14 de marzo del 2022

 PGR-OJ-043-2022

 

Diputados (as)

Comisión Permanente Especial de la Mujer

Asamblea Legislativa

 

Estimados (as) señores (as):

            Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a su oficio número AL-CPEM-0060-2022, de 8 de marzo de 2022, mediante el cual, dicha Comisión Permanente solicita el criterio de este Órgano Superior Consultivo en torno al proyecto de “LEY PARA FACILITAR LOS PROCESOS DE NOTIFICACIÓN DE APERTURA DE PROCEDIMIENTOS DISCIPLINARIOS POR ACOSO U HOSTIGAMIENTO SEXUAL EN EL EMPLEO Y LA DOCENCIA”, tramitado bajo el expediente legislativo Nº 22.832 y se acompaña una copia del mismo.

 

I.- Consideraciones sobre la naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento.

 

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

 

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

 

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

 

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:  

 

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

 

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

 

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

 

En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

 

De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de que debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98, de 18 de junio de 1998; OJ-049-2004, de 27 de abril de 2004; OJ-060-2011, de 19 de setiembre de 2011; OJ-037-2012, de 6 de julio de 2012; OJ-055-2012, de 20 de setiembre de 2012; OJ-138-2017, de 15 de noviembre de 2017; OJ-141-2017, de 16 de noviembre de 2017; OJ-052-2018, de 12 de junio de 2018;  OJ-009-2020, de 13 de enero de 2020, OJ-055-2021, 8 de marzo de 2021, OJ-122-2021 de 30 de julio de 2021 y PGR-OJ-031-2022 de 22 de febrero de 2022).

 

Así las cosas, a continuación, emitiremos nuestro criterio no vinculante sobre la propuesta legislativa, en punto a aquellos aspectos concretos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, según el contenido del proyecto de ley consultado.

 

II.- Texto del Proyecto de Ley consultado No. 22.832.

“LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA

DECRETA:

 

LEY PARA FACILITAR LOS PROCESOS DE NOTIFICACIÓN

DE  APERTURA  DE  PROCEDIMIENTOS  DISCIPLINARIOS  POR

ACOSO U HOSTIGAMIENTO SEXUAL EN EL EMPLEO Y LA DOCENCIA

 

ARTÍCULO 1-           Se adiciona un inciso 5) al artículo 5 de la Ley contra Hostigamiento o Acoso Sexual en el Empleo y la Docencia, Ley N.° 7476 del 03 de febrero de 1995 y sus reformas, para que se lea:

 

Artículo 5-     Responsabilidades de prevención.  Todo patrono o jerarca tendrá la responsabilidad de mantener, en el lugar de trabajo, condiciones de respeto para quienes laboran ahí, por medio de una política interna que prevenga, desaliente, evite y sancione las conductas de hostigamiento sexual.  Con ese fin, deberán tomar medidas expresas en los reglamentos internos, los convenios colectivos, los arreglos directos o de otro tipo. Sin limitarse solo a ellas, incluirán las siguientes:

 

[…]

 

5)        Solicitar una dirección de correo electrónico a las personas trabajadoras de la institución en los casos donde el centro laboral o educativo no le brinde una dirección de correo electrónico institucional.  Esta dirección de correo electrónico se constatará como un medio de notificación según lo establecido en el artículo 20 bis de la presente ley.

 

ARTÍCULO 2-           Se adiciona un artículo 20 bis a la Ley contra Hostigamiento o Acoso Sexual en el Empleo y la Docencia, Ley N.° 7476 del 03 de febrero de 1995 y sus reformas, para que se lea:

 

Artículo 20 bis-         Notificación de la Apertura del Procedimiento.  La notificación de apertura de un procedimiento disciplinario por hostigamiento o acoso sexual en el lugar de trabajo o docencia se podrá realizar a través de los siguientes mecanismos:

 

a)    Los medios establecidos en la Ley de Notificaciones Judiciales, N°8687 del 04 de diciembre del 2008 y sus reformas.

 

b)    La dirección de correo electrónico institucional de la persona denunciada, o en su defecto, la dirección de correo electrónico que la persona trabajadora le suministró al centro laboral o educativo como medio de notificación de apertura de procedimientos por hostigamiento o acoso sexual.

 

TRANSITORIO ÚNICO-     Los centros laborales y educativos que no le brinden una dirección de correo electrónico institucional a su personal tendrán un plazo de tres meses para solicitarle a las personas trabajadoras de la institución una dirección de correo electrónico que se constatará como medio de notificación de apertura de procedimientos disciplinarios en el lugar de trabajo por hostigamiento o acoso sexual.

