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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 342
 
  Dictamen : 342 del 09/12/2021   

9 de diciembre del 2021


PGR-C-342-2021


 


Señor


Eder Ramírez Segura


Alcalde municipal


Municipalidad de Flores


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio Nº AMF-CE-291-2021, de 29 de octubre de 2021, por medio del cual, somete a nuestra consideración varias interrogantes acerca del alcance de la nominalización de incentivos y compensaciones ordenada por el artículo 54 de la Ley N° 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, introducido por Ley N° 9635, de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, a fin de determinar la forma de calcular las compensaciones e incentivos económicos por concepto de prohibición y dedicación exclusiva en esa corporación municipal; esto por cuanto existen criterios antagónicos y ambiguos al respecto de la Asesoría Jurídica institucional –actual y de su antecesor-.


 


En concreto consulta:


 


1.- ¿La interpretación dada por esa Procuraduría General de la República, en reiteradas ocasiones, en cuanto a que “Los únicos sobresueldos que se pueden calcular porcentualmente después de la entrada en vigencia de la Ley No. 9635 son los que esa misma ley haya establecido en términos porcentuales, como la compensación económica por prohibición y la compensación económica por dedicación exclusiva”, aplica para aquellos funcionarios públicos que de previo a la entrada en vigencia de dicha ley, se les reconocía por prohibición y dedicación exclusiva, montos distintos a los señalados en la Ley, ejemplo de esto 55% y 65% sobre el salario base, según orden de cita?


 


2.- ¿Deben de nominalizarse y establecerse un monto fijo, aquellos porcentajes por concepto de dedicación exclusiva y prohibición calculados sobre el salario base del beneficiario, reconocidos de previo a la entrada en vigencia de la ley 9635, con atención al salario base del mes de julio del 2018, o, por el contrario, al haber mantenido la Ley 9635, la forma de pago por concepto de esas figuras de forma porcentual, estos se mantienen en resguardo de los derechos patrimoniales de los servidores?


 


3.- ¿Pueden continuarse reconociendo los porcentajes citados en el punto primero, posteriores a la entrada en vigencia de la Ley 9635, siempre que no varíen las condiciones y supuestos previstos en la Ley 9635 y los establecidos mediante reglamento en los artículos 5 y 10 de la Ley citada?


 


4.- De conformidad con la interpretación dada por la Procuraduría General de la República, ¿pueden las Municipalidades, seguir calculando las compensaciones económicas por concepto de dedicación exclusiva y prohibición, de conformidad con los porcentajes dados en otras normativas distintas a la Ley 9635, calculando dicho porcentaje sobre el salario base de cada servidor, tal cual se establece, o únicamente proceden el pago porcentual para los ingresos de personal posteriores a la entrada en vigencia de la Ley 9635, con los nuevos porcentajes establecidos en las reformas correspondientes?


En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio de la asesoría jurídica institucional, materializado en el oficio No. AMF-CE-291-2021, de 29 de octubre de 2021,  según el cual”las compensaciones económicas a cancelar a aquellos servidores sometidos al régimen de dedicación exclusiva y prohibición, son los únicos incentivos a reconocer de forma porcentual, posterior a la entrada en vigencia de la Ley 9635, esto, tanto para aquellos servidores que ya ostentaban estos incentivos, como para los casos venideros, con la entrada en vigencia de la Ley; no obstante, dado que los artículos 54 de la Ley 9635 y 17 del Reglamento al Título III de dicha ley establecen que cualquier otro incentivo o compensación que se reconozca de forma porcentual antes de la entrada en vigencia de la Ley 9635, deben nominalizarse y mantenerse en el tiempo, y esto podría implicar, otra interpretación, relacionada a que todos los incentivos o compensaciones diferentes a las establecidas en la ley, entiéndase el pago de porcentajes específicos a reconocer para cada una de las figuras estudiadas en los artículos 35 y 36 de la Ley de Salarios, deben nominalizarse con base en el salario existente para el mes de julio de 2018 y mantenerse como un monto fijo invariable (…) resulta necesario acudir a la Procuraduría General (…)”.


I.- Consideraciones previas sobre la delimitación del objeto de la consulta y alcance de nuestro pronunciamiento.


