14 de diciembre del 2021

PGR-C-357-2021

 

Señor

Carlos Elizondo Vargas

Secretario del Consejo de Gobierno

Jefe de la Unidad Asesora para la Dirección

y Coordinación de la propiedad Accionaria del Estado

y de la Gestión de las Instituciones Autónomas

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos al oficio SCG-175-2021, de fecha 26 de mayo del 2021, por medio del cual solicita el criterio técnico jurídico de esta Procuraduría, por haber sido comisionado por el Consejo de Gobierno, adjuntando la certificación CERT-188-2021 del 15 de abril de 2021, que contiene la transcripción del acuerdo del Consejo de Gobierno que le comisiona a realizar la respectiva consulta.

 

La interrogante que se plantea en el referido acuerdo reza:

 

“…si es procedente jurídicamente nombrar como miembro del Consejo Directivo del Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), a un bachiller en informática, quien a su vez ostenta una maestría informática y no la licenciatura como dice la ley; sin infringir lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley de Creación del Instituto Costarricense de Electricidad, n° 449 ni el principio de legalidad. La consulta que se sometería a la Procuraduría, refiere expresamente a aquel miembro del Consejo Directivo para quien la ley dispone como requisito académico el grado de licenciatura en Informática con especialidad en telemática, toda vez que se requiere consultar si puede ser nombrado para conformar ese órgano colegiado, una persona que sea bachiller en informática, no tiene licenciatura, pero sí maestría también en informática. Y ¿qué se podría entender como afín a la especialidad en telemática – como podría ser, según entendemos, telecomunicaciones. A la vez surge la duda de cómo proceder en caso de cómo proceder si no se encuentra una persona no solo idónea, sino son pocos los profesionales que hay en el mercado con especialidad en telemática.”

 

I. Criterio Jurídico:

 

Acompaña el oficio citado, con el criterio vertido por la Dirección Jurídica del Ministerio de la Presidencia, número AJ-C-007-2021 del 21 de mayo del 2021, suscrito por el señor Randall García Fonseca, Asesor Legal y la señora Marisol Bolaños Gudiño, Directora Jurídica, el cual concluye lo siguiente:

 

“Lo ideal es que el derecho evolucione, se adecue y no se descontextualice, para lo cual, es necesario -más allá de la interpretación- que los actores del proceso de conformación de las leyes sean proactivos en resolver los desfases.

En virtud de la indisponibilidad del principio de legalidad, la validez del nombramiento dependerá de lo sustancialmente adherido a la norma que se encuentre. No obstante, la imprecisión de la norma puede ser suplida por el operador satisfaciendo el fin de interés público de la mejor forma con respeto a los derechos particulares y nunca menoscabando los límites impuestos por la legalidad.

Como se dijo la legalidad autoriza y empodera a la Administración, por lo tanto, si la legalidad no autoriza la declaración de la inopia o la reducción de requisitos expresamente, ninguna es una opción para la Administración.

El fin de interés público del art. 10/Ley 449 es conformar eficiente y efectivamente el órgano de administración superior del ICE, con los mejores candidatos y libre de espurias. Aún y cuando la tesitura normativa se distancie de la realidad global y actual de las licenciaturas en informática, es posible, en el tanto se logren o se superen los estándares de idoneidad ordenados por la ley, satisfacer el interés público.

En este sentido, es válido afirmar que la norma administrativa debe interpretarse para promover el concurso y lograr su fin público de la mejor forma. Así, lograr amplificar la recepción de la mayor cantidad de postulantes cualificados, para luego, entre ellos escoger a los mejores hasta elegir a uno para el puesto. En otras palabras, lo menos restrictiva a priori, pero si restrictiva en la decisión final o posteriori.

En el puesto de marras debe ser nombrado alguien que ostente una licenciatura en informática, luego compruebe su especialidad en Telemática, se encuentre colegiado respectivamente y compruebe mínimo siete años de reconocida experiencia profesional, gerencial o empresarial en las áreas contempladas en la norma.

Habida cuenta de la escasez sistémica de licenciados en informática, igual que, de especializaciones profesionales en telemática; esta asesoría no ve mal y considera viable por estar sustancialmente conforme con el ordenamiento jurídico de idoneidad, que alguien que supere el margen de idoneidad con un postgrado en informática ocupe el puesto, además, que siendo la informática una de la ramas del conocimiento de la telemática, está calificado lo suficiente para considerarse un candidato elegible, esto siempre y cuando, logre cumplir con los demás requisitos exigidos por la norma.

Al efecto de alcanzar la certeza interpretativa de la presente opinión jurídica se recomienda consultar la misma ante la Procuraduría General de la República.”

 

II. Análisis de la consulta.

 

La primera de las interrogantes se plantea respecto “a aquel miembro del Consejo Directivo para quien la ley dispone como requisito académico el grado de licenciatura en Informática con especialidad en telemática, toda vez que se requiere consultar si puede ser nombrado para conformar ese órgano colegiado, una persona que sea bachiller en informática, no tiene licenciatura, pero sí maestría también en informática.” El subrayado es propio. 

