14 de febrero del 2022

PGR-OJ-20-2022

 

Licenciada

Flor Sánchez Rodríguez

Jefe de Área

Comisiones Legislativas VI

Asamblea Legislativa

 

Estimada licenciada:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N° HAC-565-2021-2022 del 27 de setiembre del 2021, mediante el cual se solicita nuestro criterio en relación con el texto dictaminado del Proyecto de n° Ley 21.182, denominado: “REFORMA DE LOS ARTÍCULOS 136, 142 Y 144 Y ADICIÓN DE LOS ARTÍCULOS 145 BIS Y 145 TER DEL CÓDIGO DE TRABAJO, PARA ACTUALIZAR LAS JORNADAS DE TRABAJO EXCEPCIONALES Y RESGUARDAR LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS TRABAJADORAS”, del que se adjuntó una copia.

 

I.- Carácter de este pronunciamiento:

 

En virtud de lo regulado por nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982), los criterios emanados de este órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido de un proyecto de ley, no poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos a asuntos surgidos del ejercicio de la función administrativa y, por esa razón, este criterio es vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que pretende ser un insumo en el ejercicio de la importante labor legislativa. Por otra parte, al no encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días allí establecido.

 

II. BREVE SINOPSIS GENERAL DEL PROYECTO DE LEY:

 

Conforme se señalado desde la Opinión Jurídica N° OJ-181-2020 del 26 de noviembre del 2020, el proyecto de ley 21.182 –texto base- sobre el cual se nos confirió audiencia, señalaba en su exposición de motivos que la” economía de nuestro país se ha diversificado y los cambios constantes han llevado a la necesidad inminente de emprender reformas que se ajusten no solo a los procesos dinámicos del sector productivo, sino también a las necesidades actuales de las personas trabajadoras que necesitan más tiempo para compartir con su familia y mayor capacitación para desempeñarse mejor en su trabajo.  Para ello, se requieren reformas laborales que armonicen las jornadas laborales y los derechos fundamentales de las personas trabajadoras. Con una legislación más flexible se beneficiaría tanto al sector productivo nacional como a las personas trabajadoras”. 

 

Así, el referido proyecto planteaba “nuevas modalidades de jornadas, para casos excepcionales, de acuerdo con los parámetros que adelante se proponen y la reglamentación accesoria del Poder Ejecutivo que permitirá, con base en estudios técnicos que deberán estar a disposición de todos los sectores sociales, regular de mejor forma su utilización, adecuarla a la realidad de cada momento histórico y constatar la permanencia de las condiciones que justifiquen su aplicación”.

 

Ahora bien, del estudio del texto dictaminado de la mencionada iniciativa legislativa se observa que se realizó una modificación a su contenido, el cual descarta la reforma al actual numeral 145 del Código de Trabajo, sin embargo, propone una adición de los artículos 145 Bis y 145 Ter, así como una modificación a los numerales 205 y 274 de ese cuerpo normativo, entre los principales cambios.

 

Para mayor claridad de lo mencionado se transcribe a continuación el texto dictaminado del Proyecto de Ley 21.182, sobre el cual se solicita nuestro criterio:

 

“REFORMA DE LOS ARTÍCULOS 136, 142 Y 144 Y ADICIÓN DE LOS ARTÍCULOS 145 BIS Y 145 TER DEL CÓDIGO DE TRABAJO, PARA ACTUALIZAR LAS JORNADAS DE TRABAJO EXCEPCIONALES Y RESGUARDAR LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS TRABAJADORAS

 

ARTÍCULO 1.- Refórmense los artículos 136, 142, 144, 205 y 274 del Código de Trabajo, Ley N°2 del 27 de agosto de 1943 y sus reformas, para que se lean de la siguiente manera:

 

“Artículo 136.- La jornada ordinaria de trabajo efectivo no podrá ser mayor de ocho horas en el día y de seis horas en jornada nocturna. La primera no podrá exceder de cuarenta y ocho horas semanales y treinta y seis horas semanales la segunda. El límite ordinario para la jornada mixta es de siete horas diarias y cuarenta y dos horas semanales.

 

En los trabajos que no sean insalubres ni peligrosos, podrá acumularse la jornada máxima ordinaria en cinco días. La jornada acumulativa podrá ser:

 

                                  i. diurna, hasta de diez horas; siempre que el trabajo semanal no excede de cuarenta y ocho horas.

                                ii.mixta, hasta de nueve horas treinta y seis minutos, siempre que el trabajo semanal no exceda de cuarenta y dos horas.

                             iii. nocturna, hasta de siete horas y doce minutos, siempre que el trabajo semanal no exceda las treinta y seis horas.

 

Las partes podrán contratar libremente las horas destinadas a descanso y comidas, atendiendo a la naturaleza del trabajo y a las disposiciones legales”.

 

“Artículo 142.- Las personas empleadoras que, por su giro de actividad, deban utilizar mano de obra continuamente o por más tiempo del previsto para un tipo de jornada, estarán obligadas a ocupar tantos equipos formados por personas trabajadoras distintos como sea necesario, para realizar el trabajo en jornadas que no excedan de los límites que se fijan en este capítulo. El descanso entre una jornada y la del día siguiente será de doce horas, como mínimo.

 

Las personas empleadoras estarán obligadas a llevar un registro electrónico o físico en el que se anotará cada semana la nómina de los equipos de personas que trabajen a sus órdenes, durante los distintos lapsos diurnos, nocturnos o mixtos. Dicho registro podrá ser revisado por la Inspección de Trabajo para lo que en derecho corresponda”.

