1 de noviembre, 2021

PGR-OJ-173-2021

 

Señora

Daniella Agüero Bermúdez

Jefe de Área, Área Comisiones Legislativas VII

Departamento de Comisiones Legislativas

ASAMBLEA LEGISLATIVA       

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio N° AL-CJ-20838-1016-2020 de fecha 26 de noviembre del 2020, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre el proyecto de ““LEY DE CONTROL DE PRECIOS DE LOS MEDICAMENTOS PARA LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR”, el cual se tramita bajo el expediente N° 20.838.

 

De previo a rendir el criterio solicitado, es necesario aclarar que éste no constituye un dictamen vinculante, ya que lo consultado se relaciona con la función que le atribuye la Constitución Política a la Asamblea Legislativa, esto es, la competencia exclusiva de dictar las leyes, y no con sus funciones de administración activa.  Así las cosas, se rinde la respectiva opinión jurídica, siempre con el ánimo de colaborar en el ejercicio de las altas funciones que cumple el Parlamento.

 

Asimismo, se advierte que no corresponde a esta Procuraduría pronunciarse sobre la oportunidad o conveniencia del proyecto de ley, por lo que únicamente haremos un análisis del articulado realizando las observaciones generales que ameriten alguna discusión de tipo jurídico o de técnica legislativa, y dentro del ámbito competencial de este órgano asesor.

 

Por otra parte, cabe aclarar que el plazo de ocho días invocado en su oficio no resulta vinculante para esta Procuraduría, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos previstos en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa.

 

 

I.                MOTIVACIÓN DEL PROYECTO DE LEY

                                     

Se indica en la exposición de motivos que Costa Rica atraviesa un periodo crítico a nivel económico. En ese contexto, se expone que las personas que necesitan adquirir medicamentos encuentran que su capacidad adquisitiva se ve aún más disminuida, lo que genera que la salud pública de nuestro país se vea afectada negativamente y siga un ritmo de deterioro similar al de nuestra economía.

 

Tal como expone, cada vez existe una mayor demanda de servicios de salud, debido a que la pirámide poblacional en Costa Rica está cambiando y la expectativa de vida es mayor. Adicionalmente, se alude al incremento importante en enfermedades crónicas como son las cardiovasculares, el cáncer, enfermedades del sistema nervioso central o neurodegenerativas. 

 

Se señala que en Costa Rica las medicinas se liberaron mediante la Ley N° 7472 (Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor), la cual no consideró, previamente, la opinión de los profesionales en farmacia, sobre el impacto social que esto podría tener en el consumidor, al derogar la antigua Ley de Protección al Consumidor que establecía márgenes fijos de utilidad para los medicamentos.

 

Así las cosas, se indica que actualmente no existe ningún control o regulación sobre los precios de los medicamentos de consumo humano que se comercializan a nivel privado, en un mercado que presenta tendencias oligopólicas y monopólicas, en perjuicio del consumidor.

 

Se argumenta que en ningún mercado es conveniente que los productores tengan un poder competitivo tan fuerte, pero tratándose de una industria tan sensible como la farmacéutica, se torna de vital importancia que el Estado, de una forma u otra, pueda intervenir y proteger al consumidor.

 

Se defiende que los medicamentos no son simples mercancías, sino, por el contrario, un bien esencial para la vida y la protección de la salud, de ahí que poseen un carácter de interés público, lo que hace necesario que el mercado cuente con una regulación apropiada y acorde a sus características competitivas.

 

Se indica que el mercado costarricense de fármacos se caracteriza, de una forma creciente, por una alta concentración en manos de pocos participantes, sobre todo en lo últimos diez años, en los que se han presentado fusiones y adquisiciones entre participantes, muchas de las cuales han sido denunciadas ante la COPROCOM por diversos incumplimientos a la Ley de Protección al Consumidor.

 

Sin embargo, se alega que esa dependencia del MEIC tarda aproximadamente 7 años en emitir una resolución, periodo durante el cual las grandes empresas que están aumentando su participación en el mercado quedan en libertad de fijar precios y presentan un comportamiento monopolístico clásico.

