17 de febrero del 2022

PGR-C-030-2022

 

Licenciado

Carlos T. Mora Rodríguez

Secretario General Interino

Corte Suprema de Justicia 

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta al oficio n° 10396-2021 del 16 de noviembre del 2021, recibido el día siguiente y suscrito por el señor Carlos T. Mora Rodríguez, en su condición de Secretario General Interino de la Corte Suprema de Justicia, por medio del cual se nos comunicó el acuerdo adoptado por la Corte Plena en el artículo XII de su sesión n.° 48-2021, celebrada el 15 de noviembre del 2021.

 

En el acuerdo mencionado se decidió: “1) Tener por conocido el informe rendido por el magistrado suplente López González. 2) Remitir este acuerdo y el expediente del procedimiento administrativo seguido para determinar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo adoptado por el Consejo Superior del Poder Judicial en sesión N° 81-2018 de 14 de setiembre de 2018, artículo XV, a la Procuraduría General de la República, para que emita el dictamen a que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Se declara acuerdo firme.”

 

Mediante el acuerdo tomado en la sesión N° 81-2018 del 14 de setiembre de 2018, artículo XV, se tuvo por rendido el informe N° DJ-AJ-2956-2018 presentado por la Dirección Jurídica y con base en éste, se acogió la petición presentada en su oportunidad por el Licenciado xxx, en cuanto al recálculo de su jubilación, toda vez que al no “ordinariarse” el beneficio jubilatorio, era procedente que los últimos salarios percibidos y cotizados durante su reingreso al Poder Judicial, sirvieran para recalcular el monto de pensión asignable. Además, se le ordenó a la Dirección de Gestión Humana que realizara el recálculo respectivo, el cual lo debía poner en conocimiento del Consejo Superior para su respectiva aprobación. Por su parte, este acuerdo se hizo de conocimiento del Licenciado xxx y de la Dirección Jurídica para que esta última tomara nota para lo que correspondiera.

 

Según se desprende del contenido del expediente administrativo, en términos generales, el acuerdo que se pretende anular fue adoptado partiendo de un motivo incorrecto e inexistente, lo que implica -según lo concluido por el órgano director del procedimiento en su informe 06-DJ/PDJ-2021, fechado 09 de setiembre del 2021- que adolece de una nulidad absoluta, que además es evidente y manifiesta.

 

Para tales efectos, se adjunta el expediente administrativo físico n° NA-01-2020 (NUE 20-000001-1358-DJ), el cual consta de 161 folios.

 

            I.- ANTECEDENTES:

 

A efecto de pronunciarnos sobre la gestión que nos ocupa, consideramos necesario mencionar los siguientes hechos de importancia para la decisión de este asunto:

 

1.- El Consejo Superior del Poder Judicial en la Sesión Nº 089-2002, celebrada el 26 de noviembre del 2002, Artículo XLIX, acordó: “A tenor de lo que establece el artículo 228 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, separar de su cargo al Lic. xxx, Fiscal Auxiliar en Puntarenas, por incapacidad absoluta y permanente para laborar en el Poder Judicial, a partir del día siguiente en que vence su última incapacidad, sea 28 de noviembre en curso, con los derechos laborales que le correspondan. El Departamento de Personal, la Fiscalía General de la República, Unidad de Inspección Fiscal y la Fiscalía Adjunta de Puntarenas tomarán nota para los fines consiguientes. Se declara acuerdo firme.” (El subrayado no pertenece al original) (Folio 16 expediente administrativo)

 

2.- En virtud de lo anterior, en la Sesión N° 016-2003, del 05 de marzo del 2003, Artículo XV, el Consejo Superior dispuso: “Acoger el informe anterior y autorizar el pago de la jubilación del licenciado xxx, cuya asignación mensual será de ¢456.639,60 (cuatrocientos cincuenta y seis mil seiscientos treinta y nueve colones con sesenta céntimos), a partir del 28 de noviembre del 2002, con las reservas de ley. El Departamento Financiero Contable tomará nota para lo de su cargo. Acuerdo Firme.” (Folio 17 expediente administrativo)

 

3.- Según consta en la certificación emitida por el señor Carlos Antonio Lizano Alfaro, en su condición de Jefe Administrativo 4 a.i., Subproceso Administración de Personal de la Dirección de Gestión Humana del Poder Judicial, Oficio N°: PJ-DGH-AP-186-2021, de fecha 14 de enero del 2021, referencia SICE: 571-2021, el señor xxx, cédula de identidad número xxx, ingresó a laborar en el Poder Judicial el 01 de julio de 1975; fue separado por Incapacidad Absoluta y Permanente a partir del 28 de noviembre de 2002, con un tiempo servido de 18 años, 9 meses y 25 días. Reingresó a ese Poder el 11 de junio de 2007 y posteriormente, reactivó la jubilación a partir del 22 de diciembre de 2017, siendo que en este rango laboró por espacio de 9 años, 1 mes y 9 días.

 

Asimismo, se tiene que, desde el 25 de febrero de 2020 hasta la fecha de emisión de la citada certificación, ha realizado nombramientos interinos, contabilizando 1 año, 7 meses y 13 días. Para un tiempo servido total de 29 años, 6 meses y 17 días.

 

Advierte la certificación de referencia, que el tiempo servido en el Poder Judicial ha sido de forma discontinua y que el nombramiento interino que en ese momento tenía el señor xxx es en el puesto vacante, número 365689, de Juez 4, en el Tribunal del II Circuito Judicial de Guanacaste. (Folios 60-61 y 79-80 expediente administrativo)

 

4.- Es menester precisar que en la Sesión del Consejo de la Judicatura 47-2012 del 11 de diciembre de 2012, Artículo XII se conoció sobre el proceso de elegibilidad del señor xxx, en el concurso CJ-11-2012, para el cargo de juez 4 penal, en el cual resultó elegible el señor xxx con un promedio de 80.8500.

 

            Previamente a la incorporación en el escalafón de elegibles se determinó que don xxx ostentaba la condición de jubilado judicial con motivo de su separación por incapacidad absoluta y permanente para laborar en el Poder Judicial, en el cargo de Fiscal, según Acuerdo del Consejo Superior del 26 de noviembre del 2002, Artículo XLIX, según se detalló en el antecedente 1 de este apartado.

 

Ante esta situación, se acordó en la Sesión CJ-29-2012, Artículo IV, del 7 de agosto de 2012 del Consejo de la Judicatura, solicitar al Consejo Médico Forense la valoración del señor xxx, a fin de que dictaminara si cesó su condición de incapacidad absoluta y permanente para ocupar un cargo de Juez de la República, siendo que mediante el Dictamen Médico Legal CON-2012-3255, de la Sección C del Departamento de Medicina Legal, se concluyó que “al momento de la presente valoración se encuentra compensado mentalmente, encontrándose en condiciones de laborar dentro de su puesto como juez 4 penal”.

 

En concordancia con los resultados de la valoración médica efectuada al señor xxx, se procedió a reincorporarlo en el escalafón de elegibles e incluirlo en las ternas según su promedio de elegibilidad se lo permitía, no sin antes advertir que según lo establecido en el artículo 234 de la Ley Orgánica del Poder Judicial vigente en ese momento, en caso de que resultara nombrado se le suspendería el beneficio de la jubilación. (Folios 111-113 expediente administrativo).

 

5.- Tal y como consta en el oficio n° 1964-AP-2018/ SICE: 6282-18 del 03 de mayo del 2018, suscrito por el MBA José Luis Bermúdez Obando, en su condición de Director a.i. de Gestión Humana, el señor xxx solicitó un reajuste de su pensión, sin precisarse fecha exacta, el cual no fue efectuado. Ante ello, el 17 de abril de 2018 el xxx presentó recurso de reconsideración para el reajuste de su pensión, en la Dirección de Gestión Humana.

 

En este contexto, dicha Dirección remitió a la Dirección Jurídica este recurso y se solicitó la emisión de un criterio jurídico al respecto, conforme se desprende del citado oficio 1964-AP-2018. (Folios 14, 15 y 22 al 34)

 

6.- El máster Rodrigo Alberto Campos Hidalgo, Director Jurídico interino y el licenciado Jorge Kepfer Chinchilla, Coordinador del Área Análisis Jurídico, mediante el oficio Nº DJ-AJ-2956-2018 del 3 de setiembre de 2018, remitieron al Consejo Superior el informe relacionado con el recurso de reconsideración planteado por don xxx, y sobre su caso en concreto se indicó:

 

“Como ya se mencionó el 28 de febrero del 2002[1] el señor xxx se jubiló por haber cumplido con el requisito de la edad (60 años), posteriormente suspende el beneficio de la jubilación (a partir del 11 de junio de 2007) y reactiva nuevamente dicha jubilación a partir del 21 de diciembre de 2017.

Ahora bien, según se desprende de la información aportada, el señor xxx se acoge a la jubilación basado en el artículo 225 inciso b) que regía en aquel momento. Es decir, “si el retiro se produjere al cumplir sesenta o más años de edad, pero antes de cumplir treinta años de servicio la jubilación se acordará en proporción a los años laborado, siempre que el número de años servidos no sea inferior a diez…”

Sobre el tema la Procuraduría General de la República (dictamen 135 del 02-05-2014), señala:

“…1. Cuando un jubilado reingresa al Poder Judicial, ¿el tiempo que labore durante su reingreso debe considerarse como una nueva relación laboral o como una mera suspensión de la relación laboral que concluyó al momento de otorgarle el beneficio jubilatorio?

Si bien para efectos estrictamente laborales, y en concreto, por ejemplo, para el reconocimiento del auxilio de cesantía conforme a la interpretación judicial prevalente del artículo 85 inciso e) del Código de Trabajo, el reingreso a labores después de pensionarse o jubilarse constituye una nueva relación laboral (cambio de criterio a partir de la resolución Nº 637 de las 10:35 hrs. del  10 de julio de 2009, de la Sala Segunda; ratificado en la Nº 2011-000809 de las 15:05 hrs. del 29 de setiembre de 2011), desde la perspectiva del Derecho de la Seguridad Social, y en específico del derecho a la jubilación o pensión, cuando un ex servidor judicial jubilado reingresa al servicio del Poder Judicial supone en primer término, una incompatibilidad funcionarial que obliga dejar temporalmente sin efecto su derecho a percibir la prestación económica en la que se materializa la pensión o jubilación, mientras ocupe un cargo público remunerado (art. 234 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Y sólo en casos excepcionales aquel tiempo adicional laborado durante el reingreso y sus salarios cotizados, que no fueron obviamente considerados al momento de reconocerse el derecho jubilatorio, podrían ser tomados en cuenta para reajustar el monto de pensión asignable; es el caso de beneficios jubilatorios proporcionales (art. 225 inciso b) de la Ley Orgánica del Poder Judicial) en los que no se alcanzó completar los 30 años de servicios en el Poder Judicial, y en cuyo caso el tiempo laborado posteriormente por reingreso a ese Poder de la República sirve para completarlos a fin de ordinariar el beneficio jubilatorio.” (Énfasis agregado).

