07 de marzo de 2022

PGR-C-052-2022

Señor

Roberto Jiménez Gómez

Regulador General

Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio no. OF-0101-RG-2022 de 18 de febrero de 2022, mediante el cual requiere nuestro criterio sobre las siguientes interrogantes:

“¿Es aplicable la regla fiscal dispuesta en la Ley 9635 (publicada en el Diario Oficial La Gaceta No. 225, del 4 de diciembre de 2018) a las obligaciones financieras generadas de un contrato de fideicomiso inmobiliario, habiéndose suscrito éste con anterioridad a la promulgación de la Ley que restringe el gasto (suscrito el 11 de junio de 2018 y refrendado por la CGR el 9 de noviembre de 2018)?

En complemento a la pregunta anterior, ¿Es aplicable la restricción establecida para el gasto de capital a las obligaciones financieras generadas de un contrato de fideicomiso inmobiliario, a pesar de que tal restricción entró a regir a partir del año 2022?

En la consulta se indica que la institución tiene problemas para aplicar la regla fiscal dispuesta en la Ley no. 9635. Y, que, uno de los principales problemas radica en tener que aplicar la regla fiscal a las obligaciones financieras generadas por el contrato suscrito a través del concurso 2015CD-000050-ARESEP, y adjudicado al Banco de Costa Rica, para la “Estructuración financiera y constitución de un fideicomiso de obra pública instrumental, para desarrollar todas las fases del proyecto de construcción del edificio que albergara las oficinas de la ARESEP y de la SUTEL, bajo la modalidad llave en mano”.

Señala que ese contrato fue refrendado por la Contraloría General de la República, el 9 de noviembre de 2018, mediante el oficio DCA-3951 (16209), previo a la entrada en vigencia de la Ley 9635. Y que, actualmente, el proyecto de edificio, Fideicomiso Inmobiliario ARESEP/BCR2018, se encuentra en su etapa pre operativa y a la fecha derivan del mismo, así como los contratos accesorios, una serie de obligaciones, las cuales en caso de finalizarse anticipadamente el contrato podría generar el pago de indemnizaciones por un monto estimado de ₡1,150,000,000 (mil ciento cincuenta millones de colones), el cual crece cada mes.

En múltiples ocasiones, esta Procuraduría ha analizado las limitaciones fijadas por los artículos 3° inciso b) y 4° y 5° de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) en el desempeño de la función consultiva.

En virtud de ese análisis, se han desarrollado tres requisitos mínimos de admisibilidad de las consultas: a) Que el objeto de la consulta sea planteado de forma clara y precisa y verse sobre temas jurídicos en genérico. Dentro de ese objeto no es posible incluir cuestionamientos sobre casos concretos, asuntos pendientes que deban ser resueltos por la Administración, la revisión de actos administrativos o decisiones concretas ya adoptadas, la revisión de informes o criterios legales, asuntos judiciales en trámite, cuestionamientos sobre materias cuyo conocimiento sea competencia de otro órgano ni asuntos de interés particular o personal del funcionario que plantea la consulta. b) Que se acompañe el criterio de la asesoría legal de la institución sobre todos los temas cuestionados y c) Que la consulta sea formulada por el jerarca administrativo de la institución. (Al respecto ver pronunciamientos nos. C-158-2008 de 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014, C-99-2016 de 29 de abril de 2016, C-377-2019 de 19 de diciembre de 2019, C-080-2020 de 4 de marzo de 2020, C-065-2021 de 4 de marzo de 2021).

En cuanto al primer requisito apuntado, hemos indicado que la consulta que se dirige a la Procuraduría debe plantearse en términos generales y abstractos, sin referirse a un caso concreto, a la situación particular de una persona determinada ni a una solicitud pendiente de resolver. Considerando que nuestros dictámenes son vinculantes, rendir un criterio sobre ese tipo de consultas implicaría trasladar a la Procuraduría la función propia de la Administración activa de tomar decisiones concretas sobre asuntos específicos y situaciones concretas, y, por tanto, estaríamos desconociendo nuestra función meramente consultiva e invadiendo competencias que no nos corresponden. (Al respecto, véanse los pronunciamientos nos. C-194-1994 de 15 de diciembre de 1994, OJ-017-2002 de 1° de marzo de 2002, C-021-2006 de 20 de enero de 2006, C-026-2015 de 17 de febrero de 2015, C-042-2016 de 25 de febrero de 2016, C-143-2017 de 23 de junio de 2017, OJ-155-2018 de 23 de noviembre de 2018, C-023-2019 de 29 de enero de 2019, entre muchos otros).

       Al respecto, hemos dispuesto que:

“Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa.  El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que, con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público.”  (C-194-1994 de 15 de diciembre de 1994, reiterado en OJ-005-1998 de 27 de enero de 1998, OJ-017-2002 de 1° de marzo de 2002, C-021-2006 de 20 de enero de 2006, C-026-2015 de 17 de febrero de 2015, C-042-2016 de 25 de febrero de 2016 y C-085-2016 de 25 de abril de 2016, entre muchos otros).

En esta ocasión, la consulta está relacionada con un contrato de fideicomiso específico, pues se identifica el número de contrato e, incluso, el acto por medio del cual fue refrendado por la Contraloría. De tal forma, se consulta una situación concreta que no puede ser abordada por la Procuraduría.

Por tanto, si damos respuesta a su gestión, estaríamos conociendo ese caso particular y resolviendo el asunto concreto planteado. Si para resolver ese asunto, o cualquier otro, la administración activa tiene dudas acerca de las normas o institutos jurídicos que resulten aplicables, puede requerir nuestro criterio sobre esas dudas jurídicas generales y abstractas.

En virtud de lo expuesto, la consulta resulta inadmisible, y, en consecuencia, nos encontramos imposibilitados para rendir nuestro criterio.

De Usted, atentamente,

                                                                  Elizabeth León Rodríguez

                                                                  Procuradora

ELR/ysb