 

Producto de esta concentración –según se explica- se está reduciendo la competitividad del mercado, así como las posibilidades de los consumidores de obtener mejores precios de los medicamentos en el mercado nacional, situación que agrava la brecha que por años ha existido entre los precios de los fármacos, tanto a nivel local como internacional.

 

Se señala que otro tema que afecta la toma de decisiones del consumidor es la proliferación de los denominados medicamentos genéricos, los cuales representan una oportunidad de consumo a menor costo. Sin embargo, no existe claridad en el consumidor en cuanto a la calidad de los genéricos que se ofrecen, ni en cuanto a las diferencias en el efecto de cada tipo, ni tampoco en las diferencias de precio que deberían ser justas entre dos genéricos de diferentes calidades o entre un genérico y su equivalente original.

 

Se indica que esta iniciativa pretende garantizar a los costarricenses el acceso a información veraz y oportuna, que les permita tomar una decisión informada y razonada en cuanto a la adquisición de los medicamentos. Además, establecer las condiciones para garantizar precios justos de los medicamentos a nivel nacional y reducir las distorsiones internas y las brechas entre los precios al consumidor en Costa Rica en relación con el resto del mundo.

 

Como referencia, se destaca que países como Colombia, Perú, México, Canadá, Francia, entre otros, cuentan con sistemas oficiales de información integrada que permiten al consumidor comparar fabricantes, calidades y precios de medicamentos, entre las opciones disponibles locales e internacionales.

 

Se apunta que en todos esos países, en promedio, los medicamentos son más baratos que en nuestro país.  Al considerar países del área con regulaciones en el mercado de fármacos, la situación es igual, ya que se encuentran precios menores que en Costa Rica.

 

 

 

II.             OBSERVACIONES SOBRE EL PROYECTO

 

Como puede apreciarse de la lectura de la exposición de motivos que acompaña esta iniciativa, se indica que la legislación propuesta estaría justificada en razones de salud pública, tendientes a la protección de la población en un tema tan sensible y determinante para la salud y la vida, como es el acceso a los medicamentos a precios justos y razonables. En este sentido, se indica que el Estado debe intervenir en la regulación de este mercado, dado que no estamos ante simples mercancías, sino ante un producto de primera necesidad para la salud de las personas.

Así las cosas, conviene tener presente lo que hemos manifestado en anteriores ocasiones acerca del tema de la salud pública como bien jurídico objeto de tutela por parte del Estado. Al respecto, hemos desarrollado las siguientes consideraciones:

 

“La salud pública, entendida como un bien jurídico fundamental para la colectividad y como tal, de comprobada necesidad de regulación penal, ha sido objeto de protección y desarrollo legislativo habitual en Costa Rica, por lo que se han promulgado varios instrumentos legales en ese sentido, como el Código Penal, la Ley General de Salud, la ley para la Gestión Integral de Residuos, Ley de Estupefacientes, etc.

 

El factor común que tienen todas las normas antes enunciadas es el resguardo de la salud como un bien colectivo, distinto de la salud individual o personal, aunque no alejado totalmente de ella, como más adelante se analizará.

 

Al tratarse de un bien colectivo, el legislador protege a la sociedad de conductas que le son nocivas, que en caso de que llegaran a materializarse, afectarían gravemente la vida e integridad física del ser humano.

 

La protección a la salud pública así entendida, sería una consecuencia

 

“…del desarrollo de la conciencia social de la necesidad de disfrutar de unas condiciones mínimas de salubridad e higiene que permitan, por un lado, garantizar ciertos mínimos para la salud de cada persona y, por otro, incrementar el grado de bienestar del colectivo humano”. (TERRADILLOS BASOCO, Juan. Lecciones de Derecho Penal: delitos contra la colectividad, las administraciones y los valores constitucionales. Parte especial. Primera edición, San José, Editorial Jurídica Continental, 2017, página 97).

 

Sin lugar a dudas, la salud pública es un pilar fundamental de cualquier sociedad, por lo que se comprende fácilmente el tratamiento transversal que se le ha dado en el derecho penal y en otras esferas del ordenamiento jurídico, al regular conductas que, en caso de que se materialicen, podrían provocar consecuencias devastadoras en amplios sectores poblacionales, como es el caso de las contempladas en nuestro Código Penal, las que van desde el envenenamiento, contaminación o adulteración de aguas o sustancias de uso público, regulaciones referidas a propagación de enfermedades infecto-contagiosas, suministro de medicamentos de forma incorrecta, hasta violaciones a reglas relacionadas con la propagación de epidemias o plagas.

