23 de noviembre 2021

PGR-OJ-183-2021

                                                                   

Licenciada

Alejandra Bolaños Guevara

Jefa de Área

Comisiones Legislativas VIII

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio CPEDA-015-21 del 29 de julio de 2021, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre el texto dictaminado del proyecto de ley denominado "Ley para garantizar el acceso al derecho de la vivienda la población adulta mayor en condición de vulnerabilidad”, el cual se tramita bajo el número de expediente 21.713 en la Comisión Permanente Especial de Asuntos de Discapacidad y Adulto Mayor.

 

Previamente debemos señalar que, de conformidad con las atribuciones dispuestas en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, este órgano asesor únicamente está facultado para ejercer su función consultiva rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública. Consecuentemente, la Asamblea Legislativa sólo está legitimada para consultar cuando lo haga en ejercicio de potestades administrativas, pero no cuando se trata del ejercicio de su función legislativa.

 

A pesar de lo anterior, en un afán de colaboración con la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados, hemos acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, advirtiendo que se trata de criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley o en relación con la función de control político.

 

Indicando lo anterior con relación al presente proyecto de ley, debemos señalar, además, que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

 

I.     OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

El proyecto de ley en estudio tiene como finalidad establecer los mecanismos para la implementación de un régimen especial de viviendas comunitarias, para el uso y habitación de las personas adultas mayores costarricenses y extranjeras con residencia legal en Costa Rica, autovalentes y en condición de vulnerabilidad, o en estado de indigencia y con necesidad de vivienda. Lo anterior mediante un bono de vivienda comunitaria subsidiado a través del BANHVI, por medio del Fondo de Subsidios para Vivienda FOSUVI (artículos 1 y 8 del texto dictaminado).

 

Una vez comprobada su condición de autovalencia y vulnerabilidad, las viviendas comunitarias serán facilitadas a personas adultas mayores mediante la figura del derecho de uso y habitación, cuya administración corresponderá a entidades responsables de atender a personas adultas mayores, instituciones públicas u organizaciones que hayan sido declaradas de bienestar social por el Instituto Mixto de Ayuda Social (artículos 6 y 7 del texto dictaminado).

 

Asimismo, conforme los artículos 2, 3, 4.d, 7.a y 10 del texto dictaminado del proyecto, será responsabilidad de CONAPAM definir -a través de un reglamento- los instrumentos para calificar la condición de vulnerabilidad de los adultos mayores; así como supervisar el desarrollo y operación de los proyectos de vivienda comunitaria.

 

En la exposición de motivos se reconoce que si bien a través de la Ley N° 7950 del 7 de diciembre de 1999, Reforma a la Ley del Sistema Financiero para la Vivienda, y el Reglamento de Operaciones del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda (SFNV), se creó una modalidad de bono de vivienda para la persona adulta mayor, lo cierto es que existen una serie de requisitos que se imponen que lo hacen insuficiente, como por ejemplo la imposibilidad de que los adultos mayores realicen labores que les permitan el sustento o que posean núcleo familiar que pueda brindárselos.

 

A raíz de lo anterior, se señala que esta modalidad de “bono para la persona adulta mayor sola” ha sido criticada, no sólo porque contraviene abiertamente los objetivos de la Ley N° 7935, Ley Integral para la Persona Adulta Mayor, sino también porque se considera que no es la respuesta acertada para solucionar el problema habitacional y garantizar el ejercicio del derecho humano a una vivienda adecuada para las personas adultas mayores.

 

En consecuencia, la figura de “bono para la persona adulta mayor sola” sería reemplazada por un régimen especial de viviendas comunitarias, subsidiadas mediante un bono de viviendas comunitarias (a través del BANHVI, por medio del Fondo de Subsidios para Vivienda –FOSUVI-), para el uso y habitación de las personas adultas mayores.

II.      ANTECEDENTE LEGISLATIVO

Previo a referirnos sobre el fondo, resulta importante destacar que existe un antecedente legislativo con similar intención que la que se plantea en el proyecto de ley que ahora se consulta y que pretendía la promulgación de la “Ley de creación de viviendas comunitarias en modalidad de albergue”.