 

Rige a partir de su publicación.”

 

III.- Criterio no vinculante de la Procuraduría General.

 

Como puede inferirse sin mayor dificultad del texto propuesto, esta iniciativa propone la imposición de un medio permanente para recibir notificaciones en asuntos o circunstancias específicas,  tanto a funcionarios como a trabajadores en general, pues tiene por finalidad establecer o instaurar la notificación electrónica para la apertura de los procedimientos administrativos disciplinarios por acoso y hostigamiento sexual, a través de las direcciones de correo electrónico institucionales, o en su defecto, las designadas por la persona denunciada ante su lugar de trabajo. Lo cual vendría a agilizar el procedimiento de interposición y atención de denuncias de esa naturaleza, además de garantizar una mayor eficiencia al simplificar con el uso de nuevas tecnologías los trámites disciplinarios.

 

Ahora bien, revisados nuestros acervos documentales nos encontramos que, ante una iniciativa similar –la tramitada bajo el expediente No. 21.506-, ya tuvimos la oportunidad de advertir la existencia en nuestro medio de importantes procedentes constitucionales sobre la imposición generalizada de designar una dirección electrónica para recibir notificaciones, los cuales deben ser considerados por el legislador en caso de querer sostener una propuesta normativa como ésta. Nos referimos al pronunciamiento OJ-032-2021 de 01 de febrero de 2021 que, por su precisión, coherencia y claridad, estimamos innecesario ahondar en diversas exposiciones al respecto, y nos limitaremos a trascribir y reiterar lo dicho en aquél.

 

Al respecto, en el pronunciamiento OJ-032-2021, op. cit., indicamos:

 

“(…) ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES SOBRE LA IMPOSICIÓN DEL DOMICILIO ELECTRONICO PARA RECIBIR NOTIFICACIONES.

La propuesta de reforma legal que se plantea refiere a temas que han sido abordados por la jurisdicción constitucional de nuestro país, incluso recientemente, por lo que es de mérito traer a colación la exégesis que ha realizado la Magistratura Constitucional.

En relación con la imposición generalizada de designar una dirección electrónica para recibir notificaciones, particularmente, para la notificación de actuaciones relacionadas con la aplicación de la ley N° 9078 (Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres y Seguridad Vial), la Sala Constitucional, al analizar la acción de inconstitucionalidad incoada en relación con este tema, mediante la resolución N° 8481-2014, expresó las siguientes consideraciones:

“…III.- Sobre el fondo. La puesta en vigor de un específico sistema de comunicación entre particulares y un órgano estatal, en tanto puede conllevar importantes consecuencias patrimoniales y sancionatorias a los administrados -tal como es el caso del sistema denominado Dirección Electrónica Vial (DEV)- solo será constitucionalmente válido en dos supuestos: primero, si las propias personas, en ejercicio de su libre albedrío, deciden aceptar dicho mecanismo con sus implicaciones, o si una ley de orden público lo impone como una condición obligatoria para todos los afectados. En el caso en estudio nos encontramos sin duda frente al segundo de tales casos, pues la lectura de los artículos discutidos de la Ley de Tránsito permite concluir que su finalidad es imponerle obligatoriamente a los administrados el ya citado sistema de comunicación "Dirección Electrónica Vial" como instrumento para cumplir con las distintas notificaciones y comunicaciones a los conductores y dueños de vehículos. Ahora bien, el empleo de la ley formal como mecanismo para la imposición de obligaciones en tal ámbito, se encuentra enmarcado por el necesario respeto de las normas y principios contenidos en el Derecho de la Constitución y, en particular, por el régimen jurídico de los derechos fundamentales de las personas en nuestro país.

IV.- A la luz del planteamiento anterior, todas las partes intervinientes en este asunto -y también esta Sala- concuerdan en la existencia un problema de constitucionalidad, originado por las disposiciones que imponen a los conductores de vehículos y a los propietarios de éstos el deber de contar con una dirección electrónica. Es ilustrativo en este punto, lo expresado por el representante del Consejo de Seguridad Vial, quien indicó que la finalidad del sistema propuesto fue "...hacer más operativa la ejecución de la misma, sobretodo en temas que la realidad ha demostrado son problemáticos, como las comunicaciones entre la Administración y el administrado, en distintos tópicos atinentes a dicha legislación." Pero luego remarca que "...algunos sistemas se han planteado el tema de la Dirección Electrónica vial como mecanismo de comunicación, por ejemplo la legislación española, se ubican dentro de ese contexto del respeto a la voluntariedad en la indicación del medio para recibir notificaciones y así fue planteado en la mesa de discusión por el Poder Ejecutivo en nuestro país, al momento de formular la iniciativa de lo que es hoy la legislación de tránsito vigente, mas otra fue la redacción final sobre el tema de la obligatoriedad.".