 

“Artículo 144.- Las personas empleadoras deberán consignar en sus registros que corresponda (físico o digital), debidamente separado de lo que se refiera a trabajo ordinario, lo que a cada una de sus personas trabajadoras paguen por concepto de trabajo extraordinario, feriados y días de descanso laborados. Dicha información deberá entregarse directamente a la persona trabajadora, en los medios indicados por esta, en la misma oportunidad en que se realicen los pagos, así mismo, cada vez que ésta lo solicite. Lo anterior, también podrá realizarse de forma electrónica al correo electrónico oficial que el patrono le designe a la persona trabajadora o por medio de cualquier otra plataforma digital o sistema autorizado por el patrono al que la persona trabajadora tenga acceso garantizado, siendo que la comunicación será válida para todos los efectos. Este registro deberá ser facilitado a la Inspección de Trabajo para lo que en derecho corresponda”.

 

“Artículo 205.- El seguro de riesgos del trabajo será administrado sobre las bases técnicas que el Instituto Nacional de Seguros establezca, para garantizar el otorgamiento de las prestaciones en dinero, médico-sanitarias y de rehabilitación, así como la solidez financiera del régimen.

 

La institución aseguradora hará liquidaciones anuales, que incluyan la formación de las reservas técnicamente necesarias, para establecer los resultados del ejercicio económico transcurrido. Si se presentaren excedentes, éstos pasarán a ser parte de una reserva de reparto, que se destinará, en un 50% para el Consejo de Salud Ocupacional que deberá utilizarlos para financiar los programas y proyectos sobre la materia de su competencia, así como elaborar o contratar los estudios técnicos para la actualización de las labores en las cuales se puede aplicar las jornadas excepcionales; y el resto incorporar mejoras al régimen”.

 

“ARTICULO 274.- Créase el Consejo de Salud Ocupacional como organismo técnico adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, con las siguientes funciones:

 

(…)

 

b. Realizar estudios e investigaciones en el campo de su competencia incluyendo estudios técnicos anuales de labores en las cuales se puede aplicar las jornadas excepcionales, así como recomendar la exclusión de actividades en las que se configure un perjuicio por la aplicación de estas jornadas para las personas trabajadoras, normadas en el artículo 145 bis y 145 ter de este código;

 

(…) “

 

ARTÍCULO 2.- Adiciónense un artículo 145 bis y 145 ter al Código de Trabajo, Ley N°2 del 27 de agosto de 1943 y sus reformas, para que se lean de la siguiente manera:

 

“Artículo 145 Bis. – En casos de excepción muy calificados, se podrá implementar una jornada excepcional ampliada de trabajo de hasta doce horas por día, hasta un máximo de cuatro días y contando con tres días libres y consecutivos a la semana, como mínimo, en aquellas labores que por su naturaleza requieran de procesos continuos de 24 horas de trabajo a fin de garantizar su operación; y en las labores que por su naturaleza y condiciones del espacio de trabajo no atenten contra la salud de las personas trabajadoras.

 

La implementación de la jornada excepcional ampliada queda sujeta a las siguientes disposiciones:

 

1.             Se podrá aplicar la jornada excepcional ampliada para las labores ejecutadas desde los siguientes perfiles ocupacionales: personas trabajadoras especializadas de industria; personas trabajadoras no calificadas, semicalificados, calificados y especializados en comercio, turismo y servicios; personas trabajadoras no calificados, semicalificados, calificados y especializados de genéricos, personas con técnicos medios en educación diversificada, técnicos de educación superior, diplomados de educación superior, bachilleres universitarios y licenciados universitarios; personas trabajadoras especializadas en transporte.

 

Las actividades específicas de cada perfil ocupacional establecido serán detalladas en reglamento emitido por el Poder Ejecutivo; y el Consejo de Salud Ocupacional deberá realizar al menos un estudio anual de actualización de estas labores, sin perjuicio de que pueda desarrollar estudios extraordinarios a partir de la solicitud por parte de sectores.

 

El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social por medio de la Dirección Nacional de Inspección del Trabajo será el responsable de otorgar la aprobación para que se aplique este tipo de jornada de trabajo excepcional en una actividad o centro de trabajo.  Para esto, tendrá que levantar tres registros:

1.1.       Registro de la persona o empresa solicitante

1.2.       Registro de perfil ocupacional y actividad específica en el que se aplicará la jornada excepcional.

1.3.       Registro del plan de cumplimiento de condiciones básicas de la Salud Ocupacional establecidos en este Código.

 

2.             Se prohíbe la aplicación de la jornada excepcional ampliada cuando se presente al menos uno de los siguientes supuestos:

 

2.1.       En labores pesadas, peligrosas o insalubres.

2.2.       Cuando los tiempos de exposición y riesgos ambientales sean especialmente nocivos.

2.3.       Cuando se identifique un riesgo para la salud de las personas trabajadoras con ocasión del trabajo y en donde no sea posible eliminar o reducir el riesgo a pesar de la adopción de medidas de protección o prevención,

2.4.       En aquellos trabajos que exijan para su realización un extraordinario esfuerzo físico o en las que concurran circunstancias de especial fatiga derivadas de condiciones anormales de temperatura o humedad, en trabajos que se realicen teniendo las personas los pies en agua o fango y en los de cava abierta de tierra.

2.5.       En aquellas labores en que se identifique un riesgo de fatiga por la continua operación de maquinarias, vehículos automotores o similares, que represente un peligro inminente para la persona operadora, así como para las personas usuarias o presentes en el lugar de la actividad.

2.6.       Personas trabajadoras menores de edad a la luz de lo dispuesto en el artículo 87 y siguientes del Código de Trabajo, así como el artículo 95 del Código de la Niñez y la Adolescencia.

 

Estas limitaciones se aplicarán a los puestos de trabajo, lugares o secciones en que se concrete el riesgo y por el tiempo en que subsista la causa que la motiva, sin que proceda reducir el salario de las personas trabajadoras afectadas.