 

Si bien se trata de un bien jurídico de carácter colectivo, la salud pública es “… un bien jurídico colectivo de referente individual que puede ser definido no como la suma de las saludes individuales, sino como el conjunto de condiciones positivas y negativas que garantizan la salud de los integrantes de una comunidad”. (GONZÁLEZ CUSSAC, J.L. Derecho Penal. Parte Especial. Tirant lo blanch. Quinta edición. Valencia, 2016, página 577).

 

(…) La protección de bienes jurídicos, identificar los medios legales para lograrlo y la proyección de los resultados es tarea del Estado por medio del legislador; no obstante, como se advierte en esta opinión jurídica, debe ser un reflejo de la dinámica social y existir una comprobación previa de la necesidad de su regulación penal.” (Opinión jurídica N° OJ-121-2021 del 29 de julio del 2021)

 

 

En orden a las obligaciones que tienen las autoridades públicas de garantizar el derecho a la salud, la Sala Constitucional, mediante sentencia N° 180-98 de dieciséis horas del trece de enero de mil novecientos noventa y ocho, dispuso:

 

"...el Estado no solo tiene la responsabilidad ineludible de velar para que la salud de cada una de las personas que componen la comunidad nacional, no sufra daños por parte de terceros, en relación a estos derechos, sino que, además, debe asumir la responsabilidad de lograr las condiciones sociales propicias a fin de que cada persona pueda disfrutar de su salud, entendido tal derecho, como una situación de bienestar físico, psíquico (o mental) y social." (reiterado mediante sentencia N° 1029-2011 de las nueve horas y cinco minutos del veintiocho de enero del dos mil once)

 

 

A partir de lo anterior, ciertamente debe partirse de que la salud pública es un fin legítimo del Estado, una de cuyas formas de protección podría materializarse a través de la emisión de una ley que imponga ciertas limitaciones o regulaciones a actividades comerciales en materia de medicamentos.

 

Sobre este punto, estimamos de suma relevancia que se tenga presente en la discusión del proyecto consultado lo que ya hemos explicado anteriormente sobre la posibilidad de dictar normas legales que persigan la imposición de este tipo de regulaciones, en orden a márgenes de utilidad, precios o tasas de interés (véase nuestra opinión jurídica N° OJ-023-2014 del 26 de febrero del 2014).

 

Asimismo, resulta importante mencionar que ya en anteriores ocasiones se han presentado algunos otros proyectos de ley relativos específicamente a la regulación de precios y comercialización de medicamentos. Por lo anterior, necesariamente debemos hacer referencia a la posición que hemos sostenido en este tema, en los siguientes términos:

“Efectivamente, debe notarse que, de acuerdo con la proposición de Ley, la Administración Pública controlaría, de forma permanente, los precios de los medicamentos.

 

Es decir que la potestad de regulación del artículo 5 bis, sometería los precios de los medicamentos, de forma permanente, al control administrativo. Así la comercialización de medicamentos pasaría a constituir un sector regulado.

 

Corolario de lo anterior, en materia de medicamentos, la intervención administrativa sería el mecanismo principal de fijación de precios con exclusión absoluta de la libre concurrencia.

 

Al respecto, deben hacerse las siguientes consideraciones de interés.

 

Ciertamente la Constitución permite un grado de iniciativa pública y de regulación en materia económica - Doctrina de los artículos 50, 64 y 189 de la Constitución-, pero lo cierto es que la Constitución optó por una economía de mercado con pleno reconocimiento de la libertad de comercio, agricultura e industria como libertad civil y fundamental.

 

Ergo, es claro que en nuestro sistema, la iniciativa pública en materia económica y la intervención administrativa de la economía, tienen un carácter subsidiario y por supuesto limitado pues se encuentran constreñidas por las libertades económicas y derechos fundamentales de las personas. Al respecto, conviene citar lo indicado por la Sala Constitucional en su voto N.° 11965-2011 de las 14:30 horas del 7 de setiembre de 2011:

 

 

“La Sala Constitucional reconoce que el Constituyente de 1949 optó por una economía de mercado. A la par de ésta, concluye que la Carta Fundamental consagra también la iniciativa pública en materia económica, lo que le permite al Estado participar en el ámbito económico a través de los medios genéricos de la actividad administrativa, de los medios indirectos (actividad de fomento) y de los medios directos (nacionalizaciones y creación de empresas nuevas).

 

Por otra parte, es necesario llamar la atención sobre el lenguaje empleado por Sala Constitucional en dos resoluciones, para evitar confusiones. Cuando el alto Tribunal habla de un “modelo de economía social de mercado” no se está refiriendo a la acepción original, específica y precisa, que en otras latitudes se le ha dado a este término. La anterior conclusión se desprende de la lectura de los fallos que reconocen, como se indicó atrás, la iniciativa pública en la economía, la posibilidad de que el Estado pueda ser propietario de medios de producción y las intervenciones directas en la actividad económica por medio de la creación de empresas públicas.

 

Ahora bien, es importante señalar que el “modelo de libertades económicas” subsiste, siempre y cuando la intervención del Estado en la economía sea razonable, proporcionada y no discriminatoria. Lo que le permitiría -al Estado- ajustarse a las necesidades económicas y sociales que demande el momento histórico, dado que las variables económicas y sociales no son estáticas, sino cambiantes con el transcurso del tiempo.

 

Con base en lo anterior, y tal y como lo ha definido la Sala Constitucional, el concepto de economía de mercado o “modelo social de mercado”, admite que las diversas fuerzas políticas opten por las variables que son compatibles con él, ya sea por una economía social de mercado, en su acepción estricta, o por una economía mixta o interventora, como ocurrió en la década de los setenta en nuestro país. Desde esta perspectiva, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se asienta dentro de los postulados de las sociedades democráticas, en las que las posibilidades de rectificar y discrepar constituyen elementos claves, necesarios e indispensables para su existencia.

 

     Nuevamente, si bien es cierto que la Constitución le ha otorgado a la Asamblea Legislativa un poder de configuración en la determinación de los supuestos y medios a través de los cuales el Estado puede intervenir en la economía, también debe afirmarse que estas medidas deben ser proporcionales. (Ver la Opinión Jurídica OJ-007-2007 ya citada)

 

En este orden de ideas, debe indicarse que la libertad de precios es indudablemente parte esencial de la libertad de comercio, agricultura e industria- que en general puede ser conocida como libertad de empresa -.

 

En efecto, la libertad de las empresas para tasar los precios de sus bienes o servicios es parte de la libertad que, en principio, se le debe garantizar a todo empresario para dirigir su empresa. (ARIÑO ORTIZ, GASPAR. PRINCIPIOS DE DERECHO PÚBLICO ECONOMICO. Universidad de Externado. 2003, P. 270)

 

     Luego, esa libertad para tasar los precios, es también parte de la libertad que todo empresario tiene de buscar un lucro razonable, como actividad legítima.

 

En este sentido, no puede obviarse que el derecho a un lucro razonable es parte del contenido esencial de la libertad de comercio. Al respecto, es oportuno citar el voto de la Sala Constitucional N.° 2010-004806 de las 14:50 horas del diez de marzo de 2010:

 

“El contenido esencial de la libertad [de comercio] bajo estudio incluye, al menos, lo siguiente: a) El derecho de sus titulares para emprender, escoger y desarrollar la actividad económica que deseen; b) el poder de organizar la empresa y el de programar sus actividades en la forma más conveniente a sus intereses; c) el derecho a la libre competencia y d) el derecho a un lucro razonable en el ejercicio de la actividad emprendida. Sin embargo, dicha garantía, de conformidad con lo que al efecto dispone el numeral 28 constitucional, es susceptible de ser limitada y regulada por el Estado, en el tanto se respete el supra indicado contenido esencial; es decir, siempre y cuando, no se impongan límites que dificulten la actividad más allá de lo razonable, que la hagan impracticable o bien, no rentable del todo. En virtud de lo anterior, se afirma que libertad de comercio no es absoluta ni ilimitada, por lo que, como se dijo, debe someterse a las regulaciones legales y reglamentarias con cobertura en la ley que, necesariamente, deban cumplirse, previamente. Al tenor de lo anterior, la libertad empresarial implica, entonces, que el ejercicio de la actividad -agrícola, comercial, industrial, etc.-, debe de realizarse conforme con las regulaciones razonables que dicte la Administración, con la finalidad de proteger a otros agentes económicos, consumidores y terceros.” (Criterio también expuesto en el voto N.° 1571-2008 de las 14:53 horas del 30 de enero de 2008)

 

     Ahora bien, es conocido que a pesar de lo anterior, la Constitución admite ciertos supuestos bajo los cuales, la Ley puede otorgar a la Administración la potestad de fijar los precios de los bienes y servicios.

 

     De hecho, la fijación administrativa de los precios puede considerarse una limitación válida de la libertad de comercio en ciertos supuestos excepcionales. Al respecto, conviene citar el voto N.° 3120-1995 de las 16:09 horas del 14 de junio de 1995:

 

La regulación del precio del banano autorizada por las normas citadas, define un elemento de la actividad de comercialización de ese producto y la razón que fundamenta el que esta intervención no lesione los principios tutelados en el artículo 28 de la Constitución, es el hecho de que aunque esa actividad, en su génesis, no lesiona el orden público, la moral o los derechos de terceros, su ejercicio puede generar un perjuicio en contra de uno de los participantes en esa actividad, el productor, cuya afectación perjudica la economía en general. En ese sentido, se tiene que el Estado interviene regulando uno de los elementos de esa actividad, por estricto interés público de protección al sector productivo del banano que de lo contrario se vería afectado, generándose también un perjuicio para todo el sistema económico. En virtud de lo anterior, la Sala entiende que en cuanto a la autorización que la ley otorga al Poder Ejecutivo para que fije el precio mínimo del banano, se está en uno de los casos de excepción del artículo 28, párrafo segundo, de la Constitución, toda vez que con esa medida se pretende la protección efectiva de la libertad de empresa y el cumplimiento de las obligaciones que corresponden al Estado en la distribución equitativa de los beneficios que produce la explotación de esa actividad, conforme con la protección del interés público existente en el mantenimiento y mejoramiento del sistema productivo y de la economía nacional. En relación con este tema y específicamente en cuanto al control de precios de los productos por parte del Estado, en la sentencia No.2757-93 de las 14:45 horas del 15 de junio de 1993, la Sala señaló que dentro del concepto de "interés público" u "orden público" se encuentran involucradas las medidas que el Estado adopta con el fin de asegurar, entre otras cosas, su organización económica; que como medidas de intervención se incluyen las normas jurídicas que controlan los precios de los artículos de consumo; que la regulación de esos precios no afecta el principio económico de "la economía de mercado", ni lesiona la libertad de empresa, de comercio o la propiedad privada, antes bien, la regulación representa una garantía de uniformidad de las condiciones básicas en el ejercicio de esos derechos; que la facultad del Estado de fijar esos precios conlleva necesariamente una limitación a la libertad, pero esa limitación es razonable por estar dirigida al cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 50 de la Constitución; que los mecanismos de control de la producción y del reparto de la riqueza, están orientados por los principios de razonabilidad y proporcionalidad que les sirven como parámetros de constitucionalidad.

 

     La doctrina se ha ocupado de precisar las condiciones excepcionales bajo las cuales puede darse la fijación administrativa de precios.

 

     En este orden de ideas, se ha señalado que es constitucionalmente posible el control de precios por parte del Estado, siempre que esto sea la excepción, y no la regla. Específicamente se han exigido cuatro condiciones:

 

a) Que la potestad esté autorizada en una Ley formal.

 

b) Que su fijación sea temporal, excepto cuando se trate de los bienes y servicios de primera necesidad.

 

c)  Que se le garantice al empresario una utilidad razonable.

 

d)  Que se trate de bienes de primera necesidad o tarifas de servicios públicos. (Al respecto, puede consultarse: CASTILLO VIQUEZ, FERNANDO. LA LIBERTAD DE COMERCIO EN LA CONSTITUCION DE 1949.)

 

     En todo caso, la Constitución también contempla límites implícitos a la posibilidad de la Administración de fijar los precios.

