08 de noviembre de 2021

PGR-C-307-2021

Señor

Marco Hidalgo Zúñiga

Gerente General

Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo

Estimado señor:

Con la aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio no. CGG-431-2021 de 25 de agosto de 2021, mediante el cual requiere nuestro criterio sobre varias preguntas relacionadas con las competencias de la Dirección de Urbanismo en materia de planificación urbana.

          I. Inadmisibilidad parcial de la consulta.

En múltiples ocasiones, esta Procuraduría ha analizado las limitaciones fijadas por los artículos 3° inciso b) y 4° y 5° de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) en el desempeño de la función consultiva.

En virtud de ese análisis, se han desarrollado tres requisitos mínimos de admisibilidad de las consultas: a) Que el objeto de la consulta sea planteado de forma clara y precisa y verse sobre temas jurídicos en genérico. Dentro de ese objeto no es posible incluir cuestionamientos sobre casos concretos, asuntos pendientes que deban ser resueltos por la Administración, la revisión de actos administrativos o decisiones concretas ya adoptadas, la revisión de informes o criterios legales, asuntos judiciales en trámite ni cuestionamientos sobre materias cuyo conocimiento sea competencia de otro órgano. b) Que se adjunte el criterio de la asesoría legal de la institución sobre todos los temas cuestionados y c) Que la consulta sea formulada por el jerarca administrativo de la institución. (Al respecto ver pronunciamientos nos. C-158-2008 de 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014, C-99-2016 de 29 de abril de 2016, C-377-2019 de 19 de diciembre de 2019, C-080-2020 de 4 de marzo de 2020, C-065-2021 de 4 de marzo de 2021).

En cuanto al primer requisito apuntado, hemos indicado que la consulta que se dirige a la Procuraduría debe plantearse en términos generales y abstractos, sin referirse a un caso concreto, a la situación particular de una persona determinada ni a una solicitud pendiente de resolver. Considerando que nuestros dictámenes son vinculantes, rendir un criterio sobre ese tipo de consultas implicaría trasladar a la Procuraduría la función propia de la administración activa de tomar decisiones concretas sobre asuntos específicos y situaciones concretas, y, por tanto, estaríamos desconociendo nuestra función meramente consultiva e invadiendo competencias que no nos corresponden. (Al respecto, véanse los pronunciamientos nos. C-194-1994 de 15 de diciembre de 1994, OJ-017-2002 de 1° de marzo de 2002, C-021-2006 de 20 de enero de 2006, C-026-2015 de 17 de febrero de 2015, C-042-2016 de 25 de febrero de 2016, C-143-2017 de 23 de junio de 2017, OJ-155-2018 de 23 de noviembre de 2018, C-023-2019 de 29 de enero de 2019, entre muchos otros).

Al respecto, hemos dispuesto que:

“Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa.  El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público.”  (C-194-1994 de 15 de diciembre de 1994, reiterado en OJ-005-1998 de 27 de enero de 1998, OJ-017-2002 de 1° de marzo de 2002, C-021-2006 de 20 de enero de 2006, C-026-2015 de 17 de febrero de 2015, C-042-2016 de 25 de febrero de 2016 y C-085-2016 de 25 de abril de 2016, entre muchos otros).

En esta ocasión, aunque los cuestionamientos que se plantean son dudas jurídicas generales y abstractas, lo cierto es que, la tercera pregunta formulada hace referencia a la forma de garantizar la aplicación de la “jurisprudencia señalada”, y, tal y como se explica en el criterio legal adjunto, lo que se requiere es determinar cómo debe proceder el Departamento de Urbanismo para coaccionar a las Municipalidades a acatar lo dispuesto en el dictamen de esta Procuraduría no. C-034-2021 de 11 de febrero de 2021.