 

Para hacer uso de la jornada excepcional ampliada se debe contar con un estudio técnico de la Comisión de Salud Ocupacional del centro de trabajo, en donde se establezca que las actividades de la empresa no presentan ninguna de las limitaciones indicadas en los puntos anteriores. En caso de no contar con Comisión de Salud Ocupacional se deberá elaborar estudio técnico emitido por una persona profesional en la materia.

 

El Consejo de Salud Ocupacional del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, deberá poner a disposición una guía para la elaboración del informe requerido, instrumento que será de acatamiento obligatorio. Además, podrá realizar estudios para recomendar la exclusión de actividades en las que se configure un perjuicio por la aplicación de estas jornadas para las personas trabajadoras.

 

3.             La persona trabajadora tendrá tres días libres consecutivos luego de cuatro días de trabajo continuo en el caso de la jornada diurna, y cuatro días libres consecutivos luego de tres días de trabajo continuo en el caso de la jornada nocturna. Las partes podrán convenir de mutuo acuerdo, cuál de esos días libres será el de descanso entre los tres o cuatro días libres consecutivos, según corresponda. Los días de descanso son de 24 horas y solamente posterior a los días de descanso establecido se podrá hacer cambio de turno.

 

4.             Las personas trabajadoras que presten sus servicios bajo ésta modalidad de jornada excepcional de trabajo, no podrán laborar en jornada extraordinaria.

 

5.             Las personas trabajadoras tendrán, dentro de cada día de trabajo, derecho a un tiempo mínimo de noventa minutos para descansos y comidas. Este tiempo será incluido dentro de la jornada como tiempo efectivo de trabajo, para efectos de remuneración. Aquellas personas trabajadoras que por la naturaleza de su trabajo deban de realizar los tiempos de descanso en los locales ubicados dentro del mismo recinto de trabajo, estos deberán de cumplir con las condiciones mínimas normadas en materia de seguridad e higiene del trabajo reglamentadas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

 

6.             Las partes, considerando el descanso oportuno de todas las personas trabajadoras, definirán los lapsos destinados a descanso y comidas, atendiendo la naturaleza del trabajo y a las disposiciones de este Código. Adicionalmente, las personas empleadoras a través de Comisiones de Salud Ocupacional o el departamento encargado deberá emplear medidas contra la fatiga para minimizar el impacto de los turnos prolongados.

 

7.             La persona empleadora no podrá variar unilateralmente una jornada ordinaria de trabajo a una jornada excepcional ampliada. Bajo cualquier circunstancia, la persona trabajadora deberá consentir la variación, lo cual deberá constar siempre por escrito. Las empresas en las que se habilite este tipo de jornada excepcional deberá prever al menos un turno de labores en jornada ordinaria, para aquellas personas trabajadoras que no puedan o no deseen laborar en la jornada excepcional calificada. 

 

Una vez aceptada la jornada excepcional ampliada por parte de la persona trabajadora, se podrá establecer un tiempo prudencial de tres meses para adaptación, si en ese plazo no se puede continuar con la nueva jornada, se deberá reinstalar a la persona trabajadora en su jornada ordinaria, en caso de imposibilidad comprobada de regresar a ese tipo de jornada se deberá liquidar según el artículo 85, inciso d) del Código de Trabajo, referido a la responsabilidad derivada de la propia voluntad del patrono.

 

La persona empleadora no podrá tomar ninguna medida o despido con fines discriminatorios o represalia contra la persona trabajadora que no haya consentido su variación en el contrato de trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 404 de este Código. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social tendrá un procedimiento de recepción expedito y anónimo de denuncias sobre la inadecuada aplicación de esta jornada en su carácter voluntario, así como en las condiciones normadas para su aplicación.

 

8.             Las mujeres trabajadoras en estado de embarazo o lactancia, las personas trabajadoras que padezcan alguna enfermedad que pueda agravarse en virtud de la permanencia prolongada en el lugar de trabajo, las que tengan a su cargo el cuidado de otras personas o las que estén cursando planes de estudio que resulten incompatibles con el horario de la jornada excepcional ampliada, podrán decidir si ejecutan labores en la jornada excepcional ampliada o en jornada ordinaria. La misma norma aplica para la protección en fueros especiales. En caso de decidir no optar y/o continuar con la jornada excepcional ampliada, estas personas trabajadoras deberán mantenerse o ser reinstaladas en la jornada ordinaria. Para tales efectos, deberán comunicar dicha decisión por escrito a su empleador, quien dispondrá de hasta quince días hábiles para asegurar su reinstalación.

 

La negativa del empleador a proceder conforme a lo solicitado por estas personas trabajadoras, la modificación de las condiciones de trabajo en su perjuicio, o su despido sin justa causa, se considerará discriminatorio de pleno derecho, por lo que será aplicable lo dispuesto en los artículos 404 y siguientes y 540, 543 y 573 a 577 del Código de Trabajo.

 

En ningún caso la jornada excepcional ampliada podrá utilizarse con fines discriminatorios o como medida o represalia en perjuicio de las personas trabajadoras, de conformidad con lo establecido en el artículo 404 de este Código. Al ser una jornada de excepción, se procurará la aplicación proporcional de la medida en consideración de la conformación de género de su planilla.

 

9.             Las personas empleadoras tendrán la obligación de facilitar la alimentación y el transporte para el traslado ida y vuelta de las personas trabajadoras al Centro de Trabajo, o bien otorgar facilidades  de transporte, tales como la entrega de recursos para el pago de servicio de transporte público o privado, cuando por razón de la hora en que se inicie o concluya la jornada, o bien la peligrosidad de la zona en la que se encuentre ubicada el centro de trabajo, o las personas trabajadoras no dispongan de este servicio o se vea en riesgo su seguridad. Complementariamente a lo establecido en el artículo 4, inciso i) de la Ley 7210, Ley de Régimen de Zonas Francas, la persona empleadora podrá, dentro de sus posibilidades o por mutuo acuerdo con sus personas trabajadoras, facilitar el servicio de cuido gratuito, dentro o fuera del centro de trabajo, de personas menores de edad para las personas trabajadoras con responsabilidades familiares. Las facilidades no serán consideradas de naturaleza salarial.

