18 de enero 2022

PGR-C-012-2022

 

Señora

Irene Campos Gómez

Ministra de Vivienda y Asentamientos Humanos

Estimada señora:

Con aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio MIVAH-DMVAH-0455-2021 del 31 de agosto de 2021, mediante el cual solicita que aclaremos los alcances del dictamen PGR-C-232-2021 del 16 de agosto de 2021, consultando específicamente lo siguiente:

“1) ¿Cuál es la diferencia entre la solicitud que presentan los representantes de la fundación y la designación que realiza el Poder Ejecutivo?

2) ¿La discrecionalidad del Poder Ejecutivo implica que puede designar a una persona diferente a las propuestas por los representantes de la fundación?”

En cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se acompaña la presente consulta del criterio de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos.

I.              SOBRE EL DICTAMEN PGR-C-232-2021 DEL 16 DE AGOSTO DE 2021

 

Mediante oficio MIVAH-DMVAH-0286-2021 del 1 de junio de 2021, la señora Ministra de Vivienda y Asentamientos Humanos, nos había consultado previamente sobre “¿Cuál es el marco jurídico de los nombramientos que realiza el Poder Ejecutivo en las fundaciones?” y si ¿El nombramiento del representante del Poder Ejecutivo está supeditado a la propuesta que realice el Fundador o Presidente de la fundación o el Poder Ejecutivo tiene discrecionalidad para realizar el nombramiento?”.

 

Dichas interrogantes fueron contestadas mediante el dictamen PGR-C-232-2021 del 16 de agosto de 2021, en el cual se concluyó que el marco jurídico de los nombramientos que realiza el Poder Ejecutivo en las fundaciones lo constituye el artículo 11 de la Ley 5338 del 28 de agosto de 1973 y el Decreto Ejecutivo N° 36363 del 05 de noviembre del 2010; además, que el nombramiento del representante del Poder Ejecutivo ante una fundación es un acto discrecional de dicho órgano, por tratarse de una relación de confianza y de representación.

 

Los razonamientos expuestos para llegar a esas conclusiones son los siguientes:

“El artículo 1 de la Ley de Fundaciones, Ley 5338 del 28 de agosto de 1973, define a las fundaciones como entes privados de utilidad pública, sin fines de lucro y con el objeto de realizar o ayudar a realizar, mediante el destino de un patrimonio, actividades educativas, benéficas, artísticas o literarias, científicas y, en general, todas aquellas que signifiquen bienestar social.

  Precisamente por la importancia de tales fines, el Estado reconoce el interés público de las fundaciones, aun cuando se trata de personas jurídicas privadas. Es por ello que el artículo 11 de la Ley indicada, establece la obligación del Poder Ejecutivo de nombrar a uno de los integrantes de su Junta Administrativa, encargada de la administración y dirección de la entidad. Señala dicho artículo:

“Artículo 11.- La administración y dirección de las fundaciones estará a cargo de una Junta Administrativa. El fundador designará una o tres personas como directores y también deberá, en el propio documento de constitución, establecer la forma en que serán sustituidos estos miembros. Si el fundador designa sólo un director, la Junta Administrativa quedará integrada por tres personas; si designa a tres, el número de directores será de cinco. En ambos casos los dos miembros que completarán la Junta Administrativa serán designados uno por el Poder Ejecutivo y el otro por la municipalidad del cantón en donde tenga su domicilio la fundación. El cargo de miembro de la Junta Administrativa será gratuito.” (La negrita no forma parte del original)

En el numeral transcrito, se establece el mandato legal que ha sido impuesto al Poder Ejecutivo para nombrar a uno de los representantes ante las fundaciones, imposición que, en virtud del principio de legalidad, se convierte en el límite del actuar de dicho órgano.

Sobre la importancia de dicha designación, nos referimos en la OJ-109-2002 del 5 de agosto de 2002, al señalar:

“… resulta comprensible que el legislador haya impuesto al Poder Ejecutivo y a las Municipalidades donde tenga su domicilio la fundación, el deber de designar a un representante en el seno de su Junta Directiva (Artículo 11 de la citada Ley Nº 5338); esto con el fin de propiciar que la gestión de esas organizaciones sea acorde con los planes y políticas que desarrollan tanto los gobiernos locales como el nacional. “

La norma legal de comentario ha sido reglamentada en diferentes oportunidades, inicialmente por el Decreto Ejecutivo N° 24333 del 23 de mayo de 1995, luego por el Decreto N° 29494 del 18 de mayo de 2001, que fue derogado mediante el Decreto Ejecutivo 29745 del 29 de mayo de 2001 y, posteriormente, por el Decreto N° 29744 del 29 de mayo del 2001, que fue derogado por el Decreto N° 36363 del 05 de noviembre del 2010. En la actualidad es este último decreto el que regula el procedimiento de designación del representante del Poder Ejecutivo, en virtud de lo establecido en el artículo 11 de la Ley de Fundaciones.