V.- En este caso hay que tomar en cuenta -como lo señala la institución accionante y lo confirma la Procuraduría- que existe un conjunto de obligaciones para el Estado costarricense para la promoción de las nuevas tecnologías de información y comunicación entre sus habitantes y al logro del acceso a ellas por parte de la población. Pero su puesta en ejecución no puede desentenderse del reverso del problema, es decir, la desigualdad que puede producirse en la concreción del disfrute de tales ventajas, debido a las patentes diferencias en las posibilidades de la población para su acceso, sino respecto de la capacidad de aprovechamiento de tales tecnologías. Es por esta razón que -como se afirmó más arriba- la Sala concuerda con el planteamiento de la accionante de que el establecimiento de una obligación general e indiscriminada de proveer una dirección electrónica como medio exclusivo de comunicación entre la administración y las personas conductoras de vehículos y los propietarios de estos, produce una desigualdad, si partimos del hecho público y notorio de que existe un gran número de personas que por distintas razones, -incluso algunas de tipo meramente geográfico- carecen de acceso o posibilidad de real aprovechamiento de tales tecnologías. ….

VI.- Conclusión. En virtud de lo anterior, se tiene por comprobada la infracción del principio de igualdad constitucional por parte de la normativa discutida, al imponer una obligación de alcance general que presupone el acceso y uso de las tecnologías de información y comunicación, pero sin que se haya tomado en cuenta las diferencias cualitativas existentes entre la población en relación con las posibilidades de acceso y disfrute de tales tecnologías. Así, lo procedente es declarar con lugar este acción de inconstitucionalidad por violación del artículo 33 Constitucional y excluir del ordenamiento jurídico los pasajes normativos que contienen y desarrollan dicha obligatoriedad, dejando vigente solamente aquella parte de las normas que carecen de imperativos respecto de la dirección electrónica vial o bien que se refieren a temas ajenos a este tema, tal como sucede con el párrafo tercero del artículo 149 en el que se incluyen unas reglas para las personas jurídicas, que resultan ajenas al objeto de esta acción…”. (énfasis suplido)

Se colige de lo anterior, que la base para considerar conculcado el principio de igualdad, fue presuponer el acceso y el uso de las tecnologías de información y comunicación por parte de todas las personas habitantes de nuestro país que tienen un vehículo, sin tomar en cuenta el acceso real de la población a esas tecnologías, y como se analizará más adelante, las causas de acceso pueden ser variadas, desde aspectos geográficos, económicos hasta alfabetización tecnológica de las personas.

De reciente data, el Tribunal Constitucional, ante una consulta legislativa de constitucionalidad relativa al proyecto de "Ley para brindar seguridad jurídica sobre la huelga y sus procedimientos", expediente legislativo N° 21.0491, resuelta mediante resolución N° 20596-2019, analizó la regularidad jurídica de la imposición de designar dirección electrónica por parte de las entidades sindicales y la viabilidad jurídica de notificación a ese medio electrónico en aspectos relacionados con la calificación de los movimientos huelguísticos, señalando –en lo que interesa-:

“…1.- La reforma al artículo 349, del Código de Trabajo y 19, de la Ley de Notificaciones (establecidos en los artículos 1° y 3° del proyecto). Los artículos establecen lo siguiente:

“Artículo 349.- Los sindicatos están obligados:

(…) d. A enviar cada año al mismo Departamento una nómina completa de sus miembros, y señalar un medio electrónico para atender notificaciones. Dicha dirección electrónica debe estar debidamente registrada y actualizada ante el Ministerio de Trabajo, y será utilizada exclusivamente para recibir notificaciones en los trámites de calificación de movimientos huelguísticos regulados en este código y para los efectos del trámite del artículo 375 bis de este código. El Ministerio de Trabajo brindará acceso público y en línea a la lista de medios electrónicos establecidos por cada una de las organizaciones sindicales registradas. En caso de incumplimiento de este requisito, las resoluciones que se dicten se tendrán por notificadas de forma automática.