Partiendo de que dicha gestión ha sido planteada en términos generales e inconcretos por el consultante, y reconociendo su innegable interés en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer la duda que formula, con total prescindencia de la ineludible alusión a casos particulares que el tema pudiera involucrar, actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como Órgano Superior consultivo y Asesor técnico-jurídico de la Administración Pública, procederemos a emitir en abstracto nuestro criterio vinculante al respecto; esto con base en lineamientos jurídico-doctrinales emanados especialmente de nuestra jurisprudencia administrativa atinentes al tema, sin que pueda derivarse entonces un pronunciamiento particular y vinculante en relación con las situaciones jurídico administrativas concretas y específicas que pudieran subyacer en este asunto, pues admitir lo contrario en este caso, más que desnaturalizar la distribución de competencias que hace nuestro régimen administrativo, implicaría tanto un desapoderamiento ilegítimo, como una violación flagrante y grosera, de la “autonomía municipal” constitucionalmente reconocida.


Advertimos desde ya que, por razones expositivas, nos referiremos sólo en punto a aquellos aspectos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, sin que debamos ceñirnos al orden y contenido específico de las preguntas formuladas, máxime que todas ellas parten conceptualmente de falsas premisas acerca del alcance ilimitado de la nominalización preceptiva de pluses salariales, como seguidamente se explicará.


II.- Doctrina administrativa atinente al tema en consulta.


A)    Conversión de sobresueldos porcentuales en montos nominales, salvo la compensación económica por prohibición y dedicación exclusiva.


Tal y como lo hemos reiterado, en lo referente a la conversión de los sobresueldos porcentuales en montos nominales fijos, aplica lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley de Salarios de la Administración Pública y en el 17 del Reglamento del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Decreto Ejecutivo No. 41.564. 


El texto de esas normas es el siguiente:


Artículo 54- Conversión de incentivos a montos nominales fijos. Cualquier otro incentivo o compensación existente que a la entrada en vigencia de esta ley esté expresado en términos porcentuales, su cálculo a futuro será un monto nominal fijo, resultante de la aplicación del porcentaje al salario base a enero de 2018.”


 


 


Artículo 17.- Conversión de incentivos a montos nominales fijos. Los montos por incentivos o compensaciones ya recibidas de previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635, se conservan y mantienen en el tiempo como montos nominales fijos, producto de la forma en que se revalorizaban antes del 4 de diciembre de 2018, esto de conformidad con lo establecido en los artículos 54 y 56 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, y el Transitorio XXV de la Ley N° 9635.


 


En orden con lo establecido en el artículo 54 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635 y los transitorios XXV y XXXI del título tercero de la Ley N° 9635 y en concordancia con la Resolución de la Dirección General del Servicio Civil DG-087-2018 de las nueve horas de 2 de julio de 2018, cualquier otro incentivo o compensación existente que a la entrada en vigencia de la Ley N°9635 se encuentre expresado en términos porcentuales, deberá calcularse mediante un monto nominal fijo, resultante de la aplicación del porcentaje al salario base a julio de 2018.” (Así reformado por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 41729 del 20 de mayo del 2019)


            “De la lectura de las normas transcritas se deduce que los sobresueldos porcentuales que estaban vigentes antes de la entrada en vigencia de la ley n.° 9635 deben nominalizarse, con las excepciones que la propia Ley de Salarios de la Administración Pública admite, como es el caso de la compensación económica por dedicación exclusiva y la compensación económica por prohibición.  Esa obligación aplica tanto para las personas que iniciaron la prestación de servicios al Estado antes del 4 de diciembre del 2018, como para las que lo hicieron con posterioridad a esa fecha” (Dictamen C-358-2019 de 3 de diciembre de 2019. Lo destacado y subrayado es nuestro).


            Sobre ese tema, en nuestra OJ-041-2019 del 29 de mayo del 2019, reiterada en la OJ-068-2019 del 20 de junio del 2019, indicamos lo siguiente:


  “El artículo 54 de la Ley de Salarios de la Administración Pública dispone que cualquier incentivo o compensación existente que a la entrada en vigencia de esa ley esté expresado en términos porcentuales, debe convertirse, a futuro, en un monto nominal fijo.  Ese monto debe obtenerse (según lo establecido en el artículo 1° del decreto n.° 41729 citado, el cual reformó el artículo 17 del Reglamento al Título III de la ley n.° 9635) utilizando el salario base correspondiente al mes de julio del 2018.