 

10.         La persona empleadora deberá notificar a la Inspección de Trabajo, la aplicación de este tipo de jornada excepcional e indicar la cantidad de personas que trabajan en este tipo de jornada. La inspección de Trabajo podrá a su vez realizar el ciclo inspectivo para verificar que dicha aplicación se realiza en cumplimiento de lo dispuesto en esta ley.

 

11.         El patrono deberá aplicar controles, a partir de análisis en Salud Ocupacional y de manera semestral para evaluar el estado de salud de la persona trabajadora en jornada excepcional ampliada, de forma tal que se garantice una adecuada carga de trabajo según el puesto ocupado dentro de la empresa, turnos laborales diseñados para disminuir la fatiga, y se cumpla con los tiempos de descanso establecidos por ley.  

 

12.         Por medio de convención colectiva o arreglo directo, las personas trabajadoras y las personas empleadoras podrán acordar la aplicación de la jornada excepcional ampliada en pleno cumplimiento de lo establecido en la legislación laboral. Para tal efecto, en una determinada empresa se podrá aplicar la jornada excepcional por rama de actividad, industria, cadena productiva y/o región y, además, bajo cualquier circunstancia, la persona trabajadora consienta la variación, en los términos regulados por el Código de Trabajo y el convenio colectivo de rama aplicable, todo lo cual deberá constar siempre por escrito. Sin perjuicio de lo dispuesto en los convenios colectivos o arreglos directos, en caso de desacuerdo entre la empresa y las personas trabajadoras o sus representantes, en cuanto a la aplicación de este tipo de jornada, las partes podrán solicitar la mediación ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para definir el alcance y la limitación en este tipo de jornadas.

 

13.         En trabajos remunerados por pieza, a destajo o por tarea o a domicilio, el salario ordinario de la jornada excepcional adoptada de acuerdo a lo señalado en este capítulo, no podrá ser inferior al salario promedio devengado por la persona trabajadora en el año anterior. Ese salario promedio devengado por medio de esos métodos de remuneración, no podrá ser inferior a la suma que el trabajador hubiera devengado laborando normalmente durante las jornadas ordinarias y extraordinarias de acuerdo con los mínimos de salarios establecidos en el Decreto de salarios mínimos respectivo.

 

El cumplimiento de todas estas condiciones podrá ser verificado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a través de la Inspección del Trabajo. En caso de incumplimiento, se concederá plazo de hasta un mes natural, a partir de la respectiva notificación, para que la persona empleadora cumpla con lo indicado en este artículo. De no cumplirse con las prevenciones de la Inspección de Trabajo, la persona empleadora se expone a las sanciones correspondientes por violación de la legislación laboral, pudiendo la persona trabajadora afectada cobrar las diferencias salariales que correspondan, así como los daños y perjuicios que demuestre le hayan ocasionado”.

 

“Artículo 145 ter. - En casos de excepción muy calificados, se podrá implementar una jornada anualizada diurna, mixta o nocturna, en trabajos estacionales, temporales, de proceso continuo, así como en actividades sujetas a variaciones calificadas en las condiciones de su mercado, en su producción, abastecimiento de materias primas o demanda de servicios. La Inspección de Trabajo, ya sea de oficio o a solicitud de parte, podrá iniciar los ciclos inspectivos correspondientes para el cumplimiento de dicha excepcionalidad.

 

Se permitirá utilizar una jornada excepcional diurna anualizada hasta de dos mil trescientas veinte horas, una jornada excepcional mixta anualizada hasta de dos mil treinta horas y una jornada excepcional nocturna anualizada hasta de mil setecientas cuarenta horas.

 

La implementación de la jornada excepcional anualizada queda sujeta a las siguientes disposiciones:

 

1.             Las jornadas no podrán sobrepasar el límite de cuarenta y ocho horas semanales en jornada diurna y cuarenta y dos horas en jornada mixta o de treinta y seis horas semanales en jornada nocturna y serán remuneradas como jornada ordinaria.

 

2.             A la persona trabajadora se le deberá garantizar un descanso mínimo de doce horas entre una jornada y la del día siguiente, según lo establece el artículo 142 de este Código.

 

3.             La jornada excepcional anualizada no podrá ser mayor de diez horas al día en jornada diurna, nueve horas treinta y seis minutos al día en jornada mixta y siete horas con doce minutos al día en jornada nocturna, siempre que el trabajo semanal no exceda de cuarenta y ocho horas en jornada diurna, cuarenta y dos horas en jornada mixta y treinta y seis horas en jornada nocturna. Las personas empleadoras que se acojan a esta jornada deberán elaborar un calendario cuatrimestral y lo entregarán a las personas trabajadoras con quince días naturales de anticipación a su entrada en vigencia. En el calendario deberán constar los turnos a laborar en forma semanal. Cuando el calendario en curso deba ser modificado por razones objetivas, el cambio deberá ser informado previamente a las personas trabajadoras con un mínimo de quince días naturales de anticipación a la aplicación efectiva de esa modificación.

 

4.             La jornada extraordinaria se calculará sobre el exceso diario de la jornada de acuerdo al límite propuesto y comunicado de previo por parte de la persona empleadora.