Específicamente, se indica que el Departamento de Urbanismo emitió el oficio no. DU-038-02-2020 de 24 de febrero de 2021, en el cual comunicó a todas las Municipalidades y Concejos Municipales de Distrito lo indicado en el dictamen C-034-2021 sobre la imposibilidad jurídica de emitir reglamentos de desarrollo urbano de manera independiente, es decir, sin haberse aprobado un plan regulador, y, les instó “para que, en el plazo prudencial de 15 días hábiles, hasta tanto dicha normativa no esté amparada mediante un plan regulador vigente, deben tomarse las medidas correctivas y apegadas al ordenamiento jurídico en cuanto a la aplicación y publicación de los reglamentos de desarrollo urbano emitidos sin contar de previo con un plan regulador vigente.”  Y, puesto que se señala que algunas Municipalidades han hecho caso omiso, la duda que se pretende resolver es si, además de la comunicación ya efectuada, cuál otra acción puede ejecutar el Departamento de Urbanismo para obligar a las Municipalidades a cumplir lo señalado en el dictamen.

Con base en lo expuesto anteriormente, la Procuraduría no puede emitir su criterio sobre este aspecto, pues ello implicaría tomar una decisión administrativa sobre un caso concreto. Es decir, implicaría determinar la forma en la que el Departamento de Urbanismo debe proceder en una situación fáctica concreta, y, de tal forma, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde.

En consecuencia, la tercera pregunta formulada resulta inadmisible, y, por ello, emitimos nuestro criterio sobre los otros tres cuestionamientos, en el orden en el que fueron formulados.

          II. Respuestas puntuales a las preguntas admisibles.

1. ¿Cuáles gestiones administrativas, puede realizar el Departamento de Urbanismo del INVU para ejercer la potestad de garantizar el debido cumplimiento de las normas de planificación urbana, según lo ordena el Artículo 7 inciso 4) de la Ley de Planificación Urbana? ¿De qué manera deben ejercer dicha autoridad?

El artículo 7° inciso 4) de la Ley de Planificación Urbana establece:

“Artículo 7º.- Créase la Dirección de Urbanismo, adscrita al Departamento de Urbanismo del Instituto, encargada de:

(…)

4) Ejercer vigilancia y autoridad para el debido cumplimiento de las normas de interés nacional comprendidas en esta ley y en los reglamentos de desarrollo urbano.”

Esa disposición establece una función general a cargo del Departamento de Urbanismo de vigilar el debido cumplimiento de las normas de interés nacional comprendidas en la Ley de Planificación Urbana y en los reglamentos de desarrollo urbano. De tal forma, el Departamento está facultado para ejecutar todas aquellas acciones que permita el ordenamiento jurídico, tendientes a ejercer ese mandato general, como las enumeradas en el artículo 10 de esa misma Ley.

Concretamente, ese artículo dispone:

“Artículo 10.- Corresponden asimismo a la Dirección de Urbanismo, dentro de las funciones de control que le asigna el inciso 4) del artículo 7º, las siguientes:

1) Revisar y aprobar los planes reguladores y sus reglamentos, antes de su adopción por las municipalidades;

2) Examinar y visar, en forma ineludible, los planos correspondientes a proyectos de urbanización o de fraccionamiento para efectos de urbanización, previamente a su aprobación municipal;

3) Informar o denunciar a las corporaciones municipales, la comisión de infracciones graves a esta ley o al Plan Regulador Local, cometidas en el aprovechamiento de terrenos o en la factura de construcciones;

4) Ordenar la suspensión de aquella obra en que ha habido las infracciones contempladas en el inciso anterior cuando, después de transcurrido un término prudencial desde que formule la respectiva denuncia, no actúe la municipalidad como le corresponde, en el sentido de impedir o corregir la transgresión apuntada; y

5) Requerir el auxilio de las autoridades de policía para dar efectividad a las órdenes que expida, conforme al inciso anterior y, en general, para la mejor vigilancia en el control del desarrollo urbano.

Las autoridades requeridas estarán obligadas a prestar esa colaboración.”

2. ¿Debe el Departamento de Urbanismo del INVU, requerir de las autoridades policiales en caso de incumplimiento de las órdenes de suspensión que el mismo departamento expida, según lo establece el artículo 10 de la Ley de Planificación Urbana? En caso afirmativo, ¿bajo qué procedimiento debe solicitarse, ejecutarse y quién deberá emitirlas?