           

A fin de analizar la consulta planteada, resulta necesario conocer cuáles son los requisitos que deben cumplir los miembros del Consejo Directivo del ICE para acceder a dicho cargo, así como la naturaleza de estos requisitos, es decir, si emanan directamente de la Ley.

 

De acuerdo con el artículo 10 de la Ley de Creación del Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), el Consejo Directivo se integrará de la siguiente manera:

 

 Artículo 10.- La administración superior del Instituto corresponderá a un Consejo Directivo, integrado por siete (7) miembros propietarios de nombramiento del Poder Ejecutivo, cuatro (4) de los cuales formarán el quorum necesario para las sesiones. Los miembros de la Junta Directiva, salvo el presidente ejecutivo, quien devengará salario fijo, percibirán por cada sesión a la que asistan, las dietas equivalentes al diez por ciento (10%) del salario base del contralor o la contralora general de la República. Podrán remunerarse hasta un máximo de ocho (8) sesiones por mes. El Consejo Directivo determinará la frecuencia con que celebre sus sesiones.

Tres (3) directores serán ingenieros, con especialidad o experiencia profesional en telecomunicaciones o electricidad; uno, licenciado en Ciencias Económicas con el grado de maestría en Administración; uno, licenciado en Informática, con especialidad en Telemática y otro, licenciado en Derecho, con especialidad o experiencia profesional en Derecho público; todos deberán estar incorporados a sus respectivos colegios profesionales, de conformidad con la ley. El presidente ejecutivo deberá reunir al menos una de las especialidades o experiencia profesional antes mencionadas. Los directores deberán contar con un mínimo de siete (7) años de reconocida experiencia profesional, gerencial o empresarial en las áreas antes indicadas. Todos deberán ser costarricenses caracterizados por su honorabilidad. No podrán ser nombrados quienes, por un período de un año anterior al nombramiento, hayan realizado actividades que presenten un conflicto de intereses con el nuevo cargo; los directores serán elegidos por un concurso de antecedentes. (Así reformado por el artículo 43 de la Ley N° 8660 del 8 de agosto de 2008).

 

Del artículo transcrito, y para mayor claridad retomamos en síntesis la conformación del Consejo Directivo del ICE, de acuerdo con la preparación académica que por Ley se dispone para cada uno de ellos:

 

·         3 Directores: Ingenieros, con especialidad o experiencia profesional en telecomunicaciones o electricidad.

·         1 Director: Licenciado en Ciencias Económicas con el grado de maestría en Administración.

·         1 Director: Licenciado en Informática, con especialidad en Telemática.

·         1 Director: Licenciado en Derecho, con especialidad o experiencia profesional en Derecho público.

·         1 Presidente Ejecutivo: Con al menos una de las especialidades o experiencia profesional antes mencionadas.

 

Como logra apreciarse, es clara la intensión del legislador en imponer con rango legal los requisitos que debe cumplir cada uno de los miembros del Consejo Directivo del ICE, tanto así, que no delegó su determinación a la vía reglamentaria o administrativa, sino, que expresamente los recogió en la Ley de Creación de dicho Instituto.

 

Sumado a lo anterior, los requisitos son específicos y determinados, lo que no deja espacio a interpretaciones ni variaciones por parte de la Administración, por lo que al momento de realizar el respectivo concurso para la escogencia de un nuevo director, se debe cumplir con los requisitos que expresamente la ley impone, lo contrario, sería indudablemente una violación al principio de legalidad al que se encuentra sujeta.

 

Si bien es cierto, en otros escenarios, la Administración luego de declararse infructuoso un concurso, en razón de la necesidad y el fin público que se persigue con un determinado nombramiento, puede acudir de manera muy excepcional a la figura de la inopia, no obstante, ello no debe confundirse con una licencia para inobservar disposiciones o requisitos de puestos que son de orden legal, tal y como acontece en el caso en estudio, aunado a que dicha figura ni siquiera fue contemplada en la Ley de Creación del ICE, que establece los requisitos que deben cumplir los miembros de su Consejo Directivo. 

 

Ya en una oportunidad, esta Procuraduría tuvo la oportunidad de referirse a la obligatoriedad e invariabilidad de los requisitos que debían ostentar los miembros del Consejo Directivo del ICE, y por medio de la opinión jurídica OJ-185-2003 se expresó en dicho sentido:

 

“Es evidente, sobre todo en un Estado Social y Democrático de Derecho, que los requisitos que señala el numeral 10 del Decreto-Ley n.° 449 son de acatamiento obligatorio y deben reunirlos los miembros del Consejo Directivo del ICE. En otras palabras, quien no cumpla con los requisitos taxativamente dispuestos, según el caso, no puede ser miembro de ese órgano colegiado.