2. ¿Cuáles son las condiciones o normativa que aplica al jubilado que reingresa al Poder Judicial en cuanto a la jubilación? ¿Es factible aplicarle nuevamente los presupuestos de los artículos 224 y 225 de la LOPJ, que se refieren a un servidor judicial que debe cumplir con ciertas condiciones (de edad y tiempo servido) para otorgarle la jubilación, cuando ya había adquirido en su oportunidad esa condición?

Según advertimos, la suspensión de la pensión por el tiempo que dure el desempeño de un cargo público remunerado en aquel Poder de la República no debe afectar la revaloración del monto de pensión o jubilación inicial una vez que cesa la reincorporación al empleo. Previéndose al efecto, como regla general, el reajuste, adaptación o actualización de las citadas prestaciones a largo plazo en función de la evolución del costo de la vida (arts. 65.10 y 66.8 del Convenio 102, art. 29 del Convenio 128, ambos de la OIT y art. 33 del Código Iberoamericano de Seguridad Social, art. 7 de la Ley Marco de Pensiones –Nº 7302- y art. 229 párrafo segundo de la Ley Orgánica del Poder Judicial - Nº 7333-). Y únicamente, a modo de excepción de aquella regla general (del reajuste por costo de vida), con base en las disposiciones contenidas por el numeral 31 de la Ley Marco de Pensiones (Nº 7302), tanto en los regímenes contributivos especiales cubiertos por ella, como aquellos otros que no faculten la revisión del monto de pensión en caso de reingreso a laborar en la Administración Pública –como es el caso del Régimen de pensiones y jubilaciones judiciales-, es jurídicamente factible la revisión del monto de las pensiones a efectos de tomar en cuenta períodos adicionales de servicios prestados al propio Poder Judicial que no hubieran sido considerados al momento de reconocerse el derecho; ello siempre y cuando el interesado plantee la solicitud de revisión dentro de los tres meses posteriores al cese de su última relación. Como advertimos, con se (sic)  alude la revisión de beneficios jubilatorios proporcionales (art. 225 inciso b) de la Ley Orgánica del Poder Judicial) en los que no se alcanzó completar los 30 años de servicios en el Poder Judicial, y en cuyo caso el tiempo laborado posteriormente por reingreso a ese Poder de la República sirve para completarlos a fin de ordinariar el beneficio jubilatorio. Y sólo en estos casos es que sería razonable y jurídicamente factible que los últimos salarios percibidos y cotizados durante el reingreso sirvan para recalcular el monto de pensión asignable (arts. 224 y 225 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Ahora bien, según de lo que se desprende de los dictámenes de la Procuraduría y la normativa ya expuesta para que proceda el recálculo de una jubilación, el reingreso a labores después de pensionarse o jubilarse constituye una nueva relación laboral y el tiempo adicional laborado durante el reingreso y sus salarios cotizados que no fueron considerados al momento de reconocerse el derecho jubilatorio, podrían ser tomados en cuenta para el reajuste del monto de pensión asignable.

Es jurídicamente factible la revisión del monto de las pensiones a efectos de tomar en cuenta períodos adicionales de servicios prestados al propio Poder Judicial que no hubieran sido considerados al momento de reconocerse el derecho; siempre y cuando el interesado plantee la solicitud de revisión dentro de los tres meses posteriores al cese de su última relación.

Como corolario de lo expuesto, para el caso en específico del Lic. xxx en cuanto al recálculo de su jubilación, la revisión del beneficio jubilatorio proporcional y el tiempo laborado posteriormente por reingreso a ese Poder de la República no alcanzan a completar los 30 años de servicios en el Poder Judicial, por ende, al no completarlos no se puede ordinariar el beneficio jubilatorio. Sin embargo, sería razonable y jurídicamente factible que los últimos salarios percibidos y cotizados durante el reingreso sirvan para recalcular el monto de pensión asignable.

Siguiendo esa línea de pensamiento, en el caso bajo análisis, nótese que este no cuenta con los 30 años de servicio requeridos; según lo consignó el Departamento de Personal en su oficio N° 1964-AP-2018: “el señor xxx se jubiló por haber cumplido con el requisito de la edad (60 años) el 28 de febrero de 2002, suspende el beneficio a partir del 11 de junio de 2007 y lo reactiva a partir del 21 de diciembre de 2017, a esta fecha don xxx acumula un tiempo servido de 27 años 11 meses y 15 días, por lo que no fue posible ordinariar el beneficio.”

Por ende, al no “ordinariarse” el beneficio jubilatorio de xxx, el recálculo solicitado sí resulta procedente y corresponde a la Administración aplicar lo señalado en los dictámenes de la Procuraduría General de la Republica, es decir, que los últimos salarios percibidos y cotizados durante el reingreso sirvan para recalcular el monto de pensión asignable.

Ahora bien, la Ley Orgánica del Poder Judicial indica que, la Junta Administrativa del Fondo de Jubilaciones y Pensiones del Poder Judicial le corresponde la Administración de Fondo de Pensiones y Jubilaciones de los Empleados del Poder Judicial, así como estudiar, conocer y resolver las solicitudes de jubilación y pensión que se le presente. Sin embargo, en tanto se Integre la Junta Administradora, el Consejo Superior del Poder Judicial continuará ejerciendo las atribuciones a que se refieren los incisos 12, 13, 14 y 15 del artículo 81 de la Ley N.º 7333, Ley Orgánica del Poder Judicial, de 5 de mayo de 1993, y sus reformas (transitorio I de la Ley 9544).

Ante tal situación, esta Dirección Jurídica considera que el Consejo Superior debe conocer la solicitud presentada por el señor xxx pues es a dicho Órgano a quien le corresponde vigilar el correcto aprovechamiento de las pensiones y jubilaciones.

IV.- Conclusiones.

Por todo lo antes señalado la Dirección Jurídica concluye que, para este caso en específico, sí resulta procedente acoger la petición del Lic. xxx en cuanto al recálculo de su jubilación, toda vez que al no “ordinariarse” el beneficio jubilatorio, es procedente que los últimos salarios percibidos y cotizados durante el reingreso sirvan para recalcular el monto de pensión asignable.

V.- Recomendación.

Se recomienda que el Consejo Superior conozca la solicitud presentada por el señor xxx pues es dicho a órgano le corresponde vigilar el correcto aprovechamiento de las pensiones y jubilaciones.

Conforme lo expuesto se deja rendido el informe solicitado.” (Folios 18 al 21 expediente administrativo)

 

7.- En la sesión N° 81-2018 del 14 de setiembre de 2018, artículo XV, el Consejo Superior del Poder Judicial “acordó: 1.) Tener por rendido el informe Nº DJ-AJ-2956-2018 presentado por la Dirección Jurídica y con base en él, acoger la petición presentada en su oportunidad por el licenciado xxx, en cuanto al recálculo de su jubilación, toda vez que al no “ordinariarse” el beneficio jubilatorio, es procedente que los últimos salarios percibidos y cotizados durante su reingreso al Poder Judicial, sirvan para recalcular el monto de pensión que le es asignable. 2.) La Dirección de Gestión Humana procederá a realizar el recalculo respectivo y lo hará de conocimiento de este Consejo para su respectiva aprobación. 3.) Hacer este acuerdo de conocimiento del licenciado xxx. La Dirección Jurídica tomará nota para lo que corresponda. Se declara acuerdo firme.” (Folios 18 al 21 expediente administrativo)

 

8.- El máster Roberth García González, Auditor Judicial, mediante oficio N° 1283-39-SAFJP-2018 del 17 de octubre del 2018, comunicó al Consejo Superior un informe de advertencia relativo al recálculo de jubilación, relacionado con el caso del señor xxx. Dicho informe, constituye un servicio preventivo que consiste en señalar los posibles riesgos y consecuencias de determinadas conductas o decisiones de la Administración Activa, cuando son del conocimiento de la Auditoría Interna.

Básicamente, en lo de interés, manifestó:

“

Objetivo

Determinar si el recálculo de la jubilación aprobada por el Consejo Superior en la sesión N°81-18 del 14 de setiembre del 2018, artículo XV, se ajusta al ordenamiento jurídico.

Alcance

El estudio comprende el análisis de los acontecimientos, criterios y documentación relacionada con el recálculo aprobado por el Consejo Superior en la sesión N°81-18 del 14 de setiembre del 2018, artículo XV.

Equipo de Trabajo

Dicho estudio fue desarrollado por María del Milagro Fonseca Hernández, Jefa de la Sección de Auditoría del Fondo de Jubilaciones y Pensiones, en coordinación con la Unidad Jurídica y Dirección de Auditoría.

Situación detectada

El estudio se origina en la siguiente situación:

Mediante oficio N° 90-07-AFJP-2013, del 29 de enero de 2013, esta Auditoría planteó a la Procuraduría General de la República algunas inquietudes referentes al recálculo de la jubilación, de aquellas personas que reingresan a laborar al Poder Judicial. A continuación, se transcribe lo indicado por dicho órgano en el dictamen C-135-2014, en lo que interesa:

“1. Cuando un jubilado reingresa al Poder Judicial, ¿el tiempo que labore durante su reingreso debe considerarse como una nueva relación laboral o como una mera suspensión de la relación laboral que concluyó al momento de otorgarle el beneficio jubilatorio?

Si bien para efectos estrictamente laborales, y en concreto, por ejemplo, para el reconocimiento del auxilio de cesantía conforme a la interpretación judicial prevalente del artículo 85 inciso e) del Código de Trabajo, el reingreso a labores después de pensionarse o jubilarse constituye una nueva relación laboral (cambio de criterio a partir de la resolución Nº 637 de las 10:35 hrs. del 10 de julio de 2009, de la Sala Segunda; ratificado en la Nº 2011-000809 de las 15:05 hrs. del 29 de setiembre de 2011), desde la perspectiva del Derecho de la Seguridad Social, y en específico del derecho a la jubilación o pensión, cuando un ex servidor judicial jubilado reingresa al servicio del Poder Judicial supone en primer término, una incompatibilidad funcionarial que obliga dejar temporalmente sin efecto su derecho a percibir la prestación económica en la que se materializa la pensión o jubilación, mientras ocupe un cargo público remunerado (art. 234 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Y sólo en casos excepcionales aquel tiempo adicional laborado durante el reingreso y sus salarios cotizados, que no fueron obviamente considerados al momento de reconocerse el derecho jubilatorio, podrían ser tomados en cuenta para reajustar el monto de pensión asignable; es el caso de beneficios jubilatorios proporcionales (art. 225 inciso b) de la Ley Orgánica del Poder Judicial) en los que no se alcanzó completar los 30 años de servicios en el Poder Judicial, y en cuyo caso el tiempo laborado posteriormente por reingreso a ese Poder de la República sirve para completarlos a fin de ordinariar el beneficio jubilatorio.

