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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 034 del 24/02/2022
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Texto Opinión Jurídica 034
 
  Opinión Jurídica : 034 - J   del 24/02/2022   

24 de febrero 2022


PGR-OJ-034-2022


 


Licenciada


Nancy Vílchez Obando


Jefe de Área


Comisiones Legislativas V


Asamblea Legislativa


Estimada señora:


Con aprobación del señor Procurador General de la República nos referimos a su oficio AL-CPOECO-1558-2021 del 7 de octubre de 2021, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre el proyecto de ley denominado ““REFORMA A LA LEY DE PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA Y DEFENSA EFECTIVA DEL CONSUMIDOR, N° 7472 DEL 29 DE DICIEMBRE DE 1994 Y SUS REFORMAS", el cual se tramita bajo el número de expediente 22.335, en la Comisión de Asuntos Económicos. 


Previamente debemos señalar que, de conformidad con las atribuciones dispuestas en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, este órgano asesor únicamente está facultado para ejercer su función consultiva rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública. Consecuentemente, la Asamblea Legislativa sólo está legitimada para consultar cuando lo haga en ejercicio de potestades administrativas, pero no cuando se trata del ejercicio de su función legislativa.


A pesar de lo anterior, en un afán de colaboración con la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados, hemos acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, advirtiendo que se trata de criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley o en relación con la función de control político.


Indicando lo anterior con relación al presente proyecto de ley, debemos señalar, además, que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).


I.     OBJETO DEL PROYECTO DE LEY


El proyecto de ley tiene como objetivo modificar la Ley 7472 del 29 de diciembre de 1994 y sus reformas, para incorporar los artículos 33 bis, 33 ter, 33 quater, 33 quinquies, 33 sexies, 33 septies, 33 octies, 33 novies.


 


La intención es crear un Observatorio de Precios de Medicamentos, que sería una plataforma informática en manos de la Comisión Nacional del Consumidor, para facilitar a los consumidores el acceso a información veraz y oportuna que le capacite para discernir y tomar decisiones fundadas y autónomas acerca de la adquisición de medicamentos en las mejores condiciones de precio y calidad.


 


Además de registrar información facilitada por las farmacias sobre la calidad, la disponibilidad, y los precios de venta al público de los medicamentos, según la ubicación geográfica de los consumidores, pretende que esta información se presente en forma comparativa por principio activo y nombre comercial, incluyendo cualquier otra información que se considere relevante para favorecer la elección racional de los productos farmacéuticos, tales como características, composición, intercambiabilidad, entre otros.


 


II.      ANÁLISIS DEL PROYECTO DE LEY


 


El precio de los medicamentos es un tema de larga discusión y el principal obstáculo reconocido para para acceder a ellos.


 


La  Organización Panamericana de la Salud (OPS) ha reconocido que los países de la región afrontan retos importantes en lo relacionado con la regulación de los precios de los medicamentos, entre ellos, la falta de información y transparencia en la regulación de los precios; la inapropiada referencia de precios en las adquisiciones públicas; la debilidad de los marcos normativos (adquisiciones, financiamiento, propiedad intelectual) que repercuten en el precio de los medicamentos; la fragmentación de las estrategias que promueven la penetración de los medicamentos genéricos en los mercados y las políticas diferenciales de regulación de los precios, no necesariamente basadas en la equidad.[1]


 


Partiendo de dicha problemática, en la corriente legislativa se han presentado varios proyectos de ley, tendientes a la regulación de precios de los medicamentos[2], sin embargo, el presente proyecto de ley expresamente desea romper con la intención de regulación de precios manifestada en otras oportunidades, pues sus promoventes consideran que la intervención estatal en esta materia puede producir desabastecimiento y encarecimiento de los mismos.


 


Es por lo anterior, que lo que se plantea en esta oportunidad, es la creación de una base de datos que funcione 24/7, alimentada y actualizada por todas las farmacias del país de forma trimestral, para que la Comisión Nacional del Consumidor ponga a disposición del público la información sobre el precio y condiciones de cada medicamento y, con esto, el consumidor pueda tomar una decisión informada sobre en qué lugar comprarlos.


 


Sobre el particular, debemos señalar que no corresponde a este órgano asesor determinar la oportunidad y conveniencia de la propuesta que se plantea, pues la competencia consultiva de la Procuraduría, derivada de nuestra Ley Orgánica, está limitada a la interpretación de normas jurídicas.


 


Sobre la naturaleza de nuestra función consultiva, en reiteradas ocasiones hemos dispuesto que está contemplada como una atribución para “abordar inquietudes acerca de la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídico –que luego la Administración puede utilizar como insumo para tomar las decisiones que le competen” (Dictamen no. C-162-2012 de 28 de junio de 2012). Y que ésta “tiende a la resolución de problemas jurídicos en abstracto considerados y, muy en particular, a partir del discernimiento del recto entendimiento de las normas jurídicas. Es decir, la Procuraduría se convierte por tal vía en un intérprete jurídico calificado, que impone al sector público su peculiar lectura del ordenamiento". (Dictámenes C-257-2006 de fecha 19 de junio del 2006 y C-123-2019 de 8 de mayo de 2019).


 


Es por ello que el legislador, dentro de su ámbito de discrecionalidad y con la información que pueda recabar de los informes que rindan las Administraciones activas que han sido consultadas dentro del trámite legislativo, debe determinar aspectos como la viabilidad económica de una base de datos como la que se plantea, la posibilidad de las farmacias independientes de asumir el costo para alimentar la base de datos de manera trimestral como se propone, la capacidad de la Comisión Nacional de Emergencias de asumir el costo de creación y de mantenimiento del software requerido para la interconexión con las farmacias de todo el país, entre otros temas.


