25 de noviembre de 2021

PGR- OJ-187-2021

Diputados (as)

Comisión Permanente de Asuntos Hacendarios

Asamblea Legislativa

Estimados (as) señores (as):

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio número HAC-807-2020, de 5 de febrero de 2020 –reasignado a este Despacho el pasado 24 de noviembre de 2021-, mediante el cual se nos consulta el texto sustitutivo del proyecto de Ley denominado “Ley contra la participación de servidores públicos en paraísos fiscales”, el cual se tramita bajo el expediente número 20.437 y se acompaña una copia del mismo.

I.- Consideraciones sobre la naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento.

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:  

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de que debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98 de 18 de junio de 1998, OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004, OJ-060-2011 de 19 de setiembre de 2011, OJ-037-2012 de 6 de julio de 2012, OJ-055-2012 de 20 de setiembre de 2012, OJ-138-2017 de 15 de noviembre de 2017, OJ-141-2017 de 16 de noviembre de 2017, OJ-052-2018 de 12 de junio de 2018, OJ-130-2018 de 21 de diciembre de 2018, OJ-006-2019 de 24 de enero de 2019, OJ-010-2019 de 6 de febrero de 2019, OJ-017-2019 de 15 de febrero de 2019, OJ-061-2019 de 12 de junio de 2019, OJ-098-2019 de 09 de setiembre de 2019, OJ-009-2020 de 13 de enero de 2020 y OJ-076-2020 de 02 de junio de 2020).

            Desde ya indicamos que nos referiremos sólo en punto a aquellos aspectos concretos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, según contenido nuevo del proyecto de ley consultado, teniendo como base nuestro criterio no vinculante contenido en la OJ-056-2019 de 10 de junio de 2019, emitido sobre la propuesta legislativa originaria, en todo aquello atinente al presente texto sustitutivo que sigue guardando innegable identidad con el proyecto primigenio.

II.- Cambios realizados por el texto sustitutivo del proyecto de Ley consultado número 20.437.

II.- Criterio no vinculante de la Procuraduría General.

Resulta evidente que se elimina la inclusión de dos nuevos artículos en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley No. 8422 de 6 de octubre de 2004, concretamente el artículo 20 ter y el artículo 57 ter originariamente propuestos, que establecían el deber de informar sobre la participación de parientes en paraísos fiscales o jurisdicciones no cooperantes en materia tributaria y su respectiva sanción penal en caso de incumplimiento, lo cual resulta acorde con las consideraciones jurídicas expuestas en nuestra OJ-056-2019, op. cit., en la que se analizó el contenido y alcance de dichos artículos, de cara al elemento volitivo del tipo penal y su eventual roce con la garantía procesal contenida en el artículo 36 constitucional, de no declarar en contra de familiares cercanos.

En la nueva redacción del artículo 13 bis propuesto, es notable que el proyecto prescinde del concepto “paraísos fiscales” –no así en su título-, sustituyéndolo por aquel otro “Jurisdicciones no cooperantes en materia tributaria”, y remitiendo para tales efectos a la determinación periódica que hará la Dirección General de Tributación, de acuerdo con las condiciones establecidas en los sub incisos i y ii del inciso k) del artículo 9[1] de la Ley del Impuesto sobre la Renta, No. 7092.

Recordemos que desde una perspectiva lógico conceptual, las normas jurídicas describen hechos y realidades (presupuestos de hecho) a los que asignan consecuencias jurídicas, cuya previsión en ocasiones, por voluntad del legislador o por imposibilidad de hacerlo de otra manera, no es plenamente precisa, sino abstracta, empleando para ello conceptos dotados de una cierta indeterminación, y ese es la caso del concepto “paraíso fiscal” que originariamente fue introducido en el artículo 13 bis del proyecto comentado y que ahora es sustituido por el de “Jurisdicciones no cooperantes en materia tributaria”.

Sin pretender agotar un tema basto y complejo, que desbordaría el alcance de nuestro criterio, diremos que, conforme a nuestra jurisprudencia administrativa[2], el concepto jurídico indeterminado –cuya teoría fue elaborada originariamente por la doctrina alemana- es el que se usa en una norma para indicar de manera imprecisa un supuesto de hecho cuyos límites o contornos conceptuales no aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante lo cierto es que con él se intenta delimitar un supuesto concreto. Y pese a la indeterminación del concepto, al estar referido a supuestos concretos (hechos, ámbitos de realidad) y no a vaguedades imprecisas o contradictorias, éste admite ser precisado en el momento de aplicación en cada caso concreto [3].