2. ¿Cuáles son las condiciones o normativa que aplica al jubilado que reingresa al Poder Judicial en cuanto a la jubilación? ¿Es factible aplicarle nuevamente los presupuestos de los artículos 224 y 225 de la LOPJ, que se refieren a un servidor judicial que debe cumplir con ciertas condiciones (de edad y tiempo servido) para otorgarle la jubilación, cuando ya había adquirido en su oportunidad esa condición?

Según advertimos, la suspensión de la pensión por el tiempo que dure el desempeño de un cargo público remunerado en aquel Poder de la República, no debe afectar la revaloración del monto de pensión o jubilación inicial una vez que cesa la reincorporación al empleo. Previéndose al efecto, como regla general, el reajuste, adaptación o actualización de las citadas prestaciones a largo plazo en función de la evolución del costo de la vida (arts. 65.10 y 66.8 del Convenio 102, art. 29 del Convenio 128, ambos de la OIT y art. 33 del Código Iberoamericano de Seguridad Social, art. 7 de la Ley Marco de Pensiones –Nº 7302- y art. 229 párrafo segundo de la Ley Orgánica del Poder Judicial - Nº 7333-). Y únicamente, a modo de excepción de aquella regla general (del reajuste por costo de vida), con base en las disposiciones contenidas por el numeral 31 de la Ley Marco de Pensiones (Nº 7302), tanto en los regímenes contributivos especiales cubiertos por ella, como aquellos otros que no faculten la revisión del monto de pensión en caso de reingreso a laborar en la Administración Pública –como es el caso del Régimen de pensiones y jubilaciones judiciales-, es jurídicamente factible la revisión del monto de las pensiones a efectos de tomar en cuenta períodos adicionales de servicios prestados al propio Poder Judicial que no hubieran sido considerados al momento de reconocerse el derecho; ello siempre y cuando el interesado plantee la solicitud de revisión dentro de los tres meses posteriores al cese de su última relación. Como advertimos, se alude la revisión de beneficios jubilatorios proporcionales (art. 225 inciso b) de la Ley Orgánica del Poder Judicial) en los que no se alcanzó completar los 30 años de servicios en el Poder Judicial, y en cuyo caso el tiempo laborado posteriormente por reingreso a ese Poder de la República sirve para completarlos a fin de ordinariar el beneficio jubilatorio. Y sólo en estos casos es que sería razonable y jurídicamente factible que los últimos salarios percibidos y cotizados durante el reingreso sirvan para recalcular el monto de pensión asignable (arts. 224 y 225 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).”

(El subrayado y resaltado no pertenecen al original)

A solicitud de la Auditoría, considerando que el criterio anterior solamente alude al artículo 225 inciso b) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, mediante dictamen C-360-2014 del 29 de octubre de 2014, el MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera, Procurador, adiciona y aclara los alcances del dictamen C-135-2014, donde concluye que:

“(…) La solución jurídica interpretativa en ambos casos (de los incisos a) y b) del citado ordinal 225 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), debe ser la misma, pues fácticamente los supuestos allí previstos permiten otorgar una pensión reducida o proporcional –sea por edad o por servicios-. Y en eso guardan innegable identidad. Por ello, en ambos casos es factible, a modo de excepción, ordinariar el beneficio jubilatorio por reingreso en la forma dicha, pues "… donde hay la misma razón debe haber la misma disposición" (Brenes Córdoba, Alberto. "Tratado de las Personas", p. 49); máxime que los supuestos fácticos o jurídicos allí contemplados resultan ser sustancialmente análogos.”

(El subrayado no pertenecen al original)

Ambos criterios se hicieron de conocimiento de Corte Plena mediante oficio N° 321- 27-AFJP-2015, con la indicación de que el recálculo de la jubilación procedía siempre y cuando se cumpliera con los requisitos de edad y tiempo de servicio (jubilación ordinaria), siendo que dicho órgano dispuso tener por rendida la comunicación de la Auditoría (sesión N°15-2015, artículo XVI).

Ahora bien, conforme la revisión efectuada del acuerdo tomado por el Consejo Superior en la sesión N°81-18 del 14 de setiembre del 2018, artículo XV, se determinaron las siguientes situaciones:

1) La conclusión del criterio jurídico de la Dirección Jurídica no resulta concordante con lo establecido en los dictámenes C-135-2014 y C-360-2014 de la Procuraduría General de la República.

De seguido se transcribe el criterio de la Dirección Jurídica, en lo que se consideró más relevante, en cuanto al caso de recálculo de jubilación, aprobado por el Consejo Superior en la sesión N°81-18 del 14 de setiembre del 2018, artículo XV:

“Sobre la vigencia de la Ley

Hay que recordar que los artículos 224 y 225 de la Ley Orgánica del Poder Judicial fueron modificados mediante la Ley 9544 del 24 de abril del 2018, por lo que resulta importante aclarar que la ley tiene un tiempo en el que rige y un espacio en el que se aplica. Para el momento que el señor xxx reactiva su jubilación (21 de diciembre de 2017) los artículos que regían en ese entonces (art. 224 y 225 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), señalaban:

(…)

“Artículo 225- Si no se cumpliere con la edad o el número de años de servicio citado, la jubilación se calculará en la siguiente forma:

a) Si el retiro se produjere al cumplir treinta o más años de servicio pero sin haber cumplido los sesenta años de edad, la jubilación se calculará en proporción a la edad del servidor. Para fijarla se multiplicará el monto del salario promedio, según la regla del artículo 224, por la edad del servidor y el producto se dividirá entre sesenta; el resultado de esta operación constituirá el monto de la jubilación.

b) Si el retiro se produjere al cumplir el servidor sesenta o más años de edad, pero antes de cumplir treinta años de servicio, la jubilación se acordará en proporción a los años laborados, siempre que el número de años servidos no sea inferior a diez. Para fijarla, se multiplicará el monto del salario promedio indicado en el artículo anterior por el número de años servidos y el producto se dividirá entre treinta; el resultado será el monto de jubilación.”

(…)

Sobre el caso en concreto.

Como ya se mencionó el 28 de febrero del 2002 el señor xxx se jubiló por haber cumplido con el requisito de la edad (60 años), posteriormente suspende el beneficio de la jubilación (a partir del 11 de junio de 2007) y reactiva nuevamente dicha jubilación a partir del 21 de diciembre de 2017.

Ahora bien, según se desprende de la información aportada, el señor xxx se acoge a la jubilación basado en el artículo 225 inciso b) que regía en aquel momento. Es decir, “si el retiro se produjere al cumplir sesenta o más años de edad, pero antes de cumplir treinta años de servicio la jubilación se acordará en proporción a los años laborados, siempre que el número de años servidos no sea inferior a diez…”

Sobre el tema la Procuraduría General de la República (dictamen 135 del 02-05-2014), señala:

(…)

Ahora bien, según de lo que se desprende de los dictámenes de la Procuraduría y la normativa ya expuesta para que proceda el recálculo de una jubilación, el reingreso a labores después de pensionarse o jubilarse constituye una nueva relación laboral y el tiempo adicional laborado durante el reingreso y sus salarios cotizados que no fueron considerados al momento de reconocerse el derecho jubilatorio, podrían ser tomados en cuenta para el reajuste del monto de pensión asignable.

Es jurídicamente factible la revisión del monto de las pensiones a efectos de tomar en cuenta períodos adicionales de servicios prestados al propio Poder Judicial que no hubieran sido considerados al momento de reconocerse el derecho; siempre y cuando el interesado plantee la solicitud de revisión dentro de los tres meses posteriores al cese de su última relación.

Como corolario de lo expuesto, para el caso en específico del Lic. xxx en cuanto al recálculo de su jubilación, la revisión del beneficio jubilatorio proporcional y el tiempo laborado posteriormente por reingreso a ese Poder de la República no alcanzan a completar los 30 años de servicios en el Poder Judicial, por ende, al no completarlos no se puede ordinariar el beneficio jubilatorio. Sin embargo, sería razonable y jurídicamente factible que los últimos salarios percibidos y cotizados durante el reingreso sirvan para recalcular el monto de pensión asignable.

Siguiendo esa línea de pensamiento, en el caso bajo análisis, nótese que este no cuenta con los 30 años de servicio requeridos; según lo consignó el Departamento de Personal en su oficio N° 1964-AP-2018: “el señor xxx se jubiló por haber cumplido con el requisito de la edad (60 años) el 28 de febrero de 2002, suspende el beneficio a partir del 11 de junio de 2007 y lo reactiva a partir del 21 de diciembre de 2017, a esta fecha xxx acumula un tiempo servido de 27 años 11 meses y 15 días, por lo que no fue posible ordinariar el beneficio.”

Por ende, al no “ordinariarse” el beneficio jubilatorio de don xxx el recálculo solicitado sí resulta procedente y corresponde a la Administración aplicar lo señalado en los dictámenes de la Procuraduría General de la Republica, es decir, que los últimos salarios percibidos y cotizados durante el reingreso sirvan para recalcular el monto de pensión asignable.

(...)

IV.- Conclusiones.

Por todo lo antes señalado la Dirección Jurídica concluye que, para este caso en específico, sí resulta procedente acoger la petición del Lic xxx en cuanto al recálculo de su jubilación, toda vez que al no “ordinariarse” el beneficio jubilatorio, es procedente que los últimos salarios percibidos y cotizados durante el reingreso sirvan para recalcular el monto de pensión asignable.”

(El subrayado no pertenece al original)

Del criterio brindado por la Procuraduría (dictámenes C-135-2014 y C-360-2014), se desprende que en el caso de una persona que obtuvo el beneficio jubilatorio proporcional, según el artículo 225, incisos a) o b) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por haber cumplido el tiempo de servicio o la edad, es factible recalcularle la jubilación siempre y cuando vaya a ordinariar el beneficio, es decir que cumpla ambos requisitos, siendo que la conclusión a la que arriba la Dirección Jurídica no resulta conforme a lo indicado por la Procuraduría General de la República, situación que fue analizada y avalada por la Unidad Jurídica de esta Auditoría.

Dicha situación genera la posibilidad de que se materialice el riesgo legal, otorgando recálculos de jubilación que no procedan.

2) El cuadro fáctico que analizó la Dirección Jurídica contiene información errónea.

El estudio que efectuó la Dirección Jurídica consideró la información suministrada por Gestión Humana mediante oficio N° 1964-AP-2018, donde señaló:

“…el señor xxx se jubiló por haber cumplido con el requisito de la edad (60 años) el 28 de febrero de 2002, suspende el beneficio a partir del 11 de junio de 2007 y lo reactiva a partir del 21 de diciembre de 2017, a esta fecha don xxx acumula un tiempo servido de 27 años 11 meses y 15 días, por lo que no fue posible ordinariar el beneficio.”