Los incisos 3) y 4) del artículo 10 antes transcrito, establecen que, después de que el Departamento de Urbanismo informe o denuncie ante una Municipalidad infracciones graves de la Ley de Planificación Urbana o del Plan Regulador en el aprovechamiento de terrenos o en el desarrollo de construcciones, y, transcurra un plazo prudencial sin que la Municipalidad impida o corrija la situación, puede ordenar la suspensión de la obra correspondiente.

Luego, si la orden girada no es cumplida por el destinatario, el inciso 5) prevé la posibilidad de que el Departamento de Urbanismo requiera el auxilio de las autoridades de policía para dar efectividad a lo ordenado. De tal forma, el Departamento puede recurrir a ese mecanismo cuando estime que resulta necesario para poder ejecutar una orden de suspensión girada conforme con la normativa indicada.

En ese sentido, debe tomarse en cuenta que el artículo 1° de la Ley Orgánica del Ministerio de Seguridad Pública (no. 5482 de 24 de diciembre de 1973) establece que una atribución de ese Ministerio es el resguardo de la seguridad, tranquilidad y el orden público en el país; y que la Ley General de Policía (no. 7410 de 26 de mayo de 1994), establece como funciones de la Fuerza Pública, “actuar según el principio de cooperación y auxilio recíprocos, en procura de la debida coordinación, de conformidad con las instancias y los órganos previstos al efecto.”  (artículo 8° inciso e) y, como competencia general, la vigilancia y seguridad ciudadana en todo el país (artículos 21 y 22).

Con base en esas disposiciones, hemos señalado que:

“Se reconoce, en consecuencia, una competencia genérica atribuida constitucional y legalmente a las fuerzas de policía, para establecer y mantener un orden público esencial para la convivencia de todos los habitantes del país, lo que incluye la protección a la ciudadanía.

Paralelo a esa competencia genérica asignada a las fuerzas de policía, tanto en el ámbito constitucional como legal, se establece una atribución de carácter auxiliar, que consiste en el deber de colaboración con otras entidades públicas…” (Dictamen no. C-025-2014 de 28 de enero de 2014).

Además, según el artículo 146 de la Ley General de la Administración Pública (no. 6227 de 2 de mayo de 1078), “la Administración tendrá potestad de ejecutar por sí, sin recurrir a los Tribunales, los actos administrativos eficaces, válidos o anulables, aún contra la voluntad o resistencia del obligado, sujeta a la responsabilidad que pudiera resultar.” Y que, uno de los mecanismos de ejecución de los actos administrativos previstos por el artículo 149 de esa misma Ley es el cumplimiento forzoso, para lo cual “la Administración obtendrá el concurso de la policía y podrá emplear la fuerza pública dentro de los límites de lo estrictamente necesario.” 

Con fundamento en esas normas, en otras oportunidades hemos señalado que la Administración Pública puede requerir el auxilio de la Fuerza Pública para ejecutar sus actos administrativos, cuando resulte necesario. (Véanse, por ejemplo, los dictámenes nos. C-390-2007 de 6 de noviembre de 2007, C-169-2012 de 03 de junio 2012, C-257-2014 de 19 de agosto de 2014, C-212-2018 de 29 de agosto de 2018).

Ahora bien, según el artículo 150 la Ley General de la Administración Pública, la ejecución de los actos administrativos no puede ser anterior a su debida comunicación, debe hacerse preceder de dos intimaciones consecutivas, salvo casos de urgencia, y, dichas intimaciones deben contener un requerimiento de cumplir, una clara definición y conminación del medio coercitivo aplicable que no podrá ser más de uno, y un plazo prudencial para cumplir. 

4. ¿Si se tienen la facultad de interponer denuncias, al amparo de lo regulado en el Artículo 37 en relación con el inciso 4), del Artículo 7 y los incisos 2), 3), 4) y 5), del Artículo 10, todos de la Ley de Planificación Urbana, lo anterior toda vez que se tiene conocimiento de visados de planos por parte de algunas municipalidades, en contravención a los reglamentos de desarrollo urbano?

El artículo 37 de la Ley de Planificación Urbana establece que “El funcionario municipal que autorice o responda por el visado de un plano, con violación evidente de los reglamentos de desarrollo urbano, se hará acreedor a la pena que señala el artículo 372 del Código Penal.”