 

5.             Si se despide sin justa causa a una persona trabajadora contratada bajo esta modalidad de jornada antes de completar el cuatrimestre comprendido en el calendario, la persona empleadora deberá reajustar y pagar, como jornada extraordinaria, las horas que haya laborado por encima del máximo establecido por la jornada ordinaria correspondiente. El cálculo de preaviso y cesantía a causa del despido injustificado, se hará sobre el promedio de remuneraciones percibidas durante el último año.

 

6.             Las personas empleadoras que se acojan a la modalidad de jornada excepcional anualizada, no podrán modificar los salarios promedio por hora en perjuicio de sus personas empleadas.

 

7.             Las personas trabajadoras recibirán el mismo salario durante todos los meses del respectivo cuatrimestre, siempre en consideración de la respectiva jornada. La remuneración mensual nunca podrá ser inferior al mínimo legal de la ocupación de la persona trabajadora, con independencia del número de horas laboradas en el mes y del salario pactado por las partes.

 

8.             Las personas trabajadoras tendrán, dentro de la jornada de trabajo diaria, no menos de sesenta minutos para descansos y comidas en jornada completa. Este tiempo será incluido dentro de la jornada, para efectos de remuneración. En caso de jornadas parciales el tiempo de descanso será proporcional a la jornada trabajada.

 

9.             La jornada excepcional anualizada permitirá distribuir las horas anuales contratadas a lo largo del año y en función de la demanda requerida por el empleador, siempre y cuando se respeten los límites máximos constitucionales y legales de las jornadas laborales.

 

10.         Las disposiciones del artículo 145 bis, incisos 1, 2, 7, 10, 12 y el párrafo final, también serán de aplicación para la jornada excepcional anualizada”.

 

TRANSITORIO I: A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, a las personas trabajadoras que tengan una jornada de trabajo ordinaria, se les podrá aplicar la jornada acumulativa, previo acuerdo individual por escrito entre las partes.

 

TRANSITORIO II: El Consejo Nacional de Salarios tendrá un plazo de hasta dos meses naturales, contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, para determinar un salario mínimo por hora para todas las personas trabajadoras que realicen jornada excepcional ampliada, equivalente a una décima parte del salario mínimo fijado por jornada de la categoría salarial según corresponda la ocupación que desempeñen.

 

Rige a partir de su publicación.”

 

III. CRITERIO NO VINCULANTE DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA RESPECTO AL TEXTO DICTAMINADO DEL PROYECTO DE LEY:

 

Como bien se extrae del acápite que precede, el texto dictaminado del proyecto que nos ocupa tiene como finalidad la reforma de los artículos 136, 142, 144, 205 y 274; la adición de los ordinales 145 Bis y 145 Ter del Código de Trabajo y dos normas transitorias, para actualizar las jornadas de trabajo excepcionales y resguardar los derechos de las personas trabajadoras, con el objetivo de flexibilizar dichas jornadas.

 

En ese sentido, debe mencionarse que conforme consta en el expediente legislativo, esta Procuraduría emitió su criterio respecto al texto base de este proyecto de ley, a través de la Opinión Jurídica N° OJ-181-2020 del 26 de noviembre del 2020, el cual de ser necesario puede ser consultado por los (as) señores (as) Diputados (as).

 

En consecuencia, en esta ocasión nos limitaremos al análisis de los principales cambios que presenta este nuevo texto dictaminado y desde ya se reafirma lo dicho en el citado pronunciamiento.

 

En primer lugar, de una revisión del Proyecto de Ley 21.182 (texto dictaminado) se recomienda la corrección de su título (aspecto de técnica legislativa), para que tenga armonía con la reforma planteada, toda vez que, además, de la reforma de los artículos 136, 142, 144 y la adición de los ordinales 145 Bis y 145 Ter del Código de Trabajo, para actualizar las jornadas de trabajo excepcionales y resguardar los derechos de las personas trabajadoras, se pretende reformar los numerales 205 y 274 del mismo cuerpo normativo. Nótese que estas dos últimas normas no se contemplan en el título de la iniciativa legislativa 21.182, a pesar que en su contenido claramente se incorporan.  

 

Realizada la anterior precisión, iniciemos nuestro análisis con la nueva propuesta de reforma al artículo 136 del Código de Trabajo. Para mayor claridad se presenta a continuación un cuadro que resume el contiene del texto actual de esa norma, la propuesta base y la propuesta finalmente dictaminada:

 

Actual Art. 136 CT	Texto Base Art. 136	Texto Dictaminado Art. 136
La jornada ordinaria de trabajo efectivo no podrá ser mayor de ocho horas en el día, de seis en la noche y de cuarenta y ocho horas por semana. Sin embargo, en los trabajos que por su propia condición no sean insalubres o peligrosos, podrá estipularse una jornada ordinaria diurna hasta de diez horas y una jornada mixta hasta de ocho horas, siempre que el trabajo semanal no exceda de las cuarenta y ocho horas. Las partes podrán contratar libremente las horas destinadas a descanso y comidas, atendiendo a la naturaleza del trabajo y a las disposiciones legales.	La jornada ordinaria de trabajo efectivo no podrá ser mayor de ocho horas en el día y de seis horas en jornada nocturna.  La primera no podrá exceder de cuarenta y ocho horas semanales y de treinta y seis horas semanales para la segunda. Sin embargo, en los trabajos que no sean insalubres ni peligrosos, podrá acumularse la jornada semanal en cinco días. La jornada acumulativa podrá ser: (i) diurna, hasta de diez horas; siempre que el trabajo semanal no excede de cuarenta y ocho horas. (ii) mixta, hasta de nueve horas treinta y seis minutos, siempre que el trabajo semanal no excede de cuarenta y ocho horas. Además se podrá utilizar una jornada ordinaria ampliada de hasta doce horas por día hasta un máximo de cuatro días y contando con tres días continuos libres como mínimo.  El patrono y el trabajador acordarán cuál de esos días será el de descanso entre los tres días libres continuos. Las personas trabajadoras que presten sus servicios bajo la modalidad de jornada ampliada, solo podrán laborar en jornada extraordinaria en los días establecidos como libres siempre que no se trate del día de descanso semanal. Los trabajos se deberán ejecutar procurando que la persona trabajadora tenga como mínimo tres días libres consecutivos a la semana, de los cuales uno será el de descanso semanal obligatorio, establecido al momento de la contratación. El tiempo dentro de la jornada destinado a descanso y comidas, será al menos de una hora.	La jornada ordinaria de trabajo efectivo no podrá ser mayor de ocho horas en el día y de seis horas en jornada nocturna. La primera no podrá exceder de cuarenta y ocho horas semanales y treinta y seis horas semanales la segunda. El límite ordinario para la jornada mixta es de siete horas diarias y cuarenta y dos horas semanales. En los trabajos que no sean insalubres ni peligrosos, podrá acumularse la jornada máxima ordinaria en cinco días. La jornada acumulativa podrá ser: i.diurna, hasta de diez horas; siempre que el trabajo semanal no excede de cuarenta y ocho horas. ii.mixta, hasta de nueve horas treinta y seis minutos, siempre que el trabajo semanal no exceda de cuarenta y dos horas. iii.nocturna, hasta de siete horas y doce minutos, siempre que el trabajo semanal no exceda las treinta y seis horas. Las partes podrán contratar libremente las horas destinadas a descanso y comidas, atendiendo a la naturaleza del trabajo y a las disposiciones legales.