Según determinó esta Auditoría, el dato referente al hecho de que a la persona se le había otorgado la jubilación a los 60 años es erróneo, ya que el beneficio se dio por incapacidad absoluta y permanente (sesiones del 26 de noviembre del 2002, artículo XLIX y del 5 de marzo del 2003, artículo XV), según lo establecido en el artículo 228 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, siendo que no cumplía con el tiempo de servicio, ni la edad. Esta situación no fue detectada por la Dirección. De esta forma, se materializó el riesgo de información incorrecta.

En virtud de lo anterior, el caso analizado por la Dirección Jurídica no enmarca en el escenario de los dictámenes C-135-2014 y C-360-2014. De no efectuarse un nuevo análisis se está ante la posibilidad de materialización del riesgo legal.

En conclusión, el recálculo de la jubilación aprobado por el Consejo Superior en la sesión N°81-18 del 14 de setiembre del 2018, artículo XV, no se ajusta al ordenamiento jurídico.

Sugerencias

Para solventar la situación descrita, esta Auditoría estima pertinente que se atiendan las siguientes sugerencias:

Al Consejo Superior:

1. Girar instrucciones a:

a) Dirección de Gestión Humana, para que remita la información pertinente a la Dirección Jurídica, con la documentación soporte correspondiente, a efecto de subsanar y sustentar adecuadamente el caso bajo estudio.

b) Dirección de Gestión Humana, observe con el debido cuidado las futuras solicitudes de criterio solicitadas por la Dirección Jurídica, brindando información precisa y suficiente.

c) Dirección Jurídica, para que realice un estudio sobre el recálculo de la jubilación aprobado en la sesión N°81-18 del 14 de setiembre del 2018, artículo XV, considerando la información que suministrará Gestión Humana, de conformidad con el nuevo cuadro fáctico jurídico.

d) Dirección Jurídica, considere en futuros estudios de recálculo de jubilación, los dictámenes C-135-2014 y C-360-2014, cuyo escenario presenta una persona que había obtenido el beneficio de forma proporcional, por el cumplimiento de alguno de los requisitos (edad o tiempo de servicio). Además, verificar todos los actos administrativos declarativos de derecho e información pertinente, para los estudios que realiza.

2. Suspenda lo dispuesto en la sesión N°81-18 del 14 de setiembre del 2018, artículo XV, en cuanto al recálculo por parte de la Dirección de Gestión Humana, a la espera del nuevo criterio que brinde la Dirección Jurídica.”

(Folios 50 al 54 expediente administrativo)

 

9.- El Consejo Superior del Poder Judicial en la Sesión Nº 093-2018, celebrada el 25 de octubre del 2018, Artículo XIII, acordó: “1) Tomar nota del oficio N° 1283-39-SAFJP-2018 de la Auditoría Judicial, sobre el informe de advertencia relativo al recálculo de jubilación. 2) Ordenar a la Dirección de Gestión Humana, que remita la información pertinente a la Dirección Jurídica, con la documentación soporte correspondiente, a efecto de subsanar y sustentar adecuadamente el caso bajo estudio. Indicarle a la Dirección de Gestión Humana que observe con el debido cuidado las futuras solicitudes de criterio solicitadas por la Dirección Jurídica, brindando información precisa y suficiente. 3) Ordenar a la Dirección Jurídica que realice un estudio sobre el recálculo de la jubilación aprobado en la sesión N°81-18 del 14 de setiembre del 2018, artículo XV, de este Consejo, considerando la información que suministrará Gestión Humana, de conformidad con el nuevo cuadro fáctico jurídico. 4) Solicitarle a la Dirección Jurídica, que en futuros estudios de recálculo de jubilación considere, los dictámenes C-135-2014 y C-360-2014, cuyo escenario presenta una persona que había obtenido el beneficio de forma proporcional, por el cumplimiento de alguno de los requisitos (edad o tiempo de servicio). Además, que verifique todos los actos administrativos declarativos de derecho e información pertinente, para los estudios que realiza. 5) Suspender lo dispuesto en la sesión N° 81-18 del 14 de setiembre del 2018, artículo XV, de este Consejo en cuanto al recálculo por parte de la Dirección de Gestión Humana, a la espera del nuevo criterio que brinde la Dirección Jurídica.”  (Folios 35 al 39 expediente administrativo)

 

10.- El máster Rodrigo Alberto Campos Hidalgo, Director Jurídico interino, en criterio N° DJ-C-530-2019, expuso lo siguiente:

“Me refiero a solicitud de criterio de oficio 11733-2018 de 13 de noviembre de 2018, mediante el cual se hace de conocimiento de esta unidad asesora el acuerdo del Consejo Superior de artículo XIII de sesión número 93-18 de 25 de octubre de 2018.

En dicho acuerdo se dispuso lo siguiente:

“1) Tomar nota del oficio N° 1283-39-SAFJP-2018 de la Auditoría Judicial, sobre el informe de advertencia relativo al recálculo de jubilación. 2) Ordenar a la Dirección de Gestión Humana, que remita la información pertinente a la Dirección Jurídica, con la documentación soporte correspondiente, a efecto de subsanar y sustentar adecuadamente el caso bajo estudio. Indicarle a la Dirección de Gestión Humana que observe con el debido cuidado las futuras solicitudes de criterio solicitadas por la Dirección Jurídica, brindando información precisa y suficiente. 3) Ordenar a la Dirección Jurídica que realice un estudio sobre el recálculo de la jubilación aprobado en la sesión N°81-18 del 14 de setiembre del 2018, artículo XV, de este Consejo, considerando la información que suministrará Gestión Humana, de conformidad con el nuevo cuadro fáctico jurídico. 4) Solicitarle a la Dirección Jurídica, que en futuros estudios de recálculo de jubilación considere, los dictámenes C-135-2014 y C-360-2014, cuyo escenario presenta una persona que había obtenido el beneficio de forma proporcional, por el cumplimiento de alguno de los requisitos (edad o tiempo de servicio). Además, que verifique todos los actos administrativos declarativos de derecho e información pertinente, para los estudios que realiza. 5) Suspender lo dispuesto en la sesión N° 81-18 del 14 de setiembre del 2018, artículo XV, de este Consejo en cuanto al recálculo por parte de la Dirección de Gestión Humana, a la espera del nuevo criterio que brinde la Dirección Jurídica”.

Al respecto esta unidad asesora se permite expresar lo siguiente:

A) Sobre la interpretación de los dictámenes C-135-2014 y C-360-2014 de la Procuraduría General de la República:

Con el fin de emitir el presente informe esta unidad asesora realizó un análisis de los dictámenes de referencia y en este sentido, de la manera más respetuosa se permite discrepar de la interpretación que del mismo fue realizado en su momento en el oficio N° 1283-39-SAFJP-2018 de la Auditoría Judicial, toda vez que no se advierte que de manera expresa se haya rechazado la posibilidad de recálculo de una jubilación, a no ser que la misma se ordinarie.

De la lectura realizada no advertimos el rechazo expreso a tal posibilidad, que tendría manifiestos vicios de inconstitucionalidad, y, por el contrario, el dictamen C.360-2014 expresamente indica lo siguiente:

“Por consiguiente, según advertimos tanto en el dictamen C-134-2008 de 23 de abril de 2008 y en el propio dictamen C-135-2014 de comentario (coincidiendo con la interpretación contenida en sentencia Nº 750-2011 de las 09:45 hrs. del 14 de setiembre de 2011, Sala Segunda), reiteramos una vez más que la regla de revisión de jubilación por reingreso en el caso del Poder Judicial, con base en la normativa vigente, presupone únicamente el reajuste, adaptación o actualización de las prestaciones suspendidas en función del costo de vida, especialmente en aquellos casos de prestaciones completas u ordinarias adquiridas con base en la edad prescrita y el período de calificación previsto al efecto (art. 224 de la Ley Nº 7333). Y sólo a modo de excepción a aquella regla, en el caso de beneficios jubilatorios proporcionales a los que alude el ordinal 225 Ibídem., en caso de reingreso y posterior cese, sería factible considerar aquel tiempo adicional laborado durante el reingreso y sus salarios cotizados, que no fueron obviamente considerados al momento de reconocerse el derecho jubilatorio; esto a fin de ser tomados en cuenta para reajustar monto de pensión asignable”.

Reiteramos de la manera más respetuosa que la anterior conclusión no tiene la consecuencia limitativa considerada en el acuerdo que da base al presente criterio, toda vez que el dictamen original partió de la presunción teórica de que el servidor se reincorpora para cumplir las condiciones para ordinariar su pensión, mas no se excluye que en el supuesto que la reincorporación no cumpla los respectivos supuestos, no sirva para un recálculo de pensión.   

En todo caso si el Consejo así estima mantener la interpretación particular de ambos dictámenes, en futuros informes serán de aplicación, no sin antes advertir que esta unidad asesora discrepa de la interpretación realizada y que se estima que la misma podría tener vicios de confrontación con el derecho de la Constitución y la norma de la Ley Orgánica del Poder Judicial aplicable.

B) Sobre la situación de análisis base de la jubilación recalculada en la sesión N. 81-18 de 14 de setiembre de 2018, artículo XV:             

No obstante, las consideraciones anteriores, es de advertir que de conformidad con la información contenida en el oficio N° 1283-39-SAFJP-2018 de la Auditoría Judicial, el acto administrativo de la sesión N. 81-18 de 14 de setiembre de 2018, artículo XV, posee un vicio de nulidad, en razón de que para su adopción se parte de un motivo incorrecto e inexistente.

En este sentido, el informe de la Auditoría Judicial señala lo siguiente:

“El estudio que efectuó la Dirección Jurídica consideró la información suministrada por Gestión Humana mediante oficio N° 1964-AP-2018, donde señaló:

“…el señor xxx se jubiló por haber cumplido con el requisito de la edad (60 años) el 28 de febrero de 2002, suspende el beneficio a partir del 11 de junio de 2007 y lo reactiva a partir del 21 de diciembre de 2017, a esta fecha don xxx acumula un tiempo servido de 27 años 11 meses y 15 días, por lo que no fue posible ordinariar el beneficio.”

Según determinó esta Auditoría, el dato referente al hecho de que a la persona se le había otorgado la jubilación a los 60 años es erróneo, ya que el beneficio se dio por incapacidad absoluta y permanente (sesiones del 26 de noviembre del 2002, artículo XLIX y del 5 de marzo del 2003, artículo XV), según lo establecido en el artículo 228 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, siendo que no cumplía con el tiempo de servicio, ni la edad…”

De conformidad con lo anterior, cualquier análisis de la aplicación de los criterios de la Procuraduría General de la República al caso de análisis se torna innecesario, dado que la persona fue pensionada por otro motivo diferente al contenido en el oficio de la Dirección de Gestión Humana y que dio base al acuerdo de la sesión N. 81-18 de 14 de setiembre de 2018, artículo XV.