 

Específicamente, nos referimos al proyecto de ley que fue tramitado bajo el número de expediente 17.645, el cual fue archivado el 5 de noviembre de 2018 en virtud del vencimiento del plazo cuatrienal, proyecto sobre el cual este órgano asesor emitió pronunciamiento a través de la opinión jurídica OJ-080-2012 del 25 de octubre de 2012.

 

 Partiendo de esta referencia, procederemos a analizar el texto específico del proyecto de ley consultado.

 

              I.OBSERVACIONES SOBRE EL ARTICULADO DEL TEXTO DICTAMINADO EL 15 DE JULIO DE 2021

La competencia asesora reconocida legalmente a esta Procuraduría, no nos faculta para pronunciarnos sobre la oportunidad y conveniencia del proyecto de ley, pues tal aspecto debe ser valorado por el legislador dentro de su ámbito de discrecionalidad. Por tanto, únicamente emitiremos observaciones generales, desde el punto de vista jurídico, sobre aquellos artículos que ameriten algún tipo de discusión.

 

a)      Análisis del artículo 1 en relación con el artículo 8

 

Tal como se indicó, el objeto del presente proyecto de ley es establecer la implementación de un régimen especial de viviendas comunitarias, subsidiado mediante “bonos de vivienda comunitarias” (artículo 1), para lo cual, el proyecto (artículo 8) autoriza al BANHVI para que, por medio del FOSUVI (previa autorización expresa y motivada de su Junta Directiva) otorguen estos bonos a favor de instituciones públicas y organizaciones de bienestar social que atiendan a personas adultas mayores.

 

En primer término, debemos advertir que, mediante el artículo 2 de la Ley de Fortalecimiento del Consejo Nacional de la Persona Adulta Mayor (CONAPAM), N° 9188 del 28 de noviembre de 2013, se adicionó el inciso p) al artículo 35 la Ley No. 7935 del 25 de octubre de 1999, Ley Integral para la Persona Adulta Mayor, el cual señala:

 

“ARTÍCULO 35.- Funciones

Serán funciones del Consejo:

(…)

p) El financiamiento de programas para viviendas comunitarias en modalidad de albergue para personas adultas mayores solas o en pareja.

(…)”

 

Respecto a lo anterior, el Transitorio I de esta misma Ley N° 9188 del 28 de noviembre de 2013 dispuso que el financiamiento de estos programas para viviendas comunitarias sería reglamentado por la Junta Rectora de Conapam en un plazo máximo de seis meses, contado a partir de la entrada en vigencia de esa Ley (recursos provenientes del artículo 3 inciso ñ de la Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, Nº 5662, de 25 de octubre de 1999).

 

Tal y como se observa, como parte de las competencias otorgadas al Conapam, está la de financiar programas de viviendas comunitarias, en la modalidad de alberges, lo cual se asemeja al régimen especial de viviendas que se pretenden crear en este proyecto de ley. De allí que, este órgano técnico asesor recomienda al legislador, valorar el presente proyecto de ley a la luz de la normativa vigente, tomando en consideración que existe un marco regulatorio sobre el financiamiento de programas para viviendas comunitarias en modalidad de albergue para personas adultas mayores (solas o en pareja).

 

En el supuesto que el legislador estime necesario continuar con la aprobación del presente proyecto de ley, debe valorar la necesidad de modificar la legislación vigente, para que quede claro el papel de CONAPAM en esta materia y la utilización de los recursos del FOSUVI.

 

Por otro lado, cabe señalar que, la legislación vigente contempla el otorgamiento de bonos de vivienda únicamente a personas físicas, es decir, no prevé la posibilidad que el beneficiario sea una persona jurídica, tal y como plantea el proyecto. De allí que, sin perjuicio de lo señalado en el párrafo anterior, se sugiere realizar las modificaciones legales que correspondan para que la legislación resulte acorde a la intención de este proyecto.

 

 

b)     Análisis del artículo 4

 

El artículo 4, inciso a) contiene la definición del concepto “abandono”, sin embargo, este término no es empleado en ningún artículo del proyecto de ley, razón por la cual, se sugiere eliminarlo.

 

De igual forma, como un aspecto de técnica legislativa, se sugiere incorporar las definiciones al inicio del articulado del proyecto y no en el artículo 4.