          Sobre ese artículo, en el dictamen no. C-240-2000 de 29 de setiembre de 2000, señalamos que:

“El artículo 37 de la Ley de Planificación Urbana remite, en cuanto a la pena, no al tipo, al artículo 372 del Código Penal y de Policía de 22 de agosto de 1941, vigente al promulgarse la Ley de Planificación Urbana, pero ya derogado por el Código Penal actualmente vigente. La conducta punible la tipifica el numeral 37 de la Ley de Planificación Urbana, artículo que establece que "El funcionario municipal que autorice o responda por el visado de un plano, con violación evidente de los reglamentos de desarrollo urbano, se hace acreedor a la pena que establece el artículo 372 del Código Penal." Pero, al estar derogado el artículo al cual remitía el citado artículo 37 de la Ley de Panificación Urbana, en cuanto a la pena, la conducta así tipificada carece de sanción.

(…)

Ahora bien, y en relación con la eventual responsabilidad penal, no es necesario que una norma como el artículo 37 citado remita a una disposición donde se tipifique una conducta para que un funcionario que actúa en contraposición con lo que la normativa establece o incumpla los deberes que esta le señala, incurra en responsabilidad penal.

De modo tal que el visado de planos con violación de lo que los reglamentos de desarrollo urbano establecen, es una conducta que puede ubicarse en otros tipos penales, sobre todo en aquellos cuyo bien jurídico tutelado consiste en los deberes de la función pública. Un tal conducta podría encajar en el delito de prevaricato, sancionado por el artículo 358 del Código Penal, o en el delito de incumplimiento de deberes del artículo 332 ibídem, según como se de la conducta en el caso concreto, y siempre que la misma, además de típica, sea antijurídica y culpable.”

Además de los posibles vicios de nulidad que pueden tener los visados otorgados de manera irregular, en cuanto a la responsabilidad que éstos podrían generar, en el dictamen no. PGR-C-231-2021 de 13 de agosto de 2021, señalamos que el artículo 170.1 de la Ley General de la Administración Pública dispone que “ordenar la ejecución del acto absolutamente nulo producirá responsabilidad civil de la Administración, y civil, administrativa y eventualmente penal del servidor, si la ejecución llegare a tener lugar.” Y que, pueden resultar aplicables el régimen de responsabilidad de la administración (artículos 190-198), el de responsabilidad del servidor público ante terceros (artículos 199-2010) y el de responsabilidad disciplinaria del servidor (artículos 211-213), dispuestos en esa misma Ley.

A lo anterior, debe añadirse que el artículo 160 del Código Municipal señala que “el servidor municipal que incumpla o contravenga sus obligaciones o las disposiciones de esta ley o sus reglamentos, incurrirá en responsabilidad administrativa que será sancionada disciplinariamente, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que el mismo hecho pueda originar.”

Por su parte, el Departamento de Urbanismo, según lo dispuesto en el artículo 7° inciso 4) de la Ley de Planificación Urbana debe ejercer vigilancia y autoridad para el debido cumplimiento de las normas de interés nacional comprendidas en ella y en los reglamentos de desarrollo urbano. Por tanto, denunciar y comunicar a las autoridades respectivas el otorgamiento de visados que incumplan esa normativa para que determinen la procedencia de aplicar las responsabilidades que correspondan, son acciones englobadas dentro de aquella función general. Nótese que el artículo 10 inciso 3) de esa misma Ley establece la facultad de informar o denunciar a las Municipalidades la comisión de infracciones graves a la ley o al plan regulador. 

También, debe tomarse en cuenta que el artículo 281 del Código Procesal Penal establece que los funcionarios públicos están obligados a denunciar los delitos perseguibles de oficio que conozcan en el ejercicio de sus funciones, y que el artículo 9° del Reglamento a la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Decreto Ejecutivo no. 32333 de 12 de abril de 2005), dispone expresamente que “los funcionarios públicos tienen el deber de denunciar ante las autoridades competentes los actos presuntamente corruptos que se produzcan en la función pública, de los que tengan conocimiento.”

          De Usted, atentamente,

                                                                     Elizabeth León Rodríguez

                                                                     Procuradora