Precisamente sobre el procedimiento de designación de dicho representante, el Decreto 36363 establece que corresponderá al Fundador o a los Directores una vez inscrita la constitución de la fundación, solicitar al Ministerio de Justicia y Paz la designación del representante del Poder Ejecutivo. Una vez inscrita la Junta Administrativa de la Fundación, también podrá solicitarlo su presidente con facultades suficientes para ese acto. En este decreto, además, se establecen las obligaciones y las causales de remoción de dicho representante.

Por tanto, el marco jurídico que regula el nombramiento indicado, es tanto lo dispuesto en el numeral 11 de la Ley de Fundaciones, como el procedimiento regulado en el Decreto Ejecutivo 36363.

Ahora bien, sobre el representante del Poder Ejecutivo ante las fundaciones, esta Procuraduría se refirió en el dictamen C-023-1999 28 de enero de 1999 en el que se indicó en lo que interesa lo siguiente:

 

"a).- El representante del Poder Ejecutivo ante las fundaciones es un funcionario público: Decimos que se trata de un funcionario público con fundamento en la descripción que de éstos hace el primer párrafo del artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública.  En dicha disposición, se cataloga como tal a la persona "... que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva".

(…)

 

En el caso que nos ocupa (como más adelante tendremos posibilidad de analizar) no se presentan las características necesarias para catalogar la relación como de empleo público; sin embargo, ello no obsta para asegurar que los representantes del Poder Ejecutivo ante las fundaciones son verdaderos funcionarios públicos.

 

 

b).- Se trata de un funcionario de confianza:  De conformidad con la Ley que regula la creación y el funcionamiento de las fundaciones (nº 5338 de 28 de agosto de 1973), tales organizaciones son entes privados, sin fines comerciales ni de lucro, creados con una intención altruista, como lo es "... realizar o ayudar a realizar, mediante el destino de un patrimonio, actividades educativas, benéficas, artísticas o literarias, científicas, y en general todas aquellas que signifiquen bienestar social" (artículo 1º).  Para el logro de esos objetivos, el Estado les reconoce personalidad jurídica propia y les otorga una serie de exenciones tributarias, como por ejemplo las que contemplan los artículos 7, 8 y 9 de la citada ley 5338.  También, de conformidad con el artículo 18 del mismo cuerpo normativo, el Estado y sus Instituciones puede subvencionar las fundaciones, o brindarles aportes económicos, todo ello bajo la supervisión de la Contraloría General de la República.

 

Evidentemente, existe entonces un interés público en el funcionamiento de este tipo de organizaciones, interés que se refleja, incluso, en la necesidad (prevista en el artículo 11 de la Ley de Fundaciones) de que cada fundación cuente con un miembro director designado por el Poder Ejecutivo y otro nombrado por la municipalidad del cantón donde el ente tenga su domicilio.

 

 

Desde esa perspectiva, resulta claro que la participación de los representantes, tanto del Poder Ejecutivo, como de la Municipalidad, en las Juntas Administrativas de las fundaciones, tiene como objetivo principal propiciar que el accionar de esas organizaciones (que como dijimos, debe orientarse, en todos los casos, a la búsqueda de bienestar social) sea acorde con los planes y políticas a desarrollar tanto por los gobiernos locales como nacionales.

 

 

En virtud de lo anterior, lo razonable es que los representantes a que hemos hecho referencia, compartan la ideología de sus representados, a efecto de que logren exponer en la junta directiva de cada fundación, las propuestas e inquietudes que presumiblemente plantearían sus representados.  Esa comunidad de ideas que se requiere exista entre el Poder Ejecutivo y su representante, sólo se logra a través de una "relación de confianza" que le permita al representado nombrar en el cargo a la persona que a su juicio comparta con él una ideología común.

 

Al referirse a las características de una relación como la reseñada, la Sala Constitucional, en su voto nº 1119-90 de las 14:00 horas del 18 de setiembre de 1990, indicó:

 

"Esta Relación de confianza puede fundarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de elementos objetivos, nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a planes y programas".

 

En otra ocasión, ese mismo Órgano Contralor de Constitucionalidad, refiriéndose específicamente al caso del Representante del Poder Ejecutivo ante una fundación, señaló:

 

"El hecho de que la "Fundación Río Azul" fuese creada para prestar un servicio de interés público y bienestar social -cual es: administrar el relleno sanitario-, no tiene el efecto de desvirtuar la naturaleza jurídica de la relación que opera entre el representante del Poder Ejecutivo ante dicha Fundación -cualquiera que éste sea- y los jerarcas de aquél -en este caso los recurridos-, cual es de confianza"  (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto nº 1469-94 de las 17:45 horas del 21 de marzo de 1994).

 

Por las razones expuestas, es necesario concluir (en lo que a éste apartado se refiere) que la relación existente entre el Poder Ejecutivo y su representante ante una fundación es una relación de confianza.

 

c.- No existe relación laboral o de empleo público:  Si bien es cierto, indicábamos con anterioridad que los representantes del Poder Ejecutivo ante las fundaciones pertenecen a la categoría de funcionarios públicos, es preciso también aclarar que entre aquéllos y el Estado no existe una relación laboral o de empleo público.

 

Nótese al efecto, que el representante del Poder Ejecutivo ante una fundación, no está bajo la dependencia permanente y dirección inmediata o delegada del Poder Ejecutivo, lo cual hace evidente la ausencia de subordinación y con ella, de relación laboral o de servicio.

En ese mismo sentido, conviene precisar que tales representantes (a diferencia de quienes sí tienen con el Estado una relación laboral o de empleo público) carecen de una jornada laboral predefinida, de un horario, de un régimen de sanciones común a otros servidores, etc., con lo cual se descarta la existencia de un nexo laboral o de empleo público.

 

d).- Ejerce una función de representación: Una vez descartada la existencia de una relación laboral o de empleo público entre el Estado y el representante del Poder Ejecutivo ante una fundación, resulta necesario determinar qué tipo de vínculo existe en esos casos.

 

A juicio de este Despacho (como ya lo hemos venido adelantando) nos encontramos en la especie en presencia de una relación de representación, similar a la que se conoce en doctrina como "representación institucional". Al referirse a las características de dicha figura, don Eduardo Ortíz manifestó:

 

“Sujeción a la potestad directiva del representado.  Es posible que un colegio se constituya por representantes de diversos grupos o intereses, para lograr su armonización y aumentar la eficiencia en la gestión del cometido público.  La representación que nace no es civil, sujeta a órdenes del interés representado (gremio profesión o Estado, etc.) sino pública y es llamada representación institucional, como se examinará de inmediato. En consecuencia, el representante no está sujeto a jerarquía ni a órdenes del representado (ni aún si es empleado público representante del Estado) y puede desempeñar libremente su función; pero sí está sujeto a la potestad directiva, en cuanto a líneas y metas generales de administración, en términos que si las desobedece reiteradamente puede ser removido de su cargo por pérdida de confianza (del interés, órgano, grupo o entidad representados)..." (ORTIZ ORTIZ (Eduardo) La Organización Colegial, Tesis de Derecho Administrativo nº 7, Universidad de Costa Rica, 1970, p.8. El destacado es nuestro)."

 

Es necesario indicar, en todo caso, que si bien la elección de la persona que ha de fungir como representante ante una fundación es un acto discrecional del Poder Ejecutivo, ello no exime a dicho órgano de cerciorarse de que el nombramiento recaiga en una persona que reúna las condiciones necesarias -en todos los campos-para el ejercicio del cargo, de manera tal que la actuación del representante resulte acorde con los principios de eficiencia y honestidad que deben regir el accionar de todo funcionario público.

 Asimismo, el órgano representado debe velar -luego del nombramiento- por que su representante cumpla debidamente las obligaciones del cargo, lo que le faculta para exigir de éste, con la periodicidad que estime conveniente, informes acerca de la marcha de los asuntos cuya atención le ha sido encomendada.” (La negrita no forma parte del original)

 

De la cita indicada pueden extraerse las principales características del representante del Poder Ejecutivo ante las fundaciones, el cual es un funcionario público sin sujeción laboral, bajo una relación de confianza y que ejerce una función de representación, por lo que debe encontrarse plenamente identificado con la ideología de su representado.

  Precisamente por tratarse de una relación de confianza, el Poder Ejecutivo cuenta con discrecionalidad para nombrar a su representante, aunque debe velar porque el designado cumpla con los principios de eficiencia y honestidad que debe regir el accionar de todo funcionario público.