 

 

c)      Análisis del artículo 7, inciso f)

 

El proyecto de ley, señala que la administración de las viviendas comunitarias estará a cargo de las entidades responsables que atiendan a personas adultas mayores, instituciones públicas u organizaciones que hayan sido declaradas de bienestar social por el Instituto Mixto de Ayuda Social (artículo 7 del proyecto) y, como parte de sus obligaciones tendrán que dar mantenimiento a la infraestructura (artículo 7, inciso f).

 

En primer término, se sugiere revisar la referencia que se hace en el artículo 7, inciso f) sobre el numeral 9, en tanto, este último se refiere a las “Condiciones de la propiedad para calificar al bono”, cuyo contenido no lleva relación con el mantenimiento de la infraestructura, tal y como se infiere de dicho inciso.

 

En segundo lugar, esta Procuraduría llama la atención que el proyecto de ley no contempla ninguna fuente de financiamiento para que las organizaciones administradoras de las viviendas comunitarias –sean públicas o privadas- cumplan con el deber impuesto de dar mantenimiento a las infraestructuras, ni tampoco para el pago de servicios públicos, entre otros gastos que esta actividad conlleva. Por lo tanto, se sugiere aclarar este aspecto a fin de evitar diversas interpretaciones o inaplicabilidad de la ley que se llega a aprobar. 

 

 

d)     Análisis del artículo 9

 

Como parte de las condiciones que deben cumplir los inmuebles para poder calificar al bono de vivienda comunitaria, es que estén inscritos a nombre de la entidad administradora del proyecto, sin embargo, la iniciativa no aclara qué sucede con los inmuebles –y por ende con las viviendas- cuya propiedad sea de una sociedad anónima, si la persona jurídica es declarada insolvente, se autodisuelve, se fusiona, o bien, la declaran disuelta por morosidad en el pago de impuestos.

 

En consecuencia, se sugiere aclarar estas omisiones de la iniciativa.

 

 

e)      Análisis del artículo 13

 

El artículo 13 del proyecto plantea reformar el artículo 59 de la Ley N° 7052, Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda y Creación del Banco Hipotecario de la Vivienda (Banhvi), del 13 de noviembre de 1986.

 

A continuación, nos permitimos transcribir ambas versiones del texto para un mayor detalle:

 

 

Al respecto, la primera observación que debemos realizar es que el proyecto de ley estaría suprimiendo el derecho que actualmente tienen los adultos mayores, que no pueden realizar labores que les permitan el sustento o no posean núcleo familiar que pueda brindárselos, de optar por un bono y medio familiar y, además, se elimina la competencia que tiene el Conapam para la calificación de estos beneficiarios.

 

Conforme la exposición de motivos, esta modalidad de bonos de vivienda ha sido pensada para “personas adultas mayores solas”, a la luz del artículo 32 del Reglamento de Operaciones del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda (SFNV), de la Junta Directiva del Banco Hipotecario de la Vivienda, el cual señala:

 

“Artículo 32-  Beneficiarios adultos mayores solos:  Podrán recibir un subsidio de hasta un bono ordinario y medio, quienes por su condición de adultos mayores solos no puedan realizar labores que les permitan el sustento o no posean núcleo familiar que pueda brindárselo, previa calificación que al efecto debe certificar el Consejo Nacional de la Persona Adulta Mayor, y que debe presentarse ante la respectiva Entidad Autorizada.  Para tales efectos se considera que una pareja de adultos mayores cónyuges entre sí o en unión de hecho debidamente comprobada o de dos adultos mayores que conforme la valoración realizada por medio de un profesional en trabajo social, determinen que califican bajo el concepto de núcleo atípico según su definición en el Sistema, que se encuentren en situación de pobreza extrema, que no puedan realizar labores que les permitan el sustento y que no cuenten con otros miembros en su núcleo familiar que puedan brindarle asistencia económica, califican bajo este concepto.  Ese mismo criterio se aplicará para los adultos mayores que conformen un núcleo familiar con otro(s) adulto(s) mayor(es) que también se encuentre(n) en situación de pobreza extrema, y que exista entre ellos relación de ascendencia, descendencia o de parentesco colateral, hasta el segundo grado inclusive de consanguinidad.”