Los únicos sobresueldos que se pueden calcular porcentualmente después de la entrada en vigencia de la ley n.° 9635 son los que esa misma ley haya establecido en términos porcentuales, como la compensación económica por prohibición y la compensación económica por dedicación exclusiva.”


En sentido similar pueden consultarse los Dictámenes C-153-2019, de 6 de junio de 2019; C-166-2019, de 13 de junio de 2019; C-194-2019, de 08 de julio de 2019; C-358-2019, de 3 de diciembre de 2019, C-110-2020 de 31 de marzo de 2020, C-159-2020, de 30 de abril de 2020 y C-366-2020, de 16 de setiembre de 2020.


En consecuencia, por haberse establecido en términos porcentuales por la propia Ley No. 9635, a modo de excepción, las compensaciones económicas por concepto de prohibición y dedicación exclusiva deben seguirse calculando de esa manera –porcentual-, sin que deban nominalizarse en un monto fijo en los términos del ordinal 54 Ibídem. Lo cual aplica indistintamente para quienes estuvieran acogidos a dichos regímenes antes o después de la vigencia de la citada Ley. Esto es así, por cuanto no es jurídicamente factible otra interpretación que conduzca a consecuencias distintas a las pretendidas por el legislador –art-10 del Código Civil-, pues las disposiciones legislativas han de interpretarse en la dirección más racional que garantice la realización del fin público a que se dirige –art. 10.1 de la Ley General de la Administración Pública-.


Como de seguido explicaremos, la diferencia está en los porcentajes respectivos por aplicar en cada caso, según se haya estado o no adscrito o cubierto por algún régimen de prohibición o de dedicación exclusiva de previo a la entrada en vigencia de la Ley No. 9635; esto en razón de que las modificaciones introducidas por dicha Ley y que tendían a fijar porcentajes uniformes para dichas compensaciones en todo el sector público, tienen excepciones en aras del resguardo de situaciones jurídicas consolidadas y del principio de indemnidad salarial.


B)    Pago de la compensación económica por dedicación exclusiva y prohibición después de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.


Para abordar el tema que nos ocupa es importante tener presente las normas legales que fueron adicionadas a la Ley de Salarios de la Administración Pública (No. 2166 de 9 de octubre de 1957) por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas (No. 9635 de 3 de diciembre del 2018) relacionadas con el pago de la compensación económica por dedicación exclusiva y por prohibición, así como las disposiciones reglamentarias referentes a ese tema comprendidas en el “Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley No. 9635 referente al Empleo Público”, No. 41564 de 11 de febrero del 2019.


Específicamente, en lo relativo a la compensación económica por dedicación exclusiva, el artículo 35 de la Ley de Salarios de la Administración Pública fijó los porcentajes a pagar a los funcionarios sujetos a ese régimen en los siguientes términos:


  Artículo 35- Porcentajes de compensación por dedicación exclusiva. Se establecen las siguientes compensaciones económicas sobre el salario base del puesto que desempeñan los funcionarios profesionales que suscriban contratos de dedicación exclusiva con la Administración:


 


  1. Un veinticinco por ciento (25%) para los servidores con el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.


 


  2. Un diez por ciento (10%) para los profesionales con el nivel de bachiller universitario.”


 


Directamente relacionado con la disposición anterior, el Transitorio XXVIII de la ley n.° 9635 enumeró los supuestos en los cuales no serían aplicables los porcentajes de compensación económica por dedicación exclusiva fijados en el artículo 35 recién transcrito:


  TRANSITORIO XXVIII. Los porcentajes dispuestos en el artículo 35 no serán de aplicación para los servidores que:


 


  1. A la fecha de entrada en vigencia de la presente ley cuenten con un contrato de dedicación exclusiva en vigor.


 


  2. Presenten movimientos de personal por medio de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, siempre que el servidor involucrado cuente con un contrato vigente.


