la aplicación de la agravante del cubrimiento del rostro -en caso de que se apruebe la presente propuesta legislativa- o, en su defecto, una causa de justificación de las tipificadas en el artículo 25 del Código represivo.

 

III.- CONCLUSIONES

Luego del análisis de los aspectos jurídicos que fueron sometidos al escrutinio de la Procuraduría General, se puede concluir que:

a.       No hay ninguna inconstitucionalidad en regular que una conducta sea agravada por un aspecto modal, como lo es el ocultamiento del rostro en la comisión de los delitos cuya pena se pretende incrementar, con la reforma por medio de la utilización del artículo 1°.

b.      Consideramos que debe reformularse la forma en que se pretende incorporar la reforma al Ordenamiento Jurídico (propiamente al Código Penal), ya que esta propuesta legislativa incluye verbos y modalidades que tienen que formar parte del cuerpo normativo que afecta. Al analizar la estructura que se pretende implementar con el artículo 1° del proyecto de ley, se debe valorar el modo en que se van a agravar las penas de los delitos citados, ya que se dejarían incompletos los tipos penales porque los verbos rectores y aspectos modales de la conducta agravada, elementos esenciales que deben ser parte del supuesto de hecho, estarían en otro cuerpo normativo diferente al que desarrolla el injusto penal.

c.       Los legisladores deben valorar la forma en que se agrava el tipo base de los delitos contenidos en el artículo 1° de la iniciativa legislativa en estudio, debido a que en la exposición de motivos se deja en claro que todas estas acciones realizadas mediante el ocultamiento del rostro poseen en común un reproche mayor a su conducta básica, de ahí que consideramos que el aspecto modal del ocultamiento de rostro debe incluirse también en los tipos agravados correspondientes.

d.      Es importante que los legisladores proponentes analicen que el ocultamiento del rostro del sujeto activo de una conducta típica, acertadamente representa un reproche mayor en los delitos donde se pretende agravar su pena con la propuesta legislativa de comentario, pero como se explicó supra, hay otras delincuencias de mayor calado y entidad lesiva que también deberían ser afectadas por la concurrencia de esa agravante, y cuya penalidad no se está viendo incrementada por el proyecto.

e.       Con respecto a la inclusión del artículo 263 ter en el Código Penal, no se tiene ningún comentario a la luz del Derecho Constitucional, ya que consideramos que es una norma válida para su aplicación e implementación en el Código Represivo.

f.        Se hace ver a los diputados y las diputadas proponentes, lo complejo que es aplicar la normativa que se pretende implementar mediante el presente proyecto de ley debido al tema de la pandemia originada por el Covid-19, cuyos efectos se viven actualmente y que como medida para su mitigación, las Autoridades de Salud exigen el uso obligatorio de mascarillas (cubrebocas) por parte de las personas que accedan a establecimientos con permiso sanitario de funcionamiento y usuarias del transporte público remunerado –entre otras-, lo que dificultaría la individualización de un posible imputado en el marco de una investigación penal, si este decidiera hacer uso de un implemento como la mascarilla para delinquir. Por ende, en caso de aprobarse esta iniciativa legislativa, los operadores del derecho van a tener que echar mano no sólo de la parte general de nuestro Código Represivo, sino también de los aspectos fácticos del delito, para valorar en qué supuestos sería aplicable este agravamiento de la pena por el ocultamiento del rostro.

De esta manera, dejamos evacuado el criterio jurídico solicitado.

 

 

 

 

Lic. José Enrique Castro Marín                            Lic. José Pablo Rodríguez Lobo

    Procurador Director                                              Abogado de la Procuraduría

 

JECM/JPRL/Viviana