24 de noviembre de 2021

PGR-C-320 -2021

Señor

Roberto Jiménez Gómez

Regulador General

Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio n.° OF-0727-RG-2020, del 12 de agosto del 2020, en el que consulta: ¿Cuál es el mecanismo financiero, económico y legal para iniciar la gestión de regulación de un servicio público al cual no se le ha establecido canon de regulación, como es el caso de los servicios especiales de transporte remunerado de personas?

A su gestión acompaña el criterio legal de esa institución rendido mediante oficio OF-1548-DGAJR-2019, del 18 de diciembre de 2019, en el que con sustento en lo establecido por la Sala Constitucional en las resoluciones 846-2005 del 28 de enero del 2005 y 2236-2005 del 2 de marzo del 2005, por la Procuraduría General de la República en los dictámenes C-293-2000 del 24 de noviembre del 2000, C-231-2005 del 23 de junio de 2005 y C-023-2017 del 1° de febrero de 2017 y por la Contraloría General de la República en la resolución RC-307-2002 del 17 de mayo del 2002, señala que los servicios especiales de transporte remunerado de personas, dentro de los que se incluyen las modalidades de trabajadores, estudiantes y turismo, constituyen un servicio público, sujetos a la regulación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP), para lo que el artículo 82 de su Ley constitutiva (n.°7593 del 9 de agosto de 1996) la faculta para cobrar un canon de regulación, consistente en un cargo anual, como ingreso a favor del ente regulador, para financiar el servicio de regulación del servicio público en cuestión; el mismo precepto establece la forma de determinarlo con fundamento en el principio de legalidad y el principio de servicio al costo. Finaliza indicando que los servicios especiales, pese a ser servicios públicos, no han sido objeto de regulación por parte de la ARESEP, por lo que se dio a la tarea de iniciar las labores previas y necesarias (estudios económicos y técnicos sobre el mercado, definición de metodologías, entre otros), para así proceder con el inicio de la regulación de dicha actividad, labores que estima, citando al efecto un criterio de la Dirección de Finanzas, podrían “ser cubiertas a partir de los costos indirectos de regulación aprobados por la Contraloría General de la República en el presupuesto de la Autoridad Reguladora, hasta tanto no se dé su regulación formal y el órgano contralor, apruebe un canon de regulación para estos servicios especiales, para lo cual deberá ajustarse la normativa interna que corresponda.”

A.         DELIMITACIÓN DE NUESTRA LABOR CONSULTIVA. LA POTESTAD Y LA COMPETENCIA COMO MECANISMOS PARA EJERCER LA FUNCIÓN REGULADORA

La pregunta así planteada que se solicita responder no deja de ser un tanto confusa en la forma de abordarla, pues uno entendería que los mecanismos a emplear son los que de ordinario utiliza la institución consultante como parte de su labor sustantiva de regulación de los servicios públicos. Siendo que, el criterio legal que se adjunta tampoco arroja mucha luz a la cuestión, dando a entender más bien, que el interés se centra en determinar si es correcto el mecanismo financiero sugerido por la citada Dirección de Finanzas de la entidad, de incluir esas etapas de estudios técnicos que precederían el inicio de la regulación de los servicios especiales de transporte remunerado de personas, como parte de los costos indirectos de regulación previstos en el presupuesto de la ARESEP.

De ser ese el sentido, lamentablemente debemos excusarnos de poder emitir un pronunciamiento sobre el particular, pues comprende una materia del conocimiento exclusivo y excluyente de la Contraloría General de la República, como lo es, la revisión y aprobación de los presupuestos de las instituciones autónomas – lo que indudablemente abarca sus previsiones de egresos – entre las que cabe contar a la misma entidad consultante (artículos 184.2 de la Constitución Política, 18 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, n.°7428, del 7 de setiembre de 1994, y 1 y 90 de la Ley n.°7593).

A lo que hay que agregar, de acuerdo a lo establecido por el artículo 82 de la Ley n.°7593, que es al órgano contralor, al que le corresponde el examen y aprobación de los cánones por los servicios públicos existentes y por los nuevos establecidos por la Asamblea Legislativa.

Bajo ese entendido, la Procuraduría únicamente podría referirse a la perspectiva jurídica de lo consultado. Y lo hacemos asumiendo que ese mecanismo al que se hace referencia es la competencia y la potestad conferida por el mismo ordenamiento para que la ARESEP lleve a cabo su función reguladora respecto a aquellas actividades consideradas como un servicio público.

Recordemos que esa función reguladora ha sido definida en nuestra jurisprudencia como la “técnica de intervención de los poderes públicos en el mercado, que entraña un control continuo sobre una actividad, a fin de hacer prevalecer el interés público sobre el interés privado. A través de la regulación se procura controlar el poder de los monopolios, sobre todo de hecho, asegurar a los consumidores una información adecuada en orden a la calidad, garantías frente a productos defectuosos o precios excesivos, corregir el incremento de los costos, de manera que los precios reflejen los costos de producción, corregir beneficios inesperados resultado de cambios súbitos en los precios; evitar una excesiva competencia que tienda a afectar el mercado; en último término, solucionar inconvenientes que produce la organización del mercado. Dicha función va implícita en los servicios públicos, en los cuales regulariza y garantiza la prestación misma del servicio y se procura establecer los niveles adecuados en la relación calidad-precio” (dictamen C-281-2008 del 14 de agosto, en igual sentido, el dictamen C-250-99 de 21 de diciembre de 1999, el subrayado no es del original).

Con toda claridad, la Ley n.°7593 – especialmente, sus artículos 5 y 6 – confieren esa competencia a la ARESEP, que abarca tanto la potestad tarifaria, como la fiscalizadora, velando por el cumplimiento de las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima de las actividades prestacionales calificadas por el legislador como servicio público. Incluso, su artículo 25 le reconoce la facultad para emitir reglamentos técnicos en que se especifiquen las condiciones anteriores en el suministro de los servicios públicos.

Dentro de la gama de servicios públicos sujetos a la competencia reguladora de la ARESEP se halla precisamente el transporte público remunerado de personas por la vía terrestre (artículos 5, letra f de la Ley n.°7593 y 2 de la Ley Reguladora del Transporte Remunerado de Personas en Vehículos Automotores, n.° 3503 del 10 de mayo de 1965).

Y, de forma más específica, los denominados servicios especiales de estudiantes, trabajadores y turismo como modalidad de dicho servicio público, conforme con los artículos 3.d) y 25.a) de la citada Ley n.°3503.

En ese sentido, en el dictamen C-034-2018, del 19 de febrero, concluimos:

“1. El servicio de transporte remunerado de personas en vehículos automotores, en sus distintas modalidades –autobuses, microbuses, taxis, automóviles, etc-, constituye un servicio público cuyo titular es el Estado, independientemente del grado de intervención estatal en la determinación del sistema operativo del servicio o en su fiscalización…

3. De la conjunción de lo dispuesto en los artículos 3 y 25 de la Ley Reguladora del Transporte Remunerado de Personas por Vehículos Automotores, n.°. 3503 del 10 de mayo de 1965, los servicios especiales son aquéllos que no tienen itinerario fijo, en los que se contrata el servicio por viaje, por tiempo o en ambas formas y se refieren particularmente al transporte de turistas, estudiantes y trabajadores” (el subrayado no es del original).

Desde un punto de vista jurídico, lo determinante, entonces, a efectos de que la entidad consultante pueda iniciar con la regulación de un servicio público es que cuente con la competencia otorgada por ley, como derivación del principio de legalidad (artículos 11 de la Constitución Política y 11, 12 y 13 de la Ley General de la Administración Pública, n.°6227, del 2 de mayo de 1978) y que la actividad en cuestión haya sido calificada así por el legislador (artículo 3.a de la Ley n.°7593). Lo que ciertamente ocurre para los servicios especiales de transporte, según se pudo verificar de las páginas precedentes.

Por consiguiente, lo que procede es que la ARESEP actúe la potestad regulatoria conferida por el ordenamiento jurídico en satisfacción del interés público y en beneficio de los usuarios de los servicios especiales de transporte.

B.         CONCLUSIÓN

De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de República, que:

1.     No le corresponde pronunciarse respecto a la forma en que financieramente se pretende justificar dentro del presupuesto de la ARESEP los estudios técnicos que preceden el inicio de la regulación de un servicio público al que no se le ha fijado el canon de regulación, al tratarse de una materia del conocimiento exclusivo y excluyente de la Contraloría General de la República.

2.     En el plano jurídico, la competencia que la misma Ley n.°7593 le confiere a la ARESEP para llevar a cabo la función reguladora respecto al servicio de transporte público remunerado de personas terrestre, la habilita para iniciar la regulación de los denominados servicios especiales de estudiantes, trabajadores y turismo, en tanto modalidad que es de dicho servicio público.

3.      Por ende, lo procedente es que la ARESEP actúe la potestad regulatoria conferida por el ordenamiento jurídico en satisfacción del interés público y en beneficio de los usuarios de esos servicios especiales de transporte.

Atentamente,

Alonso Arnesto Moya

Procurador

AAM/hsc