Es así, como ciertos conceptos jurídicos no responden a una deficiente técnica legislativa, pues en realidad son intencionalmente abandonados en la vaguedad porque la “indeterminación intrínseca” de su contenido, que no admite una cuantificación o determinación rigurosa, es un “factor de adaptación” del derecho frente a circunstancias y épocas cambiantes. El derecho tiene, en efecto, necesidad de un cierto número de nociones flexibles o elásticas, de contenido variable (Bergel Jean Louis (2001): Méthodologie juridique, Paris, Thémis Presses Universitaires de France, 1ª edition, Pág. 115), a fin de permitir soluciones acomodadas a las circunstancias. Así, el margen de indeterminación existe para que la Administración se pueda ajustar mejor a la realidad, al espíritu y a la finalidad de la norma, para buscar una solución justa, pero no para crear “ex novo” el concepto[4].

            Casualmente eso es lo que ocurre con el concepto de “Jurisdicciones no cooperantes en materia tributaria” por el que ahora se decanta el legislador en su propuesta, que al estar ya precisado en otra norma legal vigente y a la cual remite, logra reducir eventuales problemas de interpretación y aplicación de la ley, al subsumirlo en una categoría legal específica, dotándolo de un contenido o significado más concreto que antes no tenía.

Ahora bien, lo que debiera valorarse por parte del legislador es si ambos conceptos –paraíso fiscal y jurisdicciones no cooperantes en materia tributaria-, son enteramente equiparables, y por tanto, sustituibles entre sí, según el objetivo o finalidad perseguida por el proyecto de ley.

En cuanto al artículo 20 bis propuesto, siendo a diferencia de la responsabilidad de la Administración, la responsabilidad del funcionario no es objetiva, sino subjetiva de conformidad con la regulación que contiene la Ley General de la Administración Pública y que de un mismo acto o hecho atribuible podría derivar responsabilidades personales en el ámbito civil, administrativo-disciplinario y eventualmente penal, siempre y cuando haya actuado con dolo o culpa grave en el desempeño de sus deberes, y aunque sólo haya utilizado los medios y oportunidades que le ofrece el cargo, sería importante que el legislador valore la necesidad de incluir, además de las responsabilidades penales, eventuales consecuencias administrativo disciplinarias para quienes irrespeten las prohibiciones que se quieren imponerse a nivel legal, tanto para cargos de designación como los de elección popular que pretende cubrir el proyecto.

El artículo 57 bis propone la creación de un nuevo delito que se incorporaría como adición, en el articulado de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

El tipo penal propuesto se configuraría cuando alguno de los funcionarios públicos que ostenta uno de los cargos definidos legalmente realice inversiones, tenga cuentas abiertas en entidades financieras, una participación económica o accionaria en personas jurídicas de cualquier naturaleza o bien sea miembro de juntas directivas de sociedades mercantiles u otras entidades de derecho privado, cuando tales actividades se realicen en países o jurisdicciones que sean catalogados como jurisdicciones no cooperantes en materia tributaria.

Sobre el particular, se sugiere revisar con detalle la definición de este tipo penal en su estructura, redacción, contenido y la precisión de cuál es el bien jurídico tutelado, lo cual reviste una especial importancia de cara a cumplir con los requisitos de la tipicidad en materia penal. Y en especial el listado de funcionario cubiertos, a fin de determinar si los enumerados son todos los que debieran estar cubiertos, pues se extrañan puestos como los de proveedor y subproveedor institucional, regidores municipales propietarios y suplentes, entre otros, con el perfil como para ser incorporados en un listado que incluye tanto altos cargos públicos como puestos de rango medio, como lo acotó la División Jurídica de la Contraloría General de la República –CGR/DJ-0252-2020, de 27 de febrero (Oficio No. 2905)-.

Conclusión:

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría estima que el proyecto de ley consultado no presenta inconvenientes a nivel jurídico.

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

 Se deja así evacuada su consulta en términos no vinculantes.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/ymd