No obstante, es de advertir que el acto de la sesión N. 81-18 de 14 de setiembre de 2018, artículo XV, es un acto creador de derechos subjetivos por lo que necesariamente deberá ser anulado por los mecanismos previstos por la Ley General de la Administración Pública para tal fin y que se describen en la siguiente norma:

“Artículo 173.- 1) Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso-administrativo de lesividad, previsto en el Código Procesal Contencioso-Administrativo, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República; este dictamen es obligatorio y vinculante. Cuando la nulidad absoluta verse sobre actos administrativos directamente relacionados con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen. En ambos casos, los dictámenes respectivos deberán pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada”.

De conformidad con lo anterior, procedería lo siguiente:

a.- La Corte Suprema de Justicia debe ordenar el inicio del procedimiento administrativo ordinario para la nulidad del acto administrativo.

b.- Se deberá realizar el respectivo procedimiento administrativo ordinario

c.- Concluido el procedimiento administrativo ordinario, se enviará el acto final a conocimiento de la Procuraduría General de la República, a efecto de que determine su carácter nulo, evidente y manifiesto.

d.- De tenerse el acto afirmativo de la Procuraduría General de la República se procederá a la anulación del acto administrativo. 

No es óbice, indicar que fue correcto y conveniente lo dispuesto en el acuerdo de artículo XIII de sesión número 93-18 de 25 de octubre de 2018 en el sentido de “Suspender lo dispuesto en la sesión N° 81-18 del 14 de setiembre del 2018, artículo XV, de este Consejo en cuanto al recálculo por parte de la Dirección de Gestión Humana, a la espera del nuevo criterio que brinde la Dirección Jurídica”.

Lo anterior toda vez que ordenar la ejecución de un acto nulo podría generar responsabilidad disciplinaria y en tanto que la anulación del mismo no es facultativa, sino se torna imperativa, dado el evidente vicio de nulidad absoluta que presenta con base en la inexactitud del oficio N° 1964-AP-2018 de la Dirección de Gestión Humana.

C) Sobre la orden a la Dirección Jurídica para que realice un estudio sobre el recálculo de la jubilación aprobado en la sesión N°81-18 del 14 de setiembre del 2018, artículo XV, de este Consejo, considerando la información que suministrará Gestión Humana, de conformidad con el nuevo cuadro fáctico jurídico:

Al respecto, con base en las consideraciones anteriores, se torna innecesario proceder a realizar una valoración respecto de la procedencia o no de recálculo de la jubilación indicada, toda vez que nuestra recomendación se orienta en el sentido de la necesaria anulación del respectivo acto administrativo, habida cuenta que fue adoptado con base en un motivo inexistente, dado que la persona cesó sus funciones por incapacidad y no por la aplicación del artículo 225 de la LOPJ, según lo indicó la Auditoría Judicial.

D) Conclusiones:

Con base en las anteriores consideraciones, se puede concluir lo siguiente:

                                          I.   Esta unidad asesora respetuosamente discrepa de la interpretación dada por la Auditoría Judicial en el oficio N° 1283-39-SAFJP-2018 respecto del contenido de los dictámenes C-135-2014 y C-360-2014 de la Procuraduría General de la República. No obstante, si el Consejo así estima mantener la interpretación particular de ambos dictámenes, en futuros informes serán de aplicación, no sin antes advertir que esta unidad asesora discrepa de la interpretación realizada y que se estima que la misma podría tener vicios de confrontación con el derecho de la Constitución y la norma de la Ley Orgánica del Poder Judicial aplicable.

                                   II.      El acto de la sesión N. 81-18 de 14 de setiembre de 2018, artículo XV, es un acto creador de derechos subjetivos por lo que necesariamente deberá ser anulado por vicios en su motivo, mediante los mecanismos previstos por la Ley General de la Administración Pública para tal fin.

                             III.         Se torna innecesario proceder a realizar una valoración respecto de la procedencia o no de recálculo de la jubilación indicada, toda vez que nuestra recomendación se orienta en el sentido de la necesaria anulación del respectivo acto administrativo de la sesión N. 81-18 de 14 de setiembre de 2018, artículo XV.

Dejamos así evacuada su solicitud de criterio al respecto.”

(Folios 45 al 48 expediente administrativo)

 

11.- El Consejo Superior del Poder Judicial en la Sesión Nº 109-2019, celebrada el 17 de diciembre del 2019, Artículo VII, acordó: “1) Tener por rendido el informe DJ-C-530-2019 presentado por la Dirección Jurídica, fechado 13 de noviembre del 2019. 2) Acatar la recomendación de la Dirección Jurídica, en consecuencia: Remitir el presente acuerdo a la Corte Plena a fin de que ordene el inicio al procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, del acuerdo número XV de la sesión N° 81-18 de 14 de setiembre de 2018. 3) Hacer este acuerdo de conocimiento del licenciado xxx.

La Dirección Jurídica y a la Auditoría Judicial y el Centro de Apoyo, Coordinación y Mejoramiento de la Función Jurisdiccional, tomarán nota para lo de su cargo. Se declara acuerdo firme.”  (Folios 40 al 43 expediente administrativo)

 

12.- La Corte Plana en la Sesión Nº 02-2020, celebrada el 13 de enero del 2020, Artículo XXX, acordó: “1.) Tener por conocido el acuerdo adoptado por el Consejo Superior. 2.) De conformidad con lo dispuesto en el inciso 3 del ordinal 173 y lo regulado en los artículos 308 y siguientes de la Ley General de Administración Pública, ordenar el inicio de un procedimiento administrativo para determinar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo tomado por el Consejo Superior en sesión Nº 81-18 de 14 de setiembre de 2018, artículo XV. A esos efectos se designa a la Licenciada Ginneth Durán Corrales, Asesora Jurídica 1 de la Dirección Jurídica, como Órgano Director, para instruir el procedimiento indicado.” (Folios 01 al 06 expediente administrativo)

 

13.- En cumplimiento del anterior acuerdo, mediante la resolución 118-2021 de las once horas con treinta minutos del veintiuno de enero del dos mil veintiuno, se dictó el auto de inicio en el procedimiento administrativo NA-01-2020, emplazando al señor xxx y señalando comparecencia oral y privada para el día veinticinco de febrero del dos mil veintiuno a las nueve horas. Resolución que fue notificada personalmente a don xxx a las 16:24 horas del 05 de febrero del 2021. (Folios 62 al 75 expediente administrativo)

 

14.- Por su parte, el día veinticinco de febrero del dos mil veintiuno a las diez horas con quince minutos se practicó la comparecencia oral y privada en la que el señor xxx manifestó “... actualmente soy juez penal de Nicoya, estoy trabajando hasta el 8 del mes de marzo, este último mes completo los 30 años de trabajar para la Corte, además tengo 6 meses que trabajé en el ICE y Adaptación Social, luego trabajé en la Corte, tomando esto en cuenta ya tengo los 30 años de servicio. Por el tiempo que ha llevado yo estaría dispuesto a desistir del procedimiento con el fin de acelerar la gestión que es lo que me interesa". (Folio 76 expediente administrativo)

 

15.- La Secretaría General de la Corte, en fecha veintiséis de febrero del dos mil veintiuno comunica al Órgano Director del Procedimiento Administrativo, mediante el oficio No. 1939-2021, la solicitud del señor xxx, que indica en lo que interesa:

‘‘Con relación a la solicitud de recálculo presentado por mi persona en el mes de diciembre del 2017 en cuanto al recálculo de mi pensión o jubilación misma que fue conocida en sesión del Consejo Superior número 81-2018 del 14 de setiembre de 2018, articulo 15 XV, solicito dejar sin efecto dicha gestión así como el recurso de reconsideración presentado el 17 de abril del 2018 el cual en este momento tiene proceso de nulidad iniciado por acuerdo tomado por Corte Plena en sesión 02-2020 celebrada el 13 de enero de 2020 artículo 30, en razón de mi desestimiento (sic) solicito se archive todo lo relacionado con este acto administrativo para poder gestionar nuevamente un recálculo nuevo ante la Junta Administradora de Pensiones y Jubilaciones del Poder Judicial. (...)" (Folios 77 al 78 expediente administrativo)

 

16.- A través del oficio DJ-707-2021 del trece de abril del dos mil veintiuno, el Órgano Director del Procedimiento Administrativo brinda respuesta al oficio No. 1939-2021 y señala en lo de interés:

 

“(…) Sobre la renuncia a la gestión que da pie al presente asunto. El señor xxx, principal interesado en el proceso solicita de forma categórica el cese de toda actividad relacionada con el acuerdo dictado por el Consejo Superior, propiamente en la sesión N° 81-18 del 14 de setiembre del 2018, articulo XV, en el que se aprobó un recalculo de Jubilación para el señor xxx tomando como base el informe 1964-AP-2018 de la Dirección de Gestión Humana, órgano técnico que señaló que el señor xxx se había Jubilado por haber cumplido los requisitos, como lo es la edad, al 28 de febrero de 2002 y que, él había suspendido dicha Jubilación en fecha 11 de Junio del 2007, reactivándola nuevamente el 21 de diciembre del 2017, calculándose para ese momento el tiempo servido de 27 años, 11 meses y 15 días.

De lo antes referido, en este contexto lo que se dio en el presente caso fue que el Órgano Técnico sea, la Dirección de Gestión Humana brindó el dato de forma errónea, concretamente al indicar que el retiro del señor xxx había sido por el cumplimiento de la edad; induciendo a error al Consejo Superior pues, la Jubilación se debió a una incapacidad permanente por enfermedad.

Sobre este tema y, a raíz del informe mediante el Oficio 1283-39-SAFJP-2018 rendido por la Auditoria Judicial al respecto se dilucido que esta información correcta, por lo cual el Consejo Superior decidió suspender lo acordado en la sesión N° 81-18 y, luego del criterio DJ-C-530-2019 de la Dirección Jurídica ordeno la remisión del asunto a Corte Plena con el fin de que se declare la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, lo cual atañe al presente proceso.

La Dirección Jurídica en el oficio DJ-C-530-2019 cuando realizó el análisis en mención del caso del señor xxx determinó que lo que se debía hacer en este asunto y, así se lo hizo ver al Consejo Superior era: plantear un procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, dado que ya se habían declarado derechos subjetivos para el señor xxx, a razón de que el acuerdo se encontraba aprobado y en firme.