…

Transitorio.- Para el cumplimiento de la obligación establecida en el inciso d) de este artículo se establece el plazo de treinta días contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley”.

"Artículo 19- Resoluciones. Las siguientes resoluciones se notificarán a las personas físicas de forma personal. Tendrán ese mismo efecto las realizadas en el domicilio contractual, la casa de habitación, o el domicilio real o registral.a) El traslado de la demanda o auto inicial en cualquier clase de proceso, salvo que la parte demandada o interesada ya haya hecho señalamiento para atender notificaciones en el mismo expediente, o en los procesos de expropiación, cuando exista señalamiento para atender notificaciones en el expediente administrativo, o en los procesos de calificación de los movimientos huelguísticos en que se procederá de conformidad con el Código de Trabajo[…]".

Sobre este tema, los reclamos que se formulan no están del todo claros; sin embargo, se entiende que la duda de constitucionalidad proviene de la innovación que establece el legislador al establecer la obligación de señalar un medio electrónico para recibir notificaciones, lo que consideran es una medida exclusiva y discriminatoria para los sindicatos…

Lo primero que debe establecer la Sala, al igual que se ha establecido en otros casos, es que el legislador, en uso del principio de configuración de las normas procesales y procedimientos administrativos, puede estructurarlos técnicamente de la forma y la manera que estime correctos. En tal sentido, el legislador puede diseñar los procesos de tal forma que permita su desarrollo lógico y concatenado de procedimientos, únicamente limitado por los derechos fundamentales contenidos en el Derecho de la Constitución…

En este sentido, se actualiza la disposición a una era digital dentro de la libre conformación del legislador sobre ciertas actuaciones jurisdiccionales urgentes de carácter económico y social, evita las prácticas dilatorias que pueden producirse en las notificaciones personales y contrarias a la buena fe procesal. Adicionalmente, se trata de un esquema procesal cuyo fin es coadyuvar con la eficiencia del proceso, así como la urgencia del Estado en controlar la legalidad de un mecanismo de presión de los trabajadores que ejercen no solo un impacto entre las partes en conflicto, sino más allá de ellos. De ahí que, lo que es necesario es la garantía de que en la implementación de este tipo de medios para practicar notificaciones, para las partes del litigio se hace necesario que sean seguras y efectivas a los medios electrónicos señalados, así como que garanticen el recibido de la notificación de curso, como medio para garantizar un avance procesal correcto, y el ejercicio adecuado del derecho a la defensa y debido proceso. Por otra parte, no es una obligación exclusiva dirigida únicamente a los sindicatos; por el contrario, son obligaciones que han sido establecidas en diferentes cuerpos normativos como el párrafo 1°, del artículo 134 y 137, del Código de Normas y Procedimientos Tributarios.

…

1.  Por unanimidad, no se encontró inconstitucionalidad alguna en el artículo 349 consultado, siempre y cuando el tratamiento de los datos ahí contenidos respete lo establecido en la Ley N° 8968 “Protección de la persona frente al tratamiento de sus datos personales”. Tampoco se encontró inconstitucionalidad alguna en el artículo 19 de la Ley Notificaciones. El magistrado Rueda Leal pone nota…”. (El subrayado no es del original).

De la anterior cita esta Procuraduría concluye que el análisis efectuado por la Sala Constitucional no refiere a un cambio de posición jurisprudencial con respecto a la anterior resolución, sino más bien que en su análisis de viabilidad fue determinante el sujeto obligado, es decir, las organizaciones sociales debidamente registradas ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, legalmente conformadas y con una estructura organizativa establecida, que además perciben fondos por parte de sus agremiados para la consecución de sus fines.

Es decir, se tomó en cuenta que los destinatarios de esta imposición son sujetos de derecho privado organizados, es decir, que gozan de condiciones que no necesariamente comparte una persona física, la cual puede carecer de una estructura de respaldo de ésta índole.

Lo anterior derivó en que el Tribunal Constitucional considerara que esas organizaciones cuentan con una estructura que les permite tener acceso a las tecnologías de la información, por lo que la imposición de la obligación no conculca sus derechos fundamentales.