 

Respecto a esta propuesta es menester acotar que, nuestra Constitución Política en el numeral 58, define los períodos de tiempo máximos que debe comprender la jornada laboral ordinaria diurna y la jornada nocturna, así como el reconocimiento salarial que tiene que hacerse en el caso de las jornadas extraordinarias, definiendo puntualmente que:

 

"ARTICULO 58.- La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas a la semana. La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana. El trabajo en horas extraordinarias deberá ser remunerado con un cincuenta por ciento más de los sueldos o salarios estipulados. Sin embargo, estas disposiciones no se aplicarán en los casos de excepción muy calificados, que determine la ley." (El destacado no es del texto original.)

 

Conforme se extrae, el citado numeral establece como una excepción, la variación en las jornadas de trabajo, de manera que la flexibilización que se pretende con este proyecto de ley estaría sustentada bajo la referida excepción.

El texto dictaminado del proyecto pretende modificar el artículo 136 del Código de Trabajo, estableciendo en esta oportunidad un límite ordinario para la jornada mixta de siete (7) horas diarias y cuarenta y dos (42) horas semanales. Además, propone que en los trabajos que no sean insalubres ni peligrosos, podrá acumularse la jornada máxima ordinaria en cinco días y regula que la jornada acumulativa semanal podrá ser: diurna, hasta de diez(10) horas; siempre que el trabajo semanal no excede de cuarenta y ocho (48) horas; mixta, hasta de nueve (9) horas treinta y seis (36) minutos, siempre que el trabajo semanal no exceda de cuarenta y dos (42) horas y nocturna, hasta de siete (7) horas y doce (12) minutos, siempre que el trabajo semanal no exceda las treinta y seis (36) horas.

En orden a la reforma planteada al artículo 136 del Cuerpo Legal de cita, considera este Órgano Asesor que hace alusión a aspectos que ya se encuentran previstos en la normativa laboral vigente, toda vez que se norma lo relativo a la jornada mixta, que ya está contemplada en el artículo 138 vigente.

 

Por su parte, se mantiene la jornada acumulativa semanal (acumulación de la jornada máxima ordinaria en cinco días), que a nuestro juicio no presenta roces constitucionales ni legales, por cuanto respeta el límite de cuarenta y ocho horas semanales que dispone nuestra Constitución Política -art.58- y la normativa prevista en el Código de Trabajo vigente.

 

Adicionalmente, se reincorpora y se mantiene la redacción del último párrafo del ordinal 136 vigente, en orden a que las partes podrán contratar libremente las horas destinadas a descanso y comidas, atendiendo a la naturaleza del trabajo y a las disposiciones legales.

 

Por último, se excluye todo el tema de la jornada ampliada, para ser regulado esta vez en el artículo 143 Bis, conforme se verá más adelante.

Continuando con nuestro estudio, también se propone una reforma al artículo 142 del Código de Trabajo, la cual se muestra a continuación para mayor comprensión:

 

Actual Art. 142 CT	Texto Base Art. 142	Texto Dictaminado Art. 142
Los talleres de panadería y fábricas de masas que elaboren artículos para el consumo público, estarán obligados a ocupar tantos equipos formados por trabajadores distintos, como sea necesario para realizar el trabajo en jornadas que no excedan de los límites que fija el artículo 136, sin que un mismo equipo repita su jornada a no ser alternando con la llevada a cabo por otro.     Los respectivos patronos estarán obligados a llevar un libro sellado y autorizado por la Inspección General de Trabajo, en el que se anotará cada semana la nómina de los equipos de operarios que trabajen a sus órdenes, durante los distintos lapsos diurnos, nocturnos o mixtos.	Las personas empleadoras que, por su giro de actividad, deban utilizar mano de obra continuamente o por más tiempo del previsto para un tipo de jornada, estarán obligados a ocupar tantos equipos formados por personas trabajadoras distintos como sea necesario, para realizar el trabajo en jornadas que no excedan de los límites que se fijan en este capítulo. El descanso entre una jornada y la del día siguiente será de doce horas, como mínimo.	Las personas empleadoras que, por su giro de actividad, deban utilizar mano de obra continuamente o por más tiempo del previsto para un tipo de jornada, estarán obligadas a ocupar tantos equipos formados por personas trabajadoras distintos como sea necesario, para realizar el trabajo en jornadas que no excedan de los límites que se fijan en este capítulo. El descanso entre una jornada y la del día siguiente será de doce horas, como mínimo.   Las personas empleadoras estarán obligadas a llevar un registro electrónico o físico en el que se anotará cada semana la nómina de los equipos de personas que trabajen a sus órdenes, durante los distintos lapsos diurnos, nocturnos o mixtos. Dicho registro podrá ser revisado por la Inspección de Trabajo para lo que en derecho corresponda.

 

Sobre esta propuesta que se incorpora al texto dictaminado del artículo 142, se debe rescatar que se vuelve a contemplar el último párrafo del actual 142 y en ese sentido se atiende la sugerencia de este órgano asesor respecto a la necesidad de mantener -por un tema de control interno- un registro como el que prevé el citado ordinal.

 

Inclusive, la norma dispone la obligación de las personas empleadoras de llevar un registro electrónico o físico en el que se anotará cada semana la nómina de los equipos de personas que trabajen a sus órdenes, durante los distintos lapsos diurnos, nocturnos o mixtos. Además, contempla la facultad de que dicho registro pueda ser revisado por la Inspección de Trabajo.

 

Por otro lado, se debe advertir que la propuesta legislativa dictaminada mantiene lo ya regulado en el texto base, en orden a que las personas empleadoras que, por su giro de actividad, deban utilizar mano de obra continuamente o por más tiempo del previsto para un tipo de jornada, estarán obligados a ocupar tantos equipos formados por personas trabajadoras distintos como sea necesario, para realizar el trabajo en jornadas que no excedan de los límites que se fijan en este capítulo. El descanso entre una jornada y la del día siguiente será de doce horas, como mínimo.

 

Tal y como se hizo ver en nuestro pronunciamiento n° OJ-181-2020, si comparamos esta propuesta con la norma actual, se observa que se pretende un mayor alcance de la norma al ampliarse a las “personas empleadoras” que, por su giro de actividad, deban utilizar mano de obra continuamente o por más tiempo del previsto para un tipo de jornada. Además, no se limita a lo dispuesto en el 136 del Código de Trabajo, sino que se contempla todo el capítulo.

 

Por otro lado, en cuanto al texto dictaminado del artículo 144, se presenta un cuadro resumen sobre los principales cambios:

 

Actual Art. 144 CT	Texto Base Art. 144	Texto Dictaminado Art. 144
Los patronos deberán consignar en sus libros de salarios o planillas, debidamente separado de lo que se refiera a trabajo ordinario, lo que a cada uno de sus trabajadores paguen por concepto de trabajo extraordinario.	Las personas empleadoras deberán consignar en sus libros de salarios o planillas, debidamente separado de lo que se refiera a trabajo ordinario, lo que a cada una de sus personas trabajadoras paguen por concepto de trabajo extraordinario, feriados y días de descanso laborados. Dicha información deberá entregarse a la persona trabajadora en la misma oportunidad en que se realicen los pagos o cada vez que se lo solicite, lo anterior podrá realizarse de forma electrónica al correo electrónico que el trabajador aporte al patrono como oficial, siendo que la comunicación será válida para todos los efectos.	Las personas empleadoras deberán consignar en sus registros que corresponda (físico o digital), debidamente separado de lo que se refiera a trabajo ordinario, lo que a cada una de sus personas trabajadoras paguen por concepto de trabajo extraordinario, feriados y días de descanso laborados. Dicha información deberá entregarse directamente a la persona trabajadora, en los medios indicados por esta, en la misma oportunidad en que se realicen los pagos, así mismo, cada vez que ésta lo solicite. Lo anterior, también podrá realizarse de forma electrónica al correo electrónico oficial que el patrono le designe a la persona trabajadora o por medio de cualquier otra plataforma digital o sistema autorizado por el patrono al que la persona trabajadora tenga acceso garantizado, siendo que la comunicación será válida para todos los efectos. Este registro deberá ser facilitado a la Inspección de Trabajo para lo que en derecho corresponda.

 

Al respecto, es importante mencionar que esta propuesta, conforme se expuso al analizar el texto base, viene a ampliar la cobertura de la norma actual al introducir nuevos supuestos, los cuales son necesarios para un efectivo control por parte de las personas empleadoras y por seguridad jurídica para las personas trabajadoras, ya sea del sector privado como el público.

 

Además, la norma adiciona al texto base que este registro deberá ser facilitado a la Inspección de Trabajo para lo que en derecho corresponda, lo cual representa una garantía de transparencia y control cruzado de ser necesario.

 

En suma, a nuestro juicio, la redacción del artículo 144 dictaminado fomenta la transparencia, el control interno y no presenta mayor inconveniente a nivel jurídico, ni roces de constitucionalidad.

 

Ahora bien, resulta importante acotar que se presenta en esta iniciativa una reforma a los numerales 205 y 274 del Código de Trabajo, que no se encontraba en el texto base.

Así las cosas, se modifica el artículo 205 para que, en caso de presentarse reservas en el seguro de riesgos del trabajo que administra el INS, se destine un 50% para el Consejo de Salud Ocupacional con el objeto de que sean utilizados para financiar los programas y proyectos sobre la materia de su competencia, así como elaborar o contratar los estudios técnicos para la actualización de las labores en las cuales se pueden aplicar las jornadas excepcionales.

 

También se reforma el artículo 274 para que el Consejo de Salud Ocupacional tenga la función de realizar estudios técnicos anuales de labores en las cuales se pueden aplicar las jornadas excepcionales, así como recomendar la exclusión de actividades en las que se configure un perjuicio por la aplicación de estas jornadas para las personas trabajadoras, normadas en el artículo 145 bis y 145 ter que se pretenden incluir en el actual Código de Trabajo.