 


  3. Cuando un contrato de dedicación exclusiva pierde vigencia durante la suspensión temporal de la relación de empleo público, por las razones expresamente previstas en el ordenamiento jurídico.”



            Las disposiciones anteriores fueron complementadas por el “Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 referente al Empleo Público” ya citado, en los siguientes términos:



Artículo 4.- Contratos de dedicación exclusiva. Los porcentajes señalados en el artículo 35 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, serán aplicables a:



a) Los servidores que sean nombrados por primera vez en la Administración Pública, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635, en un puesto en el cual cumplen con los requisitos legales y académicos para optar por un contrato de dedicación exclusiva.


 


b) Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635, no contaban con un contrato de dedicación exclusiva.


 


c) Los servidores que finalizan su relación laboral y posteriormente se reincorporan a una institución del Estado, por interrupción de la continuidad laboral.


 


d) (Derogado por el artículo 3° del decreto ejecutivo N° 41904 del 9 de agosto de 2019)


 


En los cuatro supuestos enunciados, la Administración deberá acreditar una necesidad institucional para suscribir el contrato de dedicación exclusiva, en los términos establecidos en la Ley N° 9635; así como verificar el cumplimiento pleno de los requisitos legales y académicos aplicables.”





Artículo 5.- Servidores con contratos de dedicación exclusiva previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635. De conformidad con lo dispuesto en los transitorios XXV y XXVIII, los porcentajes regulados en el artículo 35 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, no serán aplicables a:


 


a) Los servidores que previo la publicación de la Ley N° 9635, contaban con un contrato de dedicación exclusiva.


 


b) Aquellos movimientos de personal a través de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, sea en una misma institución o entre instituciones del Estado, siempre y cuando la persona servidora cuente con un contrato de dedicación exclusiva previo a la publicación de Ley N° 9635. Lo anterior, siempre que exista la continuidad laboral. Las personas servidoras que cuentan con un contrato de dedicación exclusiva vigente, suscrito de previo a la publicación de la Ley N° 9635 con la condición de grado académico de Bachiller Universitario, que procedan a modificar dicha condición con referencia al grado de Licenciatura o superior, seguirán percibiendo los porcentajes de dedicación exclusiva que regían antes de la entrada en vigencia de la Ley 9635. (Así reformado el inciso anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 41904 del 9 de agosto de 2019)


c) Las prórrogas de los contratos de dedicación exclusiva de aquellos servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635 suscribieron un contrato de dedicación exclusiva, siempre y cuando la Administración acredite la necesidad de prorrogar el contrato, de conformidad con lo señalado en el artículo 29 de dicha ley.”


Por otra parte, el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, también adicionado por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, estableció los porcentajes de compensación económica que deben cancelarse a los funcionarios cuyo puesto esté sujeto al régimen de prohibición:


Artículo 36- Prohibición y porcentajes de compensación. Los funcionarios públicos a los que por vía legal se les ha impuesto la restricción para el ejercicio liberal de su profesión, denominada prohibición, y que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 31 de la presente ley, recibirán una compensación económica calculada sobre el salario base del puesto que desempeñan, de conformidad con las siguientes reglas:


 


1. Un treinta por ciento (30%) para los servidores en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.


 


  2. Un quince por ciento (15%) para los profesionales en el nivel de bachiller universitario.”


En el caso de la compensación económica por prohibición −a diferencia de lo que ocurrió con la dedicación exclusiva− la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas no contempló disposición transitoria alguna para regular la situación de los funcionarios que estaban sujetos a ese régimen antes del cambio en los porcentajes de compensación.  A pesar de ello, el artículo 10, inciso a), del reglamento recogió el principio contenido en el transitorio XXVIII transcrito y dispuso que los nuevos porcentajes de compensación económica no serían aplicables a aquellos servidores que antes de la publicación de la ley n.° 9635 estuviesen sujetos a algún régimen de prohibición.  Las normas reglamentarias relacionadas con el tema son las siguientes:


Artículo 9.- Prohibición. Los porcentajes señalados en el artículo 36 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, así como aquellos señalados en las reformas legales a los regímenes de prohibición del artículo 57 de esa misma ley, resultan aplicables a:



a) Los servidores que sean nombrados por primera vez en la Administración Pública en un puesto en el cual cumplen los requisitos legales para recibir la compensación por prohibición.


b) Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635, no se encontraban sujetos al régimen de prohibición y que de manera posterior a la publicación cumplen los requisitos legales respectivos.