Ahora bien, ante la solicitud de renuncia de todas las gestiones hechas en ese proceso, este órgano director colige que, si bien el señor xxx renuncia a la posibilidad de que se le recalcule su monto de pensión, dado a que como la pensión es un derecho irrenunciable, si puede, tal como lo está haciendo renunciar a la gestión puntual en la que solicitó el recálculo en el año 2017, de la que se desprende el proceso que aquí se dilucida, con mucha más razón si el acuerdo por la suspensión en la que fue puesto no está en ejecución, esto por dos factores de importancia; el primero es la falta de interés actual de un recálculo que por la fecha de la gestión se haría con base en el tiempo laborado por el señor xxx al año 2017; además de que el señor xxx según Oficio N° PJ-DGH-AP-186-2021 del 14 de enero de 2021, emitido por la Dirección de Gestión Humana inicio nombramientos interinos en el Poder Judicial desde el veinticinco de febrero de dos mil veinte y, según declaración propia del interesado actualmente es Juez 4 en los Tribunales de Nicoya, ante esa circunstancia el señor xxx a partir de su manuscrito del 25 de febrero del año en curso deja constancia de que por reincorporarse a la labor judicial requerirá de un nuevo cálculo que según hace mención, gestionará ante la Junta Administradora del Fondo de Jubilaciones y Pensiones del Poder Judicial.

En este sentido se recomendaría a la Corte remitir nota al Consejo Superior para que se archiven las gestiones relacionadas con el recálculo de la pensión por solicitud expresa del interesado, pues resultaría imprudente y contrario a los buenos principios de economía procesal administrativa hacer una revalorización hasta el año 2017, esto existiendo tal y como lo ha mencionado el interesado, nuevos períodos laborados para tomar en cuenta.

Tenemos que, lo relacionado con el desistimiento de las peticiones en sede administrativa se regula en los artículos 337, 338 y 339 de la Ley General de la Administración Publica que indican lo siguiente:

Artículo 337.-

1. Todo interesado podrá desistir de su petición, instancia o recurso.

2. También podrá todo interesado renunciar a su derecho, cuando sea renunciable.

Artículo 338.- El desistimiento o la renuncia sólo afectarán a los interesados que los formulen.

Artículo 339.-

1. Tanto el desistimiento como la renuncia han de hacerse por escrito.

2. La Administración aceptará de plano el desistimiento o la renuncia, salvo que, habiéndose apersonado otros interesados, instaren éstos la continuación en el plazo de diez días desde que fueron notificados de una y otra.

3. Si la cuestión suscitada por el expediente entrañare un interés general, o fuere conveniente sustanciarla para su definición y esclarecimiento, la Administración limitará los efectos del desistimiento o la renuncia a sus posibles consecuencias patrimoniales respecto del interesado, y seguirá el procedimiento en lo demás.

El desistimiento según el Diccionario Panhispánico de Español Jurídico es: [La terminación anormal de un proceso debido a que el actor manifiesta su voluntad de abandonar su pretensión, pero sin renunciar al derecho en que la basaba, que podrá ejercitar en una nueva demanda posterior.

Por otra parte, el Tribunal Contencioso Administrativo Sección Primera en sentencia 483 de las catorce horas con quince minutos, del quince de noviembre de dos mil once, provino indicar:

“Es principio general del Derecho Público, el que afirma que toda persona puede manifestar, por escrito y libremente, su deseo de no continuar con las peticiones, instancias o recursos que formule ante los diversos órganos y entidades que conforman la Administración Pública (numerales 27 y 41 de la Constitución Política, 337 a 339 de la Ley General de la Administración Pública). Cualquier restricción a esa libertad de carácter procesal, debe ser enteramente dispuesta por ley, y producto del devenir de interpretaciones o argumentaciones subjetivas."

Teniendo como corolario el hecho de que el desistimiento de las pretensiones en sede administrativa es una solicitud que es libre, en la que el artículo 339 de la Ley General de la Administración Publica reza “La Administración aceptará de plano el desistimiento" y, que es un derecho que no debe de restringirse, dando la posibilidad al interesado de gestionar nuevamente sin vicios que retrasen su solicitud.

De manera complementaria el 339 indicado abre la posibilidad de que el interesado renuncie a su derecho cuando exista tal posibilidad, tal y como es en el presente caso, en donde la parte en el procedimiento optó por manifestar su renuncia a lo que se considera su derecho, siendo el mismo de carácter puramente patrimonial.

Por ello, es criterio de este órgano director que se le comunique al Consejo Superior la solicitud, terminando de esta forma la gestión de recálculo que inicia este procedimiento de nulidad y por consiguiente archivar las gestiones encadenadas a este acto administrativo, incluido este mismo procedimiento.

Conclusiones

I.                    Se eleva ante el órgano decisor la gestión de renuncia del interesado a su solicitud inicial de reconocimiento de derecho.

II.                 Debido a los nuevos períodos de labores del señor xxx y la carencia de interés plasmada por él mediante el escrito presentado, resultaría poco práctico y contrario a la economía procesal administrativa hacer revalorización hasta el año 2017, siendo que lo mejor sería en este caso dejar que el interesado proceda a hacer una nueva gestión.

III.              Es criterio de este órgano director que al no haberse ejecutado el acto administrativo frenado mediante suspensión cautelar y advirtiendo que el artículo 337 de la Ley General de la Administración Pública reza “1- La Administración aceptará de plano el desistimiento o la renuncia. 2- También podrá todo interesado renunciar a su derecho, cuando sea renunciable.” deberá aceptarse la solicitud del interesado.

Asimismo, se suspende hasta el pronunciamiento del órgano decisor, la audiencia final en el presente procedimiento administrativo.” (Folios 81 al 89 expediente administrativo)

 

17.- La Secretaría General de la Corte, en fecha diecisiete de mayo del dos mil veintiuno comunica al Órgano Director del Procedimiento Administrativo, mediante el oficio No. 4150-2021, el acuerdo tomado por la Corte Plena, en sesión 16-2021 celebrada el 26 de abril del 2021, Artículo XIII que conoció el informe DJ-707-2021 y acordó: “Por mayoría de diecisiete votos, se acordó: No acoger la solicitud de la Dirección Jurídica, remitida por el Órgano Director del Procedimiento en oficio N° DJ-707-2021, en torno a la gestión planteada por el licenciado xxx y consecuencia, el Órgano Director del Procedimiento continuará con la instrucción del procedimiento administrativo correspondiente, conforme lo ordenado por esta Corte en la sesión N° 02-2020 del 13 de enero del 2020, artículo XXX. Así votaron los magistrados y las magistradas Rivas, Solís, Vargas, Aguirre, Vareta, Sánchez, Olaso, Chacón, Solano, Ramírez, Maro, Zúñiga, Salazar Alvarado, Araya, el suplente López González, las suplentes Vargas Vargas y Picado Brenes.

Los magistrados Cruz, Burgos, Castillo y la magistrada Garro emitieron su voto por acoger el criterio de la Dirección Jurídica.

Dice el Presidente, magistrado Cruz: “Bueno, entonces de igual forma indagaríamos cómo fue que don xxx se reincorporó después del 2017 en su trabajo.” (Folios 90 al 101 expediente administrativo)

 

18.- Mediante la resolución de las trece horas quince minutos del nueve de julio del dos mil veintiuno se dictó audiencia final que fue notificada al señor xxx a las quince horas veinticinco minutos del nueve de julio del dos mil veintiuno. (Folios 102 al 105 expediente administrativo)

 

19.- El día catorce de julio del dos mil veintiuno el señor xxx contestó la audiencia final del procedimiento enviando un documento en el que planteó las razones por las que reingresó a laborar en el Poder Judicial luego de haberse pensionado por incapacidad absoluta, haciendo mención del dictamen correspondiente a su habilitación, dictamen médico CON 2012-3255 del Consejo Médico Forense. Siendo habilitado para laborar como juez mediante sesión CJ-032-2012 Artículo XII del Consejo de la Judicatura. (Folios 106 al 113 expediente administrativo)

 

20.- El Órgano Director del Procedimiento emitió su Informe final n° 06-DJ/PDJ-2021, en fecha 09 de setiembre del 2021 y en esa oportunidad, luego de referirse a los antecedentes del caso y verificar el cumplimiento del debido proceso, así como determinar los hechos probados, concluyó lo siguiente:

 

“I.- De esta definición anterior, en el caso concreto la naturaleza del acto administrativo surgió con motivo de la solicitud de recálculo presentada por el señor xxx, en el que la Dirección de Gestión Humana brindó a la Dirección Jurídica datos erróneos en cuanto a la jubilación del gestionante ya que indicó que se había jubilado por cumplir con la edad para ello, siendo lo correcto que se jubiló por incapacidad permanente; determinando la Dirección Jurídica que si le correspondía el solicitado recálculo; aprobándolo así el Consejo Superior; razón suficiente para considerar que el acuerdo tomado en la sesión número 81-18, celebrada el catorce de setiembre de dos mil dieciocho, articulo XV, contiene un vicio palpable debido a que se parte de un motivo incorrecto e inexistente.

 

Como conclusión, y después de las anteriores consideraciones, estima este Órgano Director que, el vicio en el motivo de la orden de recálculo del monto de pensión del señor xxx, conforme lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de Administración Publica, nos conduce a la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo tomado por el Consejo Superior del Poder Judicial en la sesión 81-18 Articulo XV del 14 de setiembre de 2018, en la que se aprobó el recálculo de jubilación de la pensión del señor xxx, mismo que se basa en el error evidente en el oficio 1964-AP-2018 del 3 de mayo de 2018 emitido por parte de la Dirección de Gestión Humana.” (Folios 114 al 126 expediente administrativo)

 

21.- El 28 de setiembre del 2021, en atención al oficio No. 8302-2021, de fecha 17 del mismo mes y año, el Dr. Jorge Alberto López González, Magistrado Suplente de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, rindió el informe con respecto al oficio N° DJ-2270-2021, firmado por el máster Rodrigo Campos Hidalgo, Director Jurídico, y la licenciada Ginneth Durán Corrales, Asesora Jurídica y Órgano Director del Procedimiento, por cuyo medio hacen de conocimiento el informe final rendido en el procedimiento administrativo para determinar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del Acuerdo tomado por el Consejo Superior del Poder Judicial en sesión 81-2018 del 14 de setiembre de 2018, artículo XV.

 

En el informe se concluyó:

 

“Este informe omite cualquier pronunciamiento sobre el derecho al recálculo de la jubilación del licenciado xxx, en tanto, sus alcances se dirigen al motivo del acuerdo tomado por el Consejo Superior en el artículo XV de la sesión número 81-18 celebrada el 14 de septiembre de 2018.

 

Durante el proceso administrativo ordinario no se observaron violaciones al debido proceso del licenciado xxx, a quien se le concedieron todas las oportunidades para la defensa de sus intereses y se puso a su disposición el expediente administrativo.

 

Los hechos demostrados por el Órgano Director del Procedimiento Administrativo Ordinario exponen los antecedentes y circunstancias en torno al dictado del acto tomado por el Consejo Superior en el artículo XV sesión número 81-18 celebrada el 14 de septiembre de 2018. Con base en esa plataforma fáctica, se ha acreditado lo siguiente:

 

• El licenciado xxx solicitó ante la Dirección de Gestión Humana el reajuste de su pensión, la cual le fue denegada por acumular un tiempo de servicio de 27 anos 11 meses y 15 días siendo inconducente ordinariar el beneficio según dictámenes C 134-2008 y C 135-2014 de la Procuraduría General de la Republica, correspondiendo solamente el ajuste del monto del beneficio con los costos de vida.

 

• El licenciado xxx formuló recurso de reconsideración, el cual fue remitido por la Dirección de Gestión Humana a la Dirección Jurídica mediante oficio N° 1964-AP-2018 de 3 de mayo de 2018. En dicho oficio se indicó erróneamente que el motivo de jubilación del solicitante fue su edad.

 

• La Dirección Jurídica emitió el criterio DJ-AJ-2956-2018 ante el Consejo Superior donde coligió la procedencia del recálculo, de la jubilación del señor xxx. Lo anterior, con base en la información contenida en el oficio N° 1964-AP-2018 de 3 de mayo de 2018.

 

• Con fundamento en el criterio de la Dirección Jurídica, el Consejo Superior acogió la petición del licenciado xxx en el artículo XV de la sesión número 81-2018 de fecha 14 de septiembre de 2018.

 

• El acuerdo adoptado por el Consejo Superior en el artículo XV de la sesión número 81-2018 de fecha 14 de septiembre de 2018 fue dictado con base en una causa inexistente, sea la jubilación por edad del licenciado xxx, a quien en realidad se le aprobó su jubilación por incapacidad absoluta en acuerdo del Consejo Superior No. 89-2002 del 26 de noviembre del 2002 Artículo LXIX.

 

Se concluye además que, la causa inexistente en el acuerdo adoptado por el Consejo Superior en el artículo XV de la sesión número 81-2018 de fecha 14 de septiembre de 2018, resulta evidente y manifiesta al bastar la confrontación del historial laboral del funcionario solicitante para constatar la inexactitud en supuesto fáctico que motivo la adopción del acuerdo. Asimismo, resulta notorio a la luz de los hechos demostrados, que el licenciado xxx no fue jubilado por las razones establecidas en el oficio de la Dirección de Gestión Humana número 1964-AP-2018 de 3 de mayo de 2018.

 

El acuerdo adoptado por el Consejo Superior en el artículo XV de la sesión número 81-2018 de fecha 14 de septiembre de 2018 otorgó derechos subjetivos a favor del licenciado xxx, en tanto acogió su petición de recálculo de su jubilación con incidencia en su esfera patrimonial. Así, le reconoció un derecho a su favor, oponible frente a terceras personas y tutelable judicialmente.

 

La decisión tomada en el acuerdo adoptado por el Consejo Superior en el artículo XV de la sesión número 81-2018 de fecha 14 de septiembre de 2018 fue suspendida por efecto del acuerdo tomado por el mismo Órgano en el artículo XII de la sesión número 93-2018 de fecha 25 de octubre de 2018.

Por lo antes expuesto, procede remitir el expediente administrativo a la Procuraduría General de la Republica para los efectos señalados en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Publica.” (Folios 128 al 161 expediente administrativo)

 

            II.        SOBRE LA ANULACIÓN EN VÍA ADMINISTRATIVA DE UN ACTO DECLARATIVO DE DERECHOS:

 

En principio, la Administración se encuentra inhibida para anular, en vía administrativa, los actos suyos que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados.  En ese sentido, la regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe acudir a la vía judicial y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad mediante el proceso de lesividad regulado en los artículos 10.5, 34 y 39.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo.

 

La razón para limitar la posibilidad de que la Administración anule por sí misma los actos suyos declarativos de derechos se fundamenta en motivos de seguridad jurídica: el administrado debe tener certeza de que los actos administrativos que le confieren derechos subjetivos no van a ser modificados ni dejados sin efecto arbitrariamente por la Administración.

 

A pesar de lo anterior, existe una excepción al principio según el cual los actos que declaran derechos a favor del administrado son intangibles para la Administración.  Esa excepción está contenida en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP).  De conformidad con esa norma, la Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que aquél presente una nulidad que además de absoluta, sea evidente y manifiesta.  En otras palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite descrito, sino solo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc. (Al respecto, pueden consultarse nuestros dictámenes C-200-83 del 21 de junio de 1983; C-062-88 del 4 de abril de 1988; C-165-93 del 10 de diciembre de 1993; C-012-1999 del 12 de enero de 1999; C-183-2004 del 8 de junio de 2004; C-346-2009 del 17 de diciembre de 2009; C-025-2011 del 7 de febrero de 2011; C-013-2013 del 30 de enero de 2013; C-010-2015 del 3 de febrero de 2015; C-033-2017 del 16 de febrero de 2017; C-071-2018 del 17 de abril de 2018 C-136-2019 del 15 de mayo 2019; C-058-2020 del 18 de febrero de 2020, C-386-2020 del 1 de octubre del 2020 y el C-064-2021 del 4 de marzo del 2021, los cuales constan en nuestra base de datos, a la cual se puede acceder por medio de la dirección electrónica http://www.pgrweb.go.cr/scij/).

 

Ahora bien, con el objetivo de evitar abusos en el ejercicio de la potestad que confiere a la Administración el artículo 173 mencionado, el legislador dispuso que, de previo a la declaratoria de nulidad, debía obtenerse un dictamen de la Procuraduría General de la República (o de la Contraloría, en caso de que el asunto versase sobre actos directamente relacionados con el proceso presupuestario o sobre contratación administrativa) mediante el cual se acredite la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad que se pretende declarar. Ese dictamen debe solicitarse luego de tramitado todo el procedimiento administrativo por parte del órgano director y antes del dictado del acto final por parte del órgano decisor. 

 

Otro de los mecanismos utilizados por el legislador para evitar el uso abusivo de la potestad de anulación en vía administrativa de un acto declarativo de derechos, es el de encomendar la iniciativa para su ejercicio sólo a ciertos órganos administrativos de alto nivel jerárquico, según puede comprobarse de la lectura del propio artículo 173 mencionado. 

 

            Así las cosas, la intervención en estos casos de la Procuraduría (o de la Contraloría según corresponda) cumple una doble función, que consiste, por una parte, en corroborar que el procedimiento administrativo previo haya respetado el debido proceso y el derecho de defensa del administrado; y, por otra, en acreditar que la nulidad que se pretende declarar posea, efectivamente, las características de absoluta, evidente y manifiesta.  Se trata de un criterio externo a la Administración activa, que tiende a dar certeza a esta última, y al administrado, sobre el ajuste a derecho del ejercicio de la potestad de autotutela administrativa.

 

Ahora bien, es importante advertir que tal y como lo hemos reafirmado en otras ocasiones, la posibilidad de la Administración de volver sobre sus propios actos, es una potestad que ha sido modulada en atención al tiempo transcurrido desde que se dictó el acto. Por ello, tal potestad anulatoria deberá ejercerse dentro de los plazos de caducidad que prevé el ordenamiento jurídico.

 

Por ello, en virtud de la modificación del artículo 173 de la LGAP a consecuencia de la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, es necesario tomar en cuenta la fecha de la emisión del acto que se estima nulo. Lo anterior por cuanto, antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo, aprobado mediante la ley n.° 8508 de 28 de abril del 2006, ese plazo de caducidad era de cuatro años, contado a partir de la emisión del acto, según lo dispuesto en el artículo 173, inciso 5), de la LGAP. Posteriormente, la ley n.° 8508 mencionada reformó el artículo 173 de cita, cuyo inciso 4) dispone actualmente que “La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo, caducará en un año, a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren”.  Nótese entonces que, si bien se redujo el plazo de caducidad de cuatro a un año, también se dejó abierta la posibilidad de anular el acto cuando sus efectos perduren, e incluso, un año después de que hayan cesado.

 

Así que de verificarse que la adopción del acto se dio antes del 1 de enero del 2008, regiría el plazo de cuatro años dentro del cual se debe emitir el acto declaratorio de la nulidad absoluta evidente y manifiesta, o bien, se debe interponer el proceso contencioso administrativo. Por el contrario, si el acto se emitió con posterioridad al 1 de enero del 2008, debe entenderse que, por regla de principio, la potestad anulatoria caducará en un año, a partir de la adopción del acto –supuesto de actos de efecto instantáneo o inmediato-, y que excepcionalmente se mantendría abierta mientras que los efectos del acto perduren en el tiempo (Entre otros, los dictámenes C-233-2009, C-059-2009, C-105-2009,  C-113-2009, C-158-2010, C-159-2010 y C-181-2010), o como bien lo ha indicado la Sala Constitucional, mientras el acto tenga una eficacia continua –actos de efecto continuado- (Resoluciones Nºs 2009002817 de las 17:07 horas del 20 de febrero de 2009, 2009005502 de las 08:38 horas del 3 de abril de 2009, 2009018188 de las 11:59 horas del 27 de noviembre de 2009), e incluso un año después de haber cesado.

 

Por consiguiente, solo en aquellos casos en que el acto haya sido adoptado después del 1 de enero de 2008 y en el tanto sus efectos perduren a este momento (acto de efecto continuado), será posible ejercer legítimamente respecto de él la potestad de autotutela revisora administrativa que posibilita en cualquier momento la anulación oficiosa administrativa de aquellos actos administrativos de contenido favorable -declaratorios de derechos subjetivos-, siempre y cuando, en primer lugar, el vicio del que adolezcan constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículo 173.1 de la LGAP; es decir, que además sea evidente y manifiesta; y en segundo término, mientras sus efectos perduren (art. 173.4 Ibídem). (Dictamen C-206-2010 de 04 de octubre del 2010).

 

Al respecto, recientemente en el Dictamen PGR-C-013-2022 del 18 de enero del 2022, nos referimos sobre este tema y en esa oportunidad se concluyó, en lo de interés:

 

“ (…) 2.- El plazo de caducidad para que la Administración declare la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo de efecto inmediato es de un año contado a partir de la adopción del acto; mientras que, si se trata de un acto de efecto continuado, esa potestad se mantiene abierta durante el lapso en que el acto surta efectos, según lo dispuesto en el artículo 173.4 de la LGAP.

        

         3.- En relación con la lesividad, existen dos plazos de caducidad que aplican a esa figura: 1) el plazo para que la Administración declare lesivo el acto; y, 2) el plazo para incoar el proceso judicial de lesividad.

 

         4.-  El plazo de caducidad para que la Administración declare lesivo un acto administrativo de efecto inmediato es de un año contado a partir del día siguiente al que se dictó el acto que se pretende anular. (Artículo 34.1 LGAP).