(…)

Para finalizar este aparte, conviene recordar que – ante una consulta referida precisamente al ICE, concretamente a si existe obligación legal de nombrar al Tesorero Institucional – nuestra respuesta fue afirmativa. Así, en el dictamen C- 190-2002 de 30 de julio del 2002, refiriéndonos al carácter obligatorio de las leyes, expresamos lo siguiente:

 

"Por último, la Procuraduría General de la República, de ninguna manera, puede aceptar el hecho de que órganos administrativos, aduciendo informes técnicos o el desuso, dejen de aplicar una norma legal vigente. El admitir esa posibilidad, provocaría una dislocación del sistema republicano; una violación flagrante al principio democrático, ya que por esa vía se estarían usurpando las funciones y las atribuciones que el Derecho de la Constitución le asigna al Parlamento, por un lado, y atribuyéndose esos órganos competencias que el ordenamiento jurídico no les otorga, con lo que también se estaría infringiendo el principio de legalidad, por el otro. En pocas palabras, por doble vía, se estarían vulnerando dos principios que constituyen presupuestos esenciales del Estado social y democrático de Derecho."

 

(…)

Con fundamento en lo anteriormente señalado, el Consejo de Gobierno, de previo a realizar los nombramientos de los miembros del Consejo Directivo, está en el deber legal de comprobar que la persona que va a designar como tal, cumple con los requisitos para desempeñar el cargo. Si efectuado que ha sido el análisis de los respectivos atestados de los candidatos o postulantes, y ponderados aquellos a la luz de los requisitos legales establecidos se evidencia que una persona no los cumple, no es posible su designación.    

 

Vista la redacción que conservó el artículo 10 de la Ley de Creación del ICE supra transcrito, tras la reforma introducida mediante el artículo 43 de la Ley N° 8660 del 8 de agosto de 2008, no cabe duda, que no existen elementos para cambiar la posición vertida en la opinión jurídica antes citada, pese a haber sido expresada en el año 2003, es decir, de previo a la reforma de cita, no obstante, la norma mantuvo requisitos expresos y muy determinados, que deben satisfacer las personas que pretendan acceder a un cargo de Director en el Consejo Directivo del ICE.

 

Bajo esa inteligencia, cabe advertir que los requisitos para acceder a cargos como el que nos ocupa están regidos por el principio de reserva legal, lo cual en este caso significa que la condición académica o grado universitario expresa e imperativamente contenido y prescrito en la norma legal de comentario, no puede ser variado discrecionalmente por la Administración sin incurrir en vicios invalidantes de la conducta administrativa que así lo haga.

 

En otro orden, se consulta sobre cuáles áreas resultarían afines a la especialidad en telemática. La respuesta de ello no compete a esta Procuraduría, sino, a la propia Administración, quien mediante los estudios técnicos pertinentes, debe establecer las atinencias a las especialidades de los puestos sobre los cuales enfrente dudas, aclarándolas mediante el correspondiente criterio experto. 

 

Sobre el correcto proceder ante las dificultades que se expresan en la consulta planteada, al no hallar a candidatos para el puesto que satisfagan los requisitos de licenciatura en informática con una especialidad en telemática, debemos reiterar que la desaplicación de los requisitos legales, no puede considerarse una opción ajustada a la legalidad.

 

Si lo que se pretende es cambiar los requisitos que deben reunir los directores del Consejo, lo que procede es reformar el artículo 10 de la Ley N. 449, “Ley de Creación del Instituto Costarricense de Electricidad (ICE)”, reforma que surtiría efectos a partir de su vigencia y para lo cual se deberá instaurar el trámite correspondiente ante el Poder Legislativo.

  

III- Conclusiones:

 

Con fundamento en lo expuesto, se arriba a las siguientes conclusiones:

 

1.      No es posible modificar los requisitos expresamente dispuestos en el artículo 10 de la Ley de Creación del Instituto Costarricense de Electricidad -ICE-, a efectos de seleccionar a un miembro de su Consejo Directivo, sin violentar el principio de legalidad.

 

2.      Los requisitos para acceder a cargos como el que nos ocupa están regidos por el principio de reserva legal, lo cual en este caso significa que la condición académica o grado universitario expresa e imperativamente contenido y prescrito en la norma legal de comentario, no puede ser variado discrecionalmente por la Administración sin incurrir en vicios invalidantes de la conducta administrativa que así lo haga.

 

3.      A fin de tener claridad sobre las áreas de conocimiento que resultan afines a la Telemática, la Administración debe proceder a realizar los estudios técnicos pertinentes que le permitan dilucidar tal interrogante.

 

4.      Si por la oferta laboral que existe en el país, resulta difícil encontrar profesionales con la formación académica que exige el artículo 10 de la Ley de Creación del Instituto Costarricense de Electricidad –ICE- para conformar su Consejo Directivo, puede valorarse la posibilidad de gestionar ante la Asamblea Legislativa una reforma a dicha norma, a fin de que se ajuste a los requerimientos y necesidades del Instituto, que lleven a establecer las condiciones profesionales que actualmente demandan esos puestos.

 

En la forma expuesta, dejamos rendido el pronunciamiento de la Procuraduría General de la República, respecto a la consulta sometida a nuestro estudio.

Cordialmente.

 

 

 

 

Yansi Arias Valverde                                              Daniela Vega Rojas

Procuradora Adjunta                                             Abogada de Procuraduría

Área de la Función Pública                                   Área de la Función Pública

 

YAV/DVR/hcm