 

Se debe advertir, en primer término, que mediante el canon 274 se creó el Consejo de Salud Ocupacional como organismo técnico adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, con funciones específicas, por lo tanto, se recomienda analizar la viabilidad técnica y presupuestaria de añadir una nueva función a dicho Consejo y la capacidad real de su efectivo cumplimiento. Lo anterior, en atención a lo dispuesto en el 205 que también se pretende reformar.

 

En segundo término, si bien conoce esta Procuraduría que la aprobación o no de dichas reformas es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República, respetuosamente se recomienda considerar lo antes señalado. Máxime que el objetivo inicial de este proyecto era actualizar las jornadas de trabajo excepcionales y resguardar los derechos de las personas trabajadoras, así como flexibilizar dichas jornadas.

 

Finalmente, se excluye de la presente iniciativa legislativa la reforma del artículo 145 del Código de Trabajo vigente[1] y en su lugar se procura la adición de los ordinales 145 Bis (jornada excepcional ampliada de trabajo de hasta doce horas por día, hasta un máximo de cuatro días y contando con tres días libres y consecutivos a la semana, como mínimo) y 145 Ter (jornada anualizada diurna, mixta o nocturna) del mismo cuerpo normativo.

 

En primer lugar, conforme se adelantó se excluye de la propuesta base –art. 136 CT- el tema de la jornada ampliada, y en su lugar se resuelve adicionar el ordinal 145 Bis para establecer todo lo referente a este tema de manera independiente, cuya implementación queda sujeta a las disposiciones allí definidas de forma amplia.

 

En ese sentido, de la lectura de dicha norma se evidencia que no presenta roces constitucionales ni legales, por cuanto respeta el límite de cuarenta y ocho horas semanales que dispone nuestra Constitución Política -art.58- y la normativa prevista en el Código de Trabajo vigente. Además, mantiene el contenido –con algunos ajustes y precisiones- del texto base.

 

No obstante, este órgano asesor es del criterio que tanto la jornada ampliada como la anualizada –que se verá a continuación- requieren una valoración más profunda en cuanto a los términos consignados respecto a futuras alegaciones sobre el denominado "ius variandi".

 

Por su parte, en el artículo 145 Ter se autoriza la implementación en casos de excepción muy calificados, de una jornada anualizada diurna, mixta o nocturna, en trabajos estacionales, temporales, de proceso continuo, así como en actividades sujetas a variaciones calificadas en las condiciones de su mercado, en su producción, abastecimiento de materias primas o demanda de servicios.

 

Además, se faculta a la Inspección de Trabajo, ya sea de oficio o a solicitud de parte, para el iniciar los ciclos inspectivos correspondientes para el cumplimiento de dicha excepcionalidad.

 

Asimismo, se permite utilizar una jornada excepcional diurna anualizada hasta de dos mil trescientas veinte horas (2.320 horas), una jornada excepcional mixta anualizada hasta de dos mil treinta horas (2.030 horas) y una jornada excepcional nocturna anualizada hasta de mil setecientas cuarenta horas (1.740 horas). Si se compara esta iniciativa con el texto base -reforma al art. 145 CT, la cual ya no forma parte del texto modificado- se evidencia una disminución en la cantidad de horas por cada jornada (diurna y nocturna) y se contempla esta vez la jornada anualizada mixta, siendo que la implementación de la jornada excepcional anualizada queda sujeta a disposiciones puntuales que se extraen del art. 145 Ter.

 

En este marco, tal y como lo dejamos plasmado en los pronunciamientos citados en la Opinión Jurídica N° OJ-181-2020 del 26 de noviembre del 2020: "Indudablemente la ley es un acto político, cuya emisión le compete exclusivamente a los diputados como representantes de la soberanía popular (artículo 105 constitucional); quienes de acuerdo con su ideología, sus compromisos políticos y sociales, con su promulgación buscan satisfacer una necesidad social imperiosa o un interés público imperativo”; en consecuencia, el análisis del texto propuesto –artículo 145 Ter-, no entra a considerar la conveniencia o no de las nuevas jornadas laborales propuestas (jornada anualizada diurna de 2.320 horas, mixta de 2.030 horas y nocturna de 1.740 horas), por ser un aspecto de discrecionalidad legislativa que compete exclusivamente al Órgano Legislador.

 

En ese contexto, nuestro análisis se circunscribe a indicar que la jornada anualizada, no presenta alguna fricción a las normas constitucionales y legales que regulan la materia, ya que el proyecto de ley plantea la posibilidad de optar por ese tipo de jornada excepcionalmente para los supuestos allí contemplados, siempre y cuando se respete el límite de cuarenta y ocho horas semanales en jornada diurna, de cuarenta y dos horas semanales en jornada mixta o de treinta y seis horas semanales en jornada nocturna.

 

En otro orden de ideas y para concluir este estudio, se debe advertir que la aplicación de la jornada acumulativa, previo acuerdo individual por escrito entre las partes y el plazo estipulado para que el Consejo Nacional de Salarios determine un salario mínimo por hora, para todas las personas trabajadoras que realicen jornada excepcional ampliada, (Transitorio I y II) no forma parte de la materia transitoria, esto debe ser parte del cuerpo normativo, de mantenerse y aprobarse este proyecto de ley. De allí que, se recomienda valorar este aspecto de técnica legislativa.

 

IV.- Conclusión:

           

El texto dictaminado del proyecto de ley 21.182 sometido a nuestro conocimiento no presenta mayor inconveniente a nivel jurídico, ni roces de constitucionalidad, conforme se analizó.

 

No obstante, su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

 

En los términos expuestos se deja evacuada su consulta.

 

 

 

Yansi Arias Valverde

Procuradora Adjunta

Dirección de la Función Pública

YAV/hcm