 


c) Los servidores que finalizan su relación laboral y posteriormente se reincorporan a una institución del Estado, por interrupción de la continuidad laboral.


 


d) (Derogado por el artículo 3° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020)”.


 


Artículo 10.- Servidores sujetos al régimen de prohibición previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635. Los porcentajes señalados en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, Ley N°2166, de 9 de octubre de 1957, así como aquellos señalados en las reformas legales a los regímenes de prohibición del artículo 57 de esa misma ley, no resultan aplicables a:


 


(Así reformado el párrafo anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020)



a) Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635 se encontraban sujetos a algún régimen de prohibición y mantengan la misma condición académica.



b) Los servidores sujetos al régimen de prohibición, antes de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N°9635, de 3 de diciembre de 2018, en razón de los incisos b), c) y d) del artículo 1° de la Ley de Compensación por pago de Prohibición, Ley N°5867, del 15 diciembre de 1975, que procedan a modificar dicha condición con referencia a Bachillerato, Licenciatura o superior.



(Así reformado el inciso anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020)



c) Aquellos movimientos de personal a través de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, sea en la misma organización en la que se labora o entre instituciones, órganos y empresas del Estado indicadas en el artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, N°2166 de 9 de octubre de 1957, siempre que el servidor se hubiese encontrado sujeto a algún régimen de prohibición, previo a la publicación de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635, de 3 de diciembre de 2018 y siempre que exista continuidad laboral.


 


(Así adicionado el inciso anterior por el artículo 2° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020)”


            Ahora bien, las dudas que se nos plantean están relacionadas con el derecho que podría tener un funcionario que estaba sujeto al régimen de dedicación exclusiva o al de prohibición, al entrar en vigencia la Ley No. 9635 [1] –lo cual ocurrió el 4 de diciembre de 2018-, a que no se le apliquen los nuevos y más bajos porcentajes de compensación económica establecidos en esa ley y conservar así los porcentajes anteriormente previstos y que son más altos.


Esa situación está relacionada con un tema de transitoriedad, pues se trata de dilucidar los efectos que tienen las disposiciones que incorporó la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas a la Ley de Salarios de la Administración Pública en los movimientos de personal de los funcionarios que pertenecían al régimen de dedicación exclusiva, o de prohibición, al entrar en vigencia la ley n.° 9635. 


Interesa entonces trascribir en lo conducente nuestro dictamen C-027-2021 de 3 de febrero de 2021, según el cual:


“Sobre la función de las disposiciones transitorias, esta Procuraduría ha indicado lo siguiente:


“La normativa transitoria resulta útil para definir, ante un cambio legislativo, cuáles disposiciones −las antiguas o las nuevas− se van a aplicar a las personas o a las situaciones afectadas por ese cambio; es decir, tienden a solucionar conflictos de leyes y a regular, de manera temporal, determinadas situaciones.  La función de las llamadas disposiciones transitorias es la de ajustar o acomodar la normativa nueva a la existente, para lo cual le otorga un tratamiento jurídico distinto, temporal y excepcional a ciertas situaciones.  En la base de la norma transitoria se encuentra la necesidad de responder a problemas planteados por la derogación de una norma y la entrada en vigencia de otra.-  El uso del derecho transitorio se caracteriza por ser una técnica jurídica que busca dar respuesta a los problemas de aplicación de las normas en el tiempo, problemas que se producen a raíz de la derogatoria de una disposición y la entrada en vigencia de otra, lo que hace necesario adaptar las situaciones prevalecientes a la nueva realidad que crea la ley, es decir, a facilitar el tránsito entre la ley vieja y la nueva.”  (OJ-108-2020 del 20 de julio del 2020 y OJ-159-2020 del 16 de octubre del 2020).