  Esa discrecionalidad está reflejada en lo dispuesto en el numeral 11 de la Ley 5338 que establece expresamente que el Poder Ejecutivo designará a uno de los miembros de la Junta Administrativa, lo cual nos lleva a concluir, junto con lo dispuesto en el Decreto Ejecutivo 36363, que el fundador, los directores o el presidente, únicamente están facultados para realizar la solicitud, pero quien decide sobre la designación de manera discrecional es el Poder Ejecutivo. “

 

Ahora, la señora Ministra de Vivienda y Asentamientos Humanos plantea dos nuevas interrogantes relacionadas con el nombramiento que realiza el Poder Ejecutivo de uno de los representantes de las fundaciones. Específicamente, solicita que nos refiramos a cuál es la diferencia entre la solicitud que presentan los representantes de la fundación y la designación que realiza el Poder Ejecutivo y si la discrecionalidad del Poder Ejecutivo implica que pueda designar a una persona diferente de las propuestas por los representantes de la fundación.

 

Dichas interrogantes pueden ser contestadas con el mismo dictamen transcrito, sin embargo, procederemos a referirnos específicamente al tema planteado, para no dejar dudas en cuanto a la interpretación realizada por esta Procuraduría en el dictamen PGR-C-232-2021.

II.           EL PODER DISCRECIONAL DEL PODER EJECUTIVO NO LO SOMETE A LA PROPUESTA DE LOS REPRESENTANTES DE LA FUNDACIÓN

            Como indicamos, en el dictamen PGR-C-232-2021, el Poder Ejecutivo cuenta con una potestad discrecional para nombrar a su representante ante las fundaciones, dado que entre ellos opera una relación de confianza y de representación, aunque debe garantizar que la persona nombrada cumpla la idoneidad necesaria para ocupar ese cargo. El fundamento jurídico de esto, deriva de lo dispuesto en el numeral 11 de la Ley de Fundaciones y el procedimiento regulado en el Decreto Ejecutivo 36363.

 

            Ahora bien, sobre este tipo de potestades discrecionales nos hemos referido en otras oportunidades, siendo un ejemplo el dictamen C-044-2007 del 19 de febrero de 2007, en el que indicamos:

 

“Valga en este punto hacer una breve digresión acerca de los límites de la discrecionalidad, tema sobre el que la doctrina explica:

 

“La discrecionalidad es la libertad del funcionario otorgada por el ordenamiento de escoger entre varias interpretaciones posibles de la norma y entre varias conductas posibles, dentro de una circunstancia.

El ordenamiento puede otorgar esa libertad al funcionario con el fin de que éste pueda compaginar y armonizar al máximo la satisfacción de un interés público, encomendado como principal, con la de otros intereses secundarios, pero también públicos, que pueden resultar afectados por la misma actividad administrativa (GIANNINI). (…)

(…)

La discrecionalidad radica en la posibilidad de escoger entre diversas conductas posibles.

Las reglas que orientan al funcionario en esa elección se llaman de oportunidad o de buena administración y tiene por finalidad lograr al máximo la satisfacción del interés público en el caso concreto. Estas reglas no se pueden formular en abstracto. Su contenido está determinado por las valoraciones que  haga el funcionario, ante la realidad en que actúa, sobre los resultados a perseguir.

(…)

Se dan tales hipótesis cuando se confiere a la Administración un derecho o potestad de libre ejercicio, o se otorga expresamente una posibilidad de elegir entre varias alternativas señaladas. Es evidente que, en tales casos no sólo hay interpretación amplia del contenido de la norma, sino sobre todo, decisión de realizar una conducta o una serie de conductas que resultan legítimas, sin otro justificante que la voluntad del funcionario de que sean esas y no otras, las que sirvan de medio para lograr el fin público encomendado.

(…)

La potestad de elección y determinación en que consiste la discrecionalidad no es ilimitada. La discrecionalidad no se da al margen de la ley sino excepcionalmente y, en todo caso, nunca puede darse en contra de la ley. El ordenamiento jurídico, con su conjunto de normas escritas y no escritas, es el único origen posible de una potestad discrecional. Este origen necesario impone a la discrecionalidad una serie de límites, internos y externos. (ORTIZ ORTIZ, Eduardo; Tesis de Derecho Administrativo, Edición 2002, tomo I, Editorial Stradtmann, San José: 2002, p. 84-97.)”

 

Como se observa, el funcionario encargado del nombramiento bajo un esquema de discrecionalidad, tiene un amplio margen de valoración, aunque ello no implica que la decisión se traduzca en una de carácter arbitrario, pues siempre debe velar por el cumplimiento del interés público y la idoneidad del elegido.

 

            En esa misma línea, la Sala Constitucional se ha referido a los nombramientos realizados bajo una relación de confianza, indicando que ésta: puede fundamentarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de aspectos objetivos nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a los planes y programas” (sentencia Nº 1190-90 de las 14:00 horas del 18 de setiembre de 1990.