 

Al respecto, señalan los proponentes del proyecto que esta modalidad de bono para la “persona adulta mayor sola” ha sido criticada, no solo porque contraviene abiertamente los objetivos de la Ley N.° 7935, Ley Integral para la Persona Adulta Mayor, de 25 de octubre de 1999, y sus reformas, que claramente promueve la permanencia de las personas adultas mayores en su núcleo familiar y comunitario, sino también porque se considera que no es la respuesta acertada para solucionar el problema habitacional y garantizar el ejercicio del derecho humano a una vivienda adecuada para las personas adultas mayores.

 

Conforme lo anterior, la reforma que se plantea al artículo 59 de la Ley N° 7052, Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda y Creación del Banco Hipotecario de la Vivienda (Banhvi), resulta conforme a la intención del proyecto de ley, que es precisamente eliminar la categoría de bonos llamados “bonos para personas adultas mayores solas”, por las implicaciones que esto trae en contra de esta población (para más detalles ver el primer apartado de esta opinión jurídica sobre “Objeto del proyecto de ley”).

 

Ergo, la aprobación o no del presente proyecto de ley se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador

 

No obstante, debemos llamar la atención que los artículos 3, inciso g), 7, 46, 50, 51, 52, 54, 55 y 56 de esta misma ley N° 7052, Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda y Creación del Banco Hipotecario de la Vivienda (Banhvi), también hacen referencia al bono de vivienda para adultos mayores sin núcleo familiar, y sobre la facultad certificadora del Conapam, sin que se contemple su reforma dentro del proyecto de ley. Señalan estos numerales:

 

“Artículo 3º.- Para la aplicación de esta ley, se usarán las siguientes definiciones:

(…)

g) Bono Familiar de la Vivienda (BFV): subsidio que el Estado dará, por medio del Fondo de Subsidios para Vivienda, a las familias, los adultos mayores sin núcleo familiar y las personas con discapacidad sin núcleo familiar.”

“Artículo 7.- El Banco Hipotecario de la Vivienda (Banhvi) deberá promover programas de desarrollo de vivienda rural y urbana en condiciones preferenciales de crédito y proyectos habitacionales que se desarrollen al amparo de incentivos fiscales, para cumplir los objetivos de carácter social y el propósito de que las familias, los adultos mayores sin núcleo familiar (…)”

 “Artículo 46.- Se crea el Fondo de Subsidios para la Vivienda (Fosuvi), con el objetivo de que las familias, las personas con discapacidad con o sin núcleo familiar, las parejas jóvenes y las personas adultas mayores sin núcleo familiar,…”

“Artículo 50.- Los beneficios del Fondo se otorgarán, por una sola vez, a las familias de escasos recursos económicos. (…) Asimismo, serán objeto de estos beneficios los adultos mayores carentes de núcleo familiar y (…)

(…)”

“Artículo 51.- Serán elegibles para recibir el beneficio del fondo, las familias, las personas con discapacidad con o sin núcleo familiar, las parejas jóvenes y las personas adultas mayores sin núcleo familiar (…)

La condición de personas adultas mayores sin núcleo familiar y de personas con discapacidad deberán ser certificadas por el Consejo Nacional de la Persona Adulta Mayor (Conapam) y por el Servicio de Certificación de la Discapacidad (Secdis), respectivamente.           “

“Artículo 52.- El monto máximo del beneficio del fondo se otorgará como donación a las familias, las personas con discapacidad, las parejas jóvenes y personas adultas mayores sin núcleo familiar…”

“Artículo 54.- Las familias, las personas con discapacidad, las parejas jóvenes y las personas adultas mayores sin núcleo familiar que reciban el subsidio…”

“Artículo 55.- El Banco podrá establecer programas especiales que condicionen los beneficios del Fondo al ahorro de las familias, los adultos mayores sin núcleo familiar beneficiados y las personas con discapacidad sin núcleo familiar beneficiadas.”

 “Artículo 56.-  (…) Cuando los adultos mayores y las personas con discapacidad sin núcleo familiar reciban el subsidio, el inmueble deberá inscribirse a su nombre.”

 

Asimismo, a efectos de evitar contradicciones, se sugiere revisar si la normativa prevista en el Capítulo IV de la Ley No. 7935, Ley Integral para la Persona Adulta Mayor, del 25 de noviembre de 1999, requiere reformas en virtud del texto que finalmente se llegue a aprobar. Este articulado señala:

 

“ARTÍCULO 26.- Financiamiento

El Ministerio de Vivienda deberá elaborar normas especiales que permitan la adjudicación expedita de bonos familiares de la vivienda a la población adulta mayor que los requiera.