 

En primer lugar, la potestad de la Administración de fijar los precios debe ser proporcional, es decir que debe responder a la existencia de un motivo real y una finalidad legítima. El Estado tiene el deber de demostrar que la legislación que impone la regulación de precios tiene por objetivo la consecución de objetivos importantes y legítimos de política pública. Además, se debe comprobar que no existen medidas alternativas menos gravosas que la fijación de precios.  (Ver Bork, Robert. The Great Debate, University of San Diego Law Review, 1985)

 

     En segundo lugar, la fijación de precios no puede ser ni ruinosa ni deficitaria. Al respecto, citamos lo señalado por la Corte Plena en sesión del 6 de mayo de 1974:

 

“…Que la fijación de precios, cuando es ruinosa o deficitaria, puede acarrear como ilegítimo resultado el de poner una empresa en condiciones que le impiden realizar sus actividades, lo cual se traduciría a la vez en un grave menoscabo a la libertad de industria y comercio que garantiza el artículo 46 de la Constitución Política…”.

 

Considerando lo anterior, es oportuno hacer las siguientes observaciones al proyecto de Ley.

 

En primer lugar, se impone apuntar que puesto que en el proyecto de Ley se pretende optar por un sistema de fijación de precios de carácter permanente, conviene que se acredite en el expediente legislativo, mediante los correspondientes estudios técnicos, que efectivamente en las circunstancias actuales, no existen condiciones económicas para la libre concurrencia y que ésta no puede actuar como mecanismo de auto determinación de precios.

 

Igualmente, debe quedar acreditado en el expediente que esta medida es necesaria e idónea en orden a asegurar el acceso por parte de la población a los medicamentos.” (énfasis suplido)

 

 

       Todas las consideraciones transcritas deben tenerse en cuenta al discutir un proyecto como el que aquí nos ocupa, sobre todo en orden a la demostración de la necesidad ineludible de hacer una intervención permanente en el mercado del producto –en este caso, los fármacos- y la imposibilidad de lograr la finalidad pública (protección de la salud y el acceso a los medicamentos) por algún otro medio menos gravoso de frente a las libertades constitucionales.

 

Lo anterior, por cuanto, según quedó visto, la salud ciertamente reviste un interés público superior que puede ameritar la intervención del Estado para imponer ciertas limitaciones a las libertades fundamentales, pero ello debe estar correctamente acreditado y respaldado, además de resultar un mecanismo necesario y razonable.

 

Adicionalmente, en relación con el texto consultado, resulta conveniente hacer algunas observaciones adicionales.

 

Como puede advertirse, este proyecto no persigue una fijación concreta de precios, sino el establecimiento de determinados márgenes de utilidad, tanto para el importador como para el comerciante detallista. Ahora bien, en cuanto al establecimiento de ese margen máximo de utilidad (26%, según el texto sometido a consulta), lo que debe apuntarse es que en la motivación del proyecto no se hace ninguna referencia ni se anexa algún tipo de estudio técnico que explique y justifique por qué se establece ese porcentaje.

 

Lo anterior resulta de suyo relevante, pues, como quedó expuesto líneas atrás, la carencia de este tipo de respaldo técnico deja la propuesta ayuna de la justificación que se requiere –incluso como exigencia constitucional- de frente a una norma que pretende imponer limitaciones al ejercicio de un derecho fundamental, como lo es la libertad de comercio. Así, la fijación de un margen máximo de utilidad sin brindar explicación alguna sobre los criterios razonables que lo justifican puede lucir arbitrario o comprometer la viabilidad del proyecto en orden a un eventual examen de esa normativa desde el punto de vista constitucional (idoneidad, razonabilidad, necesidad, proporcionalidad, etc.).

 

       Por otra parte, llama la atención el hecho de que la exposición de motivos señala que la situación del mercado de medicamentos que perjudica a los consumidores obedece a la alta concentración en manos de pocos participantes, quienes han pactado fusiones y adquisiciones entre ellos, muchas de las cuales han sido denunciadas ante la COPROCOM por diversos incumplimientos a la Ley de Protección al Consumidor, pero que ha existido lentitud y poca efectividad, propiciándose un comportamiento monopolístico clásico.