En lo que se refiere al tema puntual que aquí interesa, la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas solamente contiene un transitorio, el XXVIII, relacionado con la forma en que debe aplicarse la compensación económica por dedicación exclusiva a los funcionarios que estaban sujetos a ese régimen al entrar en vigencia dicha ley.  Ese transitorio indica, expresamente, que los porcentajes de compensación económica dispuestos en el artículo 35 de la Ley de Salarios de la Administración Pública no serán aplicables a los servidores que tuviesen un contrato de dedicación exclusiva vigente al entrar en vigor la ley n.° 9635, es decir, al 4 de diciembre del 2018 (inciso 1), y que tampoco aplicarían en caso de que esos funcionarios fueran objeto de movimientos de personal, por medio de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación “siempre que el servidor involucrado cuente con un contrato vigente” (inciso 2).  Luego, el reglamento al Título III de la ley 9635 dejó claro que, en los casos de movimientos de personal, el requisito de contar con un contrato vigente está relacionado con la fecha de entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, y no con la fecha en que se produce el ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación (artículo 5, inciso b).


El principio que se extrae del transitorio XXVIII citado es que al servidor que tenía vigente un contrato de dedicación exclusiva al entrar en vigor la ley n.° 9635 no se le aplicarán, durante el transcurso de su carrera administrativa (siempre que haya continuidad en el servicio), los nuevos porcentajes de compensación económica, independientemente de los movimientos de personal que se produzcan durante esa carrera. 



En el caso de la compensación económica por prohibición, la ley n.° 9635 no contiene una disposición similar a la del transitorio XXVIII aplicable a la dedicación exclusiva.  A pesar de ello, el artículo 10 del Reglamento al Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas siguió una regla similar a la establecida por el legislador en materia de dedicación exclusiva, al disponer que los nuevos porcentajes no son aplicables a los servidores que antes de la publicación de la ley n.° 9635 se encontraran sujetos a algún régimen de prohibición (inciso a), ni a aquellos movimientos de personal a través de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, siempre que el servidor hubiese estado sujeto a algún régimen de prohibición antes de la entrada en vigencia de la ley n.° 9635 (inciso c). 


La improcedencia de aplicar los nuevos porcentajes de compensación económica por prohibición a los funcionarios activos sujetos a ese régimen al entrar en vigencia la ley n.° 9635 se deduce además del transitorio XXV de dicha ley.  Esa norma dispone que “El salario total de los servidores que se encuentren activos en las instituciones contempladas en el artículo 26 a la entrada en vigencia de esta ley no podrá ser disminuido y se les respetarán los derechos adquiridos que ostenten. (…)”.  En caso de que se hubiese optado por aplicar los nuevos porcentajes de compensación económica por prohibición a los servidores activos sujetos a ese régimen al 4 de diciembre del 2018, no habría sido posible hacer efectivo el mandato del transitorio XXV mencionado.” (Dictamen C-027-2021, op. cit.).


Por consiguiente, los porcentajes a aplicar dependen de cada funcionario y su situación o circunstancia particular, toda vez que, en atención a la normativa vigente citada, los cambios relacionados con el porcentaje de compensación económica por prohibición[2] y dedicación exclusiva[3], no son aplicables a los servidores que antes de la entrada en vigencia de la Ley n.° 9635 –esto es al 4 de diciembre de 2018-  se encontraban sujetos a algún régimen de prohibición o mantenían un contrato vigente por dedicación exclusiva, siempre y cuando haya habido continuidad laboral (Dictámenes C-274-2020, de 10 de julio de 2020 y C-295-2020, de 24 de julio de 2020). En cuyo caso preservarán los porcentajes devengados anteriormente (Dictámenes C-109-2020, de 31 de marzo de 2020, C-153-2020, de 24 de abril de 2020 y C-065-2020, de 26 de febrero de 2020).


Sin embargo, tanto las sujeciones preceptivas por primera vez a un régimen determinado de prohibición con posterioridad al 4 de diciembre de 2018, como los nuevos contratos por dedicación exclusiva a suscribir por las Municipalidades a partir de aquella misma fecha y que estén dentro de los supuestos del artículo 4 del  Reglamento del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Decreto Ejecutivo No. 41.564, deben ajustarse a los porcentajes de pago previstos por la nueva normativa en los términos preceptuados; normativa legal –la No. 9635- que en todo caso prevalece incluso sobre disposiciones reglamentarias existentes y otras de rango inferior (Dictámenes C-281-2019, de 1 de octubre de 2019, C-065-2020, de 26 de febrero de 2020 y C-147-2020, de 22 de abril de 2020).