 

ARTÍCULO 27.- Derecho a vivienda digna

Las personas adultas mayores tendrán derecho al disfrute de una vivienda digna y adecuada. Se les proveerán las facilidades de financiamiento para la adquisición o remodelación de las viviendas, así como todos los beneficios que las instituciones públicas ofrezcan a sus administrados.

 

ARTÍCULO 28.- Previsiones especiales

El Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo y las municipalidades exigirán que los planos de construcción de los establecimientos públicos, comerciales, de servicio o entretenimiento prevean los requerimientos de construcción adecuados para las personas adultas mayores, de acuerdo con las recomendaciones fijadas por el Consejo Nacional de la Persona Adulta Mayor.

 

ARTÍCULO 29.- Viviendas de interés social

En los proyectos de vivienda de interés social se dará igual oportunidad a las parejas compuestas por personas adultas mayores, solas o jefes de familia.

 

ARTÍCULO 30.- Deberes del Banco Hipotecario de la Vivienda

El Banco Hipotecario de la Vivienda deberá promover la adjudicación del derecho de uso y habitación de viviendas a favor de las personas adultas mayores que carezcan de ellas. La regulación de este derecho será responsabilidad del Ministerio de la Vivienda, según las recomendaciones del Consejo Nacional de la Persona Adulta Mayor.”

           II.  OTRAS CONSIDERACIONES

En virtud que el texto dictaminado el 15 de julio de 2021 contiene cambios sustanciales respecto al texto base (publicado el 12 de diciembre de 2019 en el Diario Oficial La Gaceta), se recomienda respetuosamente valorar una nueva publicación si no se ha hecho, para evitar eventuales impugnaciones por violación al principio de publicidad.

 

        III.CONCLUSIÓN

De lo expuesto podemos llegar a las siguientes conclusiones:

a)      El proyecto de ley tiene como finalidad la implementación de un régimen especial de viviendas comunitarias, subsidiadas mediante un bono de viviendas comunitarias (a través del BANHVI, por medio del Fondo de Subsidios para Vivienda), para el uso y habitación de las personas adultas mayores autovalentes y en condición de vulnerabilidad, o en estado de indigencia y con necesidad de vivienda. Esto, se encuentra dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador;

b)      Con la reforma que se plantea al artículo 59 de la Ley N° 7052, Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda y Creación del Banco Hipotecario de la Vivienda (Banhvi), del 13 de noviembre de 1986, la figura de “bono para la persona adulta mayor sola” sería reemplazada por este régimen especial de viviendas comunitarias para las personas adultas mayores;

c)      Se recomienda valorar el presente proyecto de ley a la luz del artículo 35, inciso p) de la Ley No. 7935 del 25 de octubre de 1999, Ley Integral para la Persona Adulta Mayor, y el Transitorio II de la Ley de Fortalecimiento del Consejo Nacional de la Persona Adulta Mayor (CONAPAM), N° 9188 del 28 de noviembre de 2013, que establece en la actualidad un marco regulatorio para el financiamiento de programas para viviendas comunitarias en modalidad de albergue para personas adultas mayores (solas o en pareja);

d)      El proyecto de ley no contempla ninguna fuente de financiamiento para que las organizaciones administradoras de las viviendas comunitarias –sean públicas o privadas- provean el mantenimiento a las infraestructuras y otros gastos;

e)      Se sugiere valorar la pertinencia de reformas a los artículos 3, inciso g), 7, 46, 50, 51, 52, 54, 55 y 56 de la ley N° 7052, Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda y Creación del Banco Hipotecario de la Vivienda (Banhvi), y de Capítulo IV de la Ley No. 7935, Ley Integral para la Persona Adulta Mayor, del 25 de noviembre de 1999;

f)       Se recomienda valorar las observaciones específicas realizadas en cuanto al articulado del texto dictaminado, además de considerar una nueva publicación del texto dictaminado (principio de publicidad), si no se ha hecho.

 

Atentamente,

 

 

 

Silvia Patiño Cruz                                                   Yolanda Mora Madrigal

Procuradora                                                             Abogada de la Procuraduría

 

 

 

SPC/YMM/cpb