 

         5.- El plazo de caducidad para que la Administración declare lesivo un acto administrativo de efecto continuado es también de un año, salvo que ese acto presente una nulidad que pueda ser catalogada como absoluta, en cuyo caso, la declaratoria administrativa de lesividad procede mientras el acto se mantenga surtiendo efectos, e incluso un año después de que esos efectos cesen.  Lo anterior con la particularidad de que, en este supuesto, la sentencia que acoja el proceso de lesividad solo podría declarar la nulidad y la inaplicabilidad futura del acto, pues así lo dispone el artículo 34.1 del CPCA.

 

         6.- El plazo de caducidad que tiene el Estado para plantear la demanda judicial de lesividad es de un año, independientemente de que la lesividad verse sobre un acto de efectos inmediatos o sobre uno de efectos continuados, plazo que debe contabilizarse a partir del día siguiente a la firmeza del acto que lo declaró lesivo, según lo dispuesto en el artículo 39.1.e) del CPCA. (…)”

 

Ergo, no se debe perder de vista, primero, que la fijación de un plazo de caducidad para el ejercicio oportuno de la potestad revisora-anulatoria administrativa está fundada en el propósito de dar estabilidad al acto administrativo no impugnado dentro de ese plazo, a fin de que las situaciones jurídicas derivadas de aquél no queden sujetas a la posibilidad de su anulación por tiempo indefinido, y procurar así seguridad jurídica, y segundo, la caducidad legalmente prevista de esa potestad pública opera oficiosamente, considerando únicamente el hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del plazo fijado, prescindiendo de la razón subjetiva que motivó la inercia de su titular (dictámenes C-044-95, C-141-95, C-147-96 y C-004-2006, entre otros muchos).

 

            III.- SOBRE LA INEXISTENCIA DE UNA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA EN EL CASO CONCRETO:

 

Como quedó de manifiesto en el apartado anterior, para que la Administración pueda, por sí misma, declarar la nulidad de un acto suyo que confirió derechos a un administrado, es necesario que ese acto presente vicios que sean en extremo graves y, además, que sean evidentes y manifiestos. No es suficiente con que el defecto detectado genere una nulidad absoluta, sino que esa nulidad tiene que ser notoria, clara y patente, de manera que sea perceptible incluso para una persona que carezca de conocimientos en Derecho.

 

            Lo anterior, excluye la posibilidad de declarar administrativamente la nulidad de un acto favorable para el administrado cuando los yerros que presente ese acto, a pesar de generar una nulidad absoluta, hayan requerido alguna labor de interpretación jurídica para su constatación. Respecto a las características que debe presentar una nulidad para que sea catalogada como absoluta, evidente y manifiesta, esta Procuraduría, desde hace muchos años, ha señalado lo siguiente:

                                      

“En forma acorde con el espíritu del legislador y con el significado de los adjetivos ‘evidente’ y ‘manifiesta’, debe entenderse que la nulidad absoluta evidente y manifiesta es aquella muy notoria, obvia, la que aparece de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación por saltar a primera vista.

La última categoría es la nulidad de fácil captación y para hacer la diferencia con las restantes tenemos que decir, que no puede hablarse de nulidad absoluta evidente y manifiesta cuando se halla muy lejos de saltar a la vista de comprobación, comprobación cuya evidencia y facilidad constituyen el supuesto sustancial e indeclinable que sirve de soporte fundamental a lo que, dentro de nuestro derecho, podemos denominar la máxima categoría anulatoria de los actos administrativos...”. (Dictamen C-140-87 del 14 de julio de 1987).

 

Por su parte, la Sala Constitucional ha indicado que está viciado con una nulidad absoluta, evidente y manifiesta “... lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave”. (Sentencia n.° 1004-2004 de las 14:41 horas del 4 de febrero del 2004).

 

En el asunto que nos ocupa, se solicita a esta Procuraduría acreditar que el vicio en el motivo del acuerdo tomado por el Consejo Superior del Poder Judicial en la sesión 81-18 Articulo XV del 14 de setiembre de 2018, mediante el cual se ordenó el recálculo del monto de pensión del señor xxx, nos conduce a la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Acto administrativo, que fue dictado sin un motivo válido o inexistente, pues se basó en el oficio 1964-AP-2018 del 3 de mayo de 2018, emitido por parte de la Dirección de Gestión Humana, que indujo a error al citado Órgano Colegiado al contener información imprecisa e insuficiente para resolver el recurso de reconsideración planteado por don xxx.

 

Para una mejor comprensión del tema, interesa en primer lugar indicar que lo sucedido en el presente asunto no se trata de una simple consignación de información imprecisa e insuficiente en el oficio de referencia que tuvo como consecuencia la emisión del acuerdo tomado en la sesión 81-18 Articulo XV del 14 de setiembre de 2018, que afectó el motivo del acto. Por el contrario, de una revisión del cuadro fáctico que nos ocupa y la normativa aplicable, se evidencia que el vicio que se acusa no resulta claro, palmario, notorio, ostensible, si se toma en cuenta no sólo lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial en su Título IX referente al régimen de jubilaciones y pensiones del Poder Judicial (título que fue recientemente reformado por la ley N° 9544 del 24 de abril de 2018) sino también, la situación fáctica del señor xxx, quien según consta en la certificación emitida por el señor Carlos Antonio Lizano Alfaro, en su condición de Jefe Administrativo 4 a.i., Subproceso Administración de Personal de la Dirección de Gestión Humana del Poder Judicial, Oficio N°: PJ-DGH-AP-186-2021, de fecha 14 de enero del 2021, referencia SICE: 571-2021 (folios 60-61 y 79-80 exp. adm.), ingresó a laborar en el Poder Judicial el 01 de julio de 1975; fue separado por Incapacidad Absoluta y Permanente a partir del 28 de noviembre de 2002, con un tiempo servido de 18 años, 9 meses y 25 días. Reingresó a ese Poder el 11 de junio de 2007 y posteriormente, reactivó la jubilación a partir del 22 de diciembre de 2017, entre este rango laboró por espacio de 9 años, 1 mes y 9 días.

 

Asimismo, se tiene que desde el 25 de febrero de 2020 hasta la fecha de emisión de la citada certificación ha realizado nombramientos interinos, contabilizando 1 año, 7 meses y 13 días. Para un tiempo servido total de 29 años, 6 meses y 17 días.

 

Advierte la certificación de referencia que el tiempo servido en el Poder Judicial ha sido de forma discontinua y que el nombramiento interino que en ese momento tenía el señor xxx era en el puesto vacante, número 365689, de Juez 4, en el Tribunal del II Circuito Judicial de Guanacaste.

 

Inclusive, según su propio dicho que se consignó en el acta de la comparecencia oral y privada, celebrada a las 10:15 horas del 25 de febrero del 2021 (folio 76 exp. adm.) para esa fecha se encontraba nombrado como juez penal de Nicoya, hasta el 8 de marzo del 2021. Situación que a la fecha no consta en el expediente administrativo que haya variado.

 

Aunado a todo lo anterior, es menester precisar que en la Sesión del Consejo de la Judicatura 47-2012 del 11 de diciembre de 2012, Artículo XII se conoció sobre el proceso de elegibilidad del señor xxx, en el concurso CJ-11-2012, para el cargo de juez 4 penal, en el cual resultó elegible el señor xxx con un promedio de 80.8500.

 

            Ante esta situación, se acordó en la Sesión CJ-29-2012, Artículo IV, del 7 de agosto de 2012 del Consejo de la Judicatura, solicitar al Consejo Médico Forense la valoración del señor xxx, a fin de que dictaminara si cesó su condición de incapacidad absoluta y permanente para ocupar un cargo de Juez de la República, siendo que mediante el Dictamen Médico Legal CON-2012-3255, de la Sección C del Departamento de Medicina Legal, se concluyó que “al momento de la presente valoración se encuentra compensado mentalmente, encontrándose en condiciones de laborar dentro de su puesto como juez 4 penal”.

 

En concordancia con los resultados de la valoración médica efectuada al señor xxx, se procedió a reincorporarlo en el escalafón de elegibles e incluirlo en las ternas según su promedio de elegibilidad se lo permitía, no sin antes advertir que según lo establecido en el artículo 234 de la Ley Orgánica del Poder Judicial vigente en ese momento, en caso de que resultara nombrado se le suspendería el beneficio de la jubilación. (Folios 111-113 exp. adm.)

 

Partiendo de lo anterior, considera esta Procuraduría que, si bien el acto administrativo que se cuestiona podría ser nulo, esa nulidad no es evidente y manifiesta, porque el vicio no es claro y palmario, como lo exige el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. El hecho mismo de que la Auditoría Judicial haya tenido que realizar un informe de advertencia relativo al recálculo de la jubilación del señor xxx, mediante el oficio N° 1283-39-SAFJP-2018 del 17 de octubre del 2018, que comunicó al Consejo Superior, descarta que nos encontremos frente a una nulidad que pueda ser catalogada como evidente y manifiesta.

 

            En ese sentido, nótese que el vicio que se le atribuye al acuerdo de la sesión N° 81-2018 del 14 de setiembre de 2018, artículo XV, adoptada por el Consejo Superior del Poder Judicial, no salta a la vista al confrontar el acto que se pretende anular con lo dispuesto en la normativa aplicada al caso del señor xxx, sino que para constatar su existencia es necesario realizar una labor interpretativa que resulta incompatible con el tipo de nulidad al que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

            Cabe mencionar que cuando se ha constatado la necesidad de realizar un esfuerzo interpretativo para afirmar la existencia de algún vicio en un acto declaratorio de derechos que se pretende anular en vía administrativa, esta Procuraduría ha descartado la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta (ver a modo de ejemplo nuestro dictamen C-140-2010 del 15 de julio de 2010, entre otros)

           

Partiendo de todo lo anteriormente expuesto, consideramos que el acto que se pretende anular no presenta una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta evidente y manifiesta, lo que nos impide emitir el dictamen favorable al que se refiere el artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública.

 

IV.- CONCLUSIÓN:

 

Con fundamento en el análisis efectuado, esta Procuraduría se abstiene de rendir el dictamen favorable requerido para la anulación, en vía administrativa, del acuerdo adoptado por el Consejo Superior del Poder Judicial en sesión N° 81-2018 del 14 de setiembre de 2018, artículo XV, por estimar que ese acto no presenta una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.

 

Junto con el presente dictamen se remite el expediente administrativo físico n° NA-01-2020 (NUE 20-000001-1358-DJ), el cual consta de 161 folios y se encuentra en perfecto estado de conservación.

 

Cordialmente;

 

 

Yansi Arias Valverde

Procuradora Adjunta

Dirección de la Función Pública

YAV/hcm