 


Lo descrito son temas de oportunidad y conveniencia, no jurídicos, que escapan de nuestra competencia consultiva. Sin embargo, el análisis que corresponde realizar a este órgano asesor y que se enmarca dentro de nuestro ámbito competencial, es el relativo al ejercicio de la libertad de empresa, en este caso de las farmacias que quedarían sometidas al alcance de la ley.


 


 


Al respecto, es oportuno citar el voto de la Sala Constitucional N.° 2010-004806 de las 14:50 horas del diez de marzo de 2010 que se refiere al contenido esencial de la libertad de comercio o de empresa, indicando en lo que interesa:





“El contenido esencial de la libertad [de comercio] bajo estudio incluye, al menos, lo siguiente: a) El derecho de sus titulares para emprender, escoger y desarrollar la actividad económica que deseen; b) el poder de organizar la empresa y el de programar sus actividades en la forma más conveniente a sus intereses; c) el derecho a la libre competencia y d) el derecho a un lucro razonable en el ejercicio de la actividad emprendida. Sin embargo, dicha garantía, de conformidad con lo que al efecto dispone el numeral 28 constitucional, es susceptible de ser limitada y regulada por el Estado, en el tanto se respete el supra indicado contenido esencial; es decir, siempre y cuando, no se impongan límites que dificulten la actividad más allá de lo razonable, que la hagan impracticable o bien, no rentable del todo. En virtud de lo anterior, se afirma que libertad de comercio no es absoluta ni ilimitada, por lo que, como se dijo, debe someterse a las regulaciones legales y reglamentarias con cobertura en la ley que, necesariamente, deban cumplirse, previamente. Al tenor de lo anterior, la libertad empresarial implica, entonces, que el ejercicio de la actividad -agrícola, comercial, industrial, etc.-, debe de realizarse conforme con las regulaciones razonables que dicte la Administración, con la finalidad de proteger a otros agentes económicos, consumidores y terceros.” (Criterio también expuesto en el voto N.° 1571-2008 de las 14:53 horas del 30 de enero de 2008) (La negrita no es del original)


 


 


            Como se observa, aun cuando es claro que mediante ley pueden imponerse límites a la libertad de empresa, esos límites deben ser razonables y no deben afectar el núcleo duro o contenido esencial del derecho, del cual forma parte la potestad de las empresas de programar sus actividades y obtener un lucro razonable.


 


            Es por lo anterior y en un afán de no ocasionar un problema de constitucionalidad que pueda ser llevado posteriormente a la Sala Constitucional, que recomendamos contar con los estudios técnicos y económicos suficientes para respaldar la viabilidad de la presente iniciativa, toda vez que debe tenerse certeza de que el proyecto de ley que se plantea no resulta ruinoso para las farmacias, especialmente las independientes, dado que es evidente que las obligaciones que adquieren de aprobarse este proyecto de ley, implican un costo económico, al necesitar dedicar recursos para la actualización  trimestral de la base de datos de medicamentos que se crea.


 


            Asimismo, el proyecto de ley tampoco señala de dónde provienen los recursos para desarrollar un software de tal envergadura, que permita la interconexión de todas las farmacias del país con la Comisión Nacional del Consumidor, por lo que considerar la opinión de éste órgano resulta fundamental para la viabilidad práctica del proyecto.


 


            En cuanto al articulado específico, únicamente debemos referirnos a un aspecto de técnica legislativa, que es la redacción del artículo 33 novies de la propuesta. Dicho artículo establece:


 


“Artículo 33 novies-


 


El incumplimiento de las obligaciones establecidas en los artículos anteriores se considerará una infracción en perjuicio del consumidor, sancionable de acuerdo con lo dispuesto en el Capítulo VI de la Ley No 7472, Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor.”


 


 


Sobre el particular, recomendamos especificar a cuáles artículos se refiere este numeral, pues no puede olvidarse que los numerales que pretenden introducirse con la presente iniciativa, quedarán inmersos en la totalidad de la Ley 7472, con lo cual, de mantenerse la redacción propuesta, no habrá claridad sobre cuáles son los “artículos anteriores” a los que se refiere la norma.


 


 


III.      CONCLUSIÓN


 


A partir de lo expuesto debemos llegar a las siguientes conclusiones:


 


a)      La presente iniciativa pretende la creación de una base de datos que funcione 24/7, alimentada y actualizada por todas las farmacias del país de forma trimestral, para que la Comisión Nacional del Consumidor ponga a disposición del público la información sobre el precio y condiciones de cada medicamento para que el consumidor pueda tomar una decisión informada sobre en qué lugar comprarlos;


 


b)     Dado el objeto del proyecto de ley, su aprobación se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador. Sin embargo, en aras de resguardar la libertad de empresa de las farmacias del país, se recomienda de manera respetuosa contar con estudios técnicos y económicos que respalden la viabilidad de la propuesta, especialmente en cuanto a garantizar que no resulte ruinosa;


 


c)      En cuanto al artículo 33 novies, se recomienda aclarar la redacción en los términos indicados, para evitar problemas futuros de aplicación de la ley.


 


Atentamente,


 


 


 


 


Silvia Patiño Cruz


Procuradora


 


 


 


 


SPC/cpb