 

       Al respecto, debe tomarse en cuenta entonces que en realidad el ordenamiento jurídico ya contiene mecanismos de solución para este tipo de prácticas monopolísticas o colusorias de mercado –que ciertamente afectan negativamente a los consumidores-, donde incluso se contemplan fuertes sanciones para aquellos comerciantes que incurran en tales prácticas.

Adicionalmente, recordemos que la Administración cuenta con potestades para regular el precio de distintos bienes y servicios, incluyendo medicamentos (artículo 5 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa del Consumidor). Es así como -mediante resolución motivada- eventualmente pueden regularse los precios de medicamentos en ciertas circunstancias excepcionales. Además, tal intervención puede lograrse por diversos mecanismos, tales como la fijación del precio o también el establecimiento de márgenes de comercialización.

 

       Así las cosas, si en realidad el inconveniente actual es la lentitud en la resolución de las denuncias por prácticas monopolísticas, se trata de un problema administrativo que no se resuelve con la promulgación de nuevas leyes, menos aun si se pretende atacar con una propuesta que no atiende tal problemática, sino que impone otro tipo de regulaciones que aparentemente carecen de suficiente respaldo en criterios técnicos.

 

       Por otra parte, vemos que el proyecto pretende la creación de una nueva dependencia administrativa (Oficina de Control de Precios de Medicamentos), aspecto sobre el cual deben valorarse cuidadosamente las posibilidades presupuestarias reales para dar cumplimiento a ese mandato. Esto por cuanto se prevé la contratación de profesionales, inspectores, asesores y consultores, además de muchos otros recursos materiales que serían necesarios para dar cumplimiento efectivo a las funciones que se estarían asignando.

 

       En ese sentido, es importante recalcar que, como es bien sabido, todo mandato legal que implique la disposición de fondos públicos requiere la previsión de contar con la fuente necesaria para cubrir ese gasto, sobre todo cuando resulta fácil prever los altos costos que ello pueda llegar a significar. En esa medida, y en una coyuntura en donde la propia Asamblea Legislativa ha aprobado diversas iniciativas tendientes a recortar en forma rigurosa el gasto público y en la cual se promueve y proyecta la disminución del aparato estatal, esta iniciativa no resulta congruente con la situación económica actual que enfrenta el Estado.

 

Por otra parte, se señala que otro tema que afecta la toma de decisiones del consumidor es la proliferación de los denominados medicamentos genéricos, por su bajo costo, pero que no existe claridad en el consumidor en cuanto a su calidad, características, diferencias, etc., de ahí que se pretende garantizar con esta iniciativa el acceso a datos veraces y oportunos, que le permita a los consumidores tomar una decisión informada y razonada en cuanto a la adquisición de los medicamentos.

 

Sobre ese particular, pareciera que el objetivo de promover la divulgación de información completa, veraz y oportuna podría alcanzarse recurriendo tanto a la legislación actual en materia de salud pública como a las competencias que ostentan las diferentes instituciones que existen  (por ejemplo, mediante la elaboración de un listado actualizado y algún tipo de herramienta informática de fácil acceso y consulta), de suerte tal que eventualmente no sea necesario recurrir a la creación de nuevas dependencias administrativas que incrementen el gasto público.

 

En otro orden de cosas, respecto de las sanciones que se pretenden establecer, se prevé el pago de hasta 100 salarios mínimos (artículo 5 inciso c), monto que resulta sumamente alto, y sobre lo cual no se hace referencia a ningún criterio técnico que justifique la razonabilidad de ese parámetro, ni tampoco de ninguna otra de las sanciones que ahí se fijan. Tampoco se establece un elenco de circunstancias que puedan ser tomadas en cuenta al momento de la valoración del caso concreto, por ejemplo, a modo de atenuante, lo cual puede llegar a tornarse irrazonable en la práctica.

 

 

III.           CONCLUSIÓN        

 

       En la forma expuesta dejamos planteadas nuestras observaciones e inquietudes respecto del texto sometido a consulta, las cuales, con el respeto acostumbrado, sugerimos revisar.

 

       La aprobación final del texto queda reservada a la discrecionalidad legislativa.

 

       De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

 

AGC/kvr