Conclusiones:


Conforme a una consistente línea jurisprudencial administrativa, por demás vinculante (arts. 2 y 3 inciso b) de la Ley Nº 6815), esta Procuraduría General concluye y reafirma que:


·         Por haberse establecido en términos porcentuales por la propia Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, a modo de excepción, las compensaciones económicas por concepto de prohibición y dedicación exclusiva deben seguirse calculando de esa manera –porcentual-, sin que deban nominalizarse en un monto fijo en los términos del ordinal 54 Ibídem. Lo cual aplica indistintamente para quienes estuvieran acogidos a dichos regímenes antes o después de la vigencia de la citada Ley.


·         Conforme a lo normado por los artículos 35 y 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, Transitorios XXV, XXVI y XXVIII de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas y ordinales 4, 5, 9 y 10 Reglamento del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Decreto Ejecutivo No. 41.564, la diferencia está en los porcentajes respectivos por aplicar en cada caso, según se haya estado o no adscrito o cubierto por algún régimen de prohibición o de dedicación exclusiva de previo a la entrada en vigencia de la Ley No. 9635.


·         Así los cambios introducidos y relacionados con el porcentaje de compensación económica por prohibición y dedicación exclusiva, no son aplicables a los servidores que antes de la entrada en vigencia de la Ley n.° 9635 –esto es al 4 de diciembre de 2018-  se encontraban sujetos a algún régimen de prohibición o mantenían un contrato vigente por dedicación exclusiva, siempre y cuando haya habido continuidad laboral. En cuyo caso preservarán los porcentajes devengados anteriormente.


·         Sin embargo, tanto las sujeciones preceptivas por primera vez a un régimen determinado de prohibición con posterioridad al 4 de diciembre de 2018, como los nuevos contratos por dedicación exclusiva a suscribir por las Municipalidades a partir de aquella misma fecha y que estén dentro de los supuestos del artículo 4 del citado Reglamento, deben ajustarse inexorablemente a los porcentajes de pago previstos por la nueva normativa, la cual prevalece incluso sobre disposiciones reglamentarias preexistentes o de rango inferior.


Queda así evacuada su consulta.


 


 


 


MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera


Procurador Adjunto


Área de la Función Pública


 


LGBH/ymd




[1]           Publicada en el Alcance 202 a La Gaceta No. 225 de 4 de diciembre de 2018.


[2]           Según hemos dicho, los nuevos porcentajes no son aplicables a los funcionarios que antes de la publicación de la Ley No. 9635 –esto es el 4 de diciembre de 2018- se encontraban sujetos ya a algún régimen de prohibición (Dictámenes C-329-2019 y C-331-2019, de 7 de noviembre de 2019, así como los C-150-2020, de 24 de abril de 2020 y C-159-2020, de 30 de abril de 2020), a quienes se les continuará aplicando los porcentajes de compensación económica anteriormente previstos, aun cuando modifiquen la condición de su grado académico (Dictamen C-065-2020, de 26 de febrero de 2020, en razón de la reforma introducida al citado artículo 10 reglamentario, por el artículo 1° del Decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020). Lo anterior siempre que haya habido continuidad al servicio del Estado (Dictamen C-351-2020, de 3 de setiembre de 2020). Lo mismo opera en caso de cambios operados en la calificación de puestos, que conllevan continuidad en el puesto (Dictamen C-116-2020, de 2 de abril de 2020). Dictamen C-366-2020, de 16 de setiembre de 2020.


[3]           Ya ésta Procuraduría, en su dictamen C-277-2019, del 20 de setiembre del 2019 (reiterado, en lo que aquí interesa, en el C-322-2019 del 5 de noviembre del 2019 y en el C-032-2020 del 31 de enero del 2020) analizó la forma en que debe aplicarse la figura de la dedicación exclusiva en el sector público, según lo dispuesto en los artículos 28 y siguientes de la Ley de Salarios de la Administración Pública, reformada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.