 

 

            Consecuentemente, cuando hablamos de discrecionalidad del Poder Ejecutivo para designar a su representante ante las fundaciones, debe entenderse que cuenta con libertad de hacer la designación, siempre que vele por el interés público y la idoneidad del designado.

 

            Ahora bien, el Decreto Ejecutivo 36363, establece en su artículo 2 en lo que interesa lo siguiente:

 

“Artículo 2º-El Fundador o los Directores una vez inscrita la constitución de la Fundación, solicitarán por escrito al Ministerio de Justicia y Paz la designación del Representante del Poder Ejecutivo en la Junta Administrativa de la Fundación. Asimismo, una vez inscrita la Junta Administrativa de la Fundación, representada por su presidente con facultades suficientes para ese acto, podrá también solicitarlo.

A tal efecto se deberán adjuntar los siguientes requisitos:

(…)

 

d)       La solicitud formal deberá ser firmada por el Fundador o el Presidente de la Fundación para el nombramiento del representante del Poder Ejecutivo. Para ello podrá proponer una persona o terna con los nombres y datos personales de personas interesadas en dicha designación. Para cada uno de los miembros de la terna propuesta se deberá aportar la siguiente documentación: 

a.       Curriculum Vitae.

b.       Copia de la cédula de identidad o pasaporte debidamente autenticada.

c.       Carta de aceptación de nombramiento en caso de ser elegido. 

d.       Declaración jurada de que no guarda relación de parentesco por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado, con alguno de los miembros de la Fundación. Asimismo, que no le atañen las prohibiciones señaladas por la Ley de Contratación Administrativa y la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública para ser nombrado como representante del Poder Ejecutivo.

e.       En caso de nombramiento de un nuevo representante por sustitución o vencimiento del plazo de designación según los estatutos, se deberá adjuntar además la carta de renuncia del representante del Poder Ejecutivo anterior, o bien la solicitud de destitución con los motivos que dan lugar al mismo. (La negrita no es del original)

 

            Como se desprende de dicho artículo, el fundador o los directores de la fundación, está obligados a gestionar ante el Poder Ejecutivo la designación del representante de éste para que la organización quede debidamente integrada, además, se les otorga la facultad de proponer una persona o terna con las personas interesadas en la designación.

 

            Aun con la posibilidad de los representantes de la fundación de presentar esa propuesta de nombramiento, tal posibilidad no elimina la discrecionalidad del Poder Ejecutivo al realizar la designación de su representante y, por tratarse de una potestad que le es propia, tampoco queda sometido obligatoriamente a la propuesta planteada por el fundador o el presidente de la fundación.

 

            Interpretar de manera contraria, sería desconocer las atribuciones reconocidas al Poder Ejecutivo en la Ley de Fundaciones y, además, someterlo a la voluntad y a los intereses particulares de la fundación.

 

            Así las cosas, debe diferenciarse entre la solicitud potestativa y no vinculante que presentan los representantes de la fundación y la designación que realiza el Poder Ejecutivo de su representante, designación que se realiza bajo un ámbito de discrecionalidad al tratarse de una relación de confianza y representación. Ergo, la discrecionalidad del Poder Ejecutivo le permite designar a una persona diferente de las propuestas por los representantes de la fundación.

 

III.        CONCLUSIÓN

            A partir de lo dispuesto en el numeral 11 de la Ley de Fundaciones y el artículo 2 del Decreto Ejecutivo N° 36363 del 05 de noviembre del 2010, podemos llegar a las siguientes conclusiones:

 

a)      El Poder Ejecutivo cuenta con un poder discrecional para nombrar a su representante ante las fundaciones, dado que se trata de una relación de confianza y representación;

b)      A pesar del poder discrecional del Poder Ejecutivo para realizar la designación de su representante, debe velar porque se garantice el interés público y la idoneidad del designado. Por tanto, dicha potestad no puede ser sometida a la voluntad particular de los representantes de la fundación;

c)      Si bien los representantes de la fundación están obligados a solicitar al Poder Ejecutivo que éste nombre a su representante para la debida integración de la fundación, además de proponer una persona o terna con las o los interesados en la designación, esta propuesta no vincula al Poder Ejecutivo. Ergo, éste puede apartarse de la propuesta planteada por los representantes de la fundación;

d)      Se reitera el razonamiento y las conclusiones realizadas en el dictamen PGR-C-232-2021 del 16 de agosto de 2021.

            Atentamente,

 

 

 

 

Silvia Patiño Cruz

Procuradora

 

 

SPC/cpb