Bajo esta perspectiva, se impone transcribir algunas consideraciones de suma importancia planteadas por esta Procuraduría en el informe rendido a la Sala Constitucional con ocasión de la acción de inconstitucionalidad tramitada bajo el expediente N° 14-000248-0007-CO, dentro del cual se dictó la declaratoria de inconstitucionalidad de los articulados antes señalados de la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres y Seguridad Vial, y que consideramos son argumentos que aún hoy mantienen su vigencia, en orden a la brecha digital existente en el país.

El informe de referencia señaló, en lo que interesa, lo siguiente:

“…La Acción de Inconstitucionalidad interpuesta por la Defensoría de los Habitantes parte de que la Administración electrónica debe respetar los principios de solidaridad digital, reconociendo la brecha digital.

No puede discutirse que hoy día las nuevas tecnologías de la informática y la comunicación son parte esencial de la Administración Pública. Su empleo se propicia como una forma de modernización administrativa. Se habla, al efecto, de una Administración electrónica o digital. Los administrados deben beneficiarse de las tecnologías de la información y de las comunicaciones en sus intercambios con los servicios públicos, de forma que se acceda rápidamente a todas las informaciones, pero también que obtenga una ayuda personalizada por ese mecanismo y pueda realizar en línea sus diferentes gestiones o trámites, a fin de que no  sea obligado a desplazarse. La idea es que se relacione con la Administración empleando los mismos medios con que normalmente lo hace con el resto de la sociedad.

…

Nuestro país suscribió en el 2007 la Carta Iberoamericana de Gobierno Electrónico. Documento que parte de que América Latina se caracteriza por el “mantenimiento de profundas desigualdades sociales” y plantea el Gobierno Electrónico como un mecanismo para facilitar la inclusión y fortalecer la cohesión social. La Carta subraya que la perspectiva desde la que se tiene que abordar el empleo de las TIC en la gestión pública es la del ciudadano y sus derechos. En particular, para:

“- Promover la inclusión y la igualdad de oportunidades de forma que todos los ciudadanos puedan acceder, cualquiera que sea su situación territorial o social a los beneficios que procura la sociedad del conocimiento”.

La Carta reconoce el derecho de acceso electrónico a las Administraciones Públicas para que facilite a las personas su participación en la gestión pública y en sus relaciones con las Administraciones Públicas y que contribuya a que estas sean más transparentes y respetuosas del principio de igualdad, a la par de más eficaces y eficientes.  La construcción de la sociedad de la información y conocimiento se promueve centrada en las personas y orientada al desarrollo económico y social. En ese sentido, establece la Carta un ligamen entre Gobierno Electrónico y gobernabilidad democrática. Postula que los Estados deben establecer políticas, estrategias y programas de inclusión digital, para combatir la infoexclusión y reducir la brecha digital, debiendo ampliarse el acceso de los sectores populares a los servicios electrónicos. Un postulado que también encontramos en la Declaración de Ginebra y el Compromiso de Túnez que el integran el soft law en la materia.

La Declaración de la  Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información de Ginebra, celebrada entre el 10 al 12 de diciembre de 2003, en cumplimiento de la Resolución 56/183 de 21 de diciembre de 2001 de la Asamblea General de las Nacionales Unidas, establece el compromiso común de los Estados de construir una sociedad de la información centrada en la persona, integradora y orientada al desarrollo,  con absoluto respeto a la dignidad humana.  Un compromiso que implica el reconocimiento de la brecha digital entre países desarrollados y en desarrollo y dentro de las sociedades, así como la necesidad de superarla, de manera que la brecha se convierta “en una oportunidad digital para todos, especialmente aquellos que corren peligro de quedar rezagados y aún más marginados”. La construcción de la sociedad de la información obliga a los Estados a tomar en cuenta las necesidades especiales de los grupos marginados y vulnerables de la sociedad, así como las necesidades especiales de las personas de edad y de los discapacitados; mención especial hace a los pobres, a los que viven en zonas distantes, rurales y urbano marginadas cuyo acceso a la información y utilización de  las TIC´s debe ser potenciado, ya que estas deben ser un instrumento de apoyo a sus esfuerzos para salir de la pobreza. Resalta en particular el siguiente postulado:

“17. Reconocemos que la construcción de una Sociedad de la Información integradora requiere nuevas modalidades de solidaridad, asociación y cooperación entre los gobiernos y demás partes interesadas, es decir, el sector privado, la sociedad civil y las organizaciones internacionales.  Reconociendo que el ambicioso objetivo de la presente Declaración –colmar la brecha digital y garantizar un desarrollo armonioso, justo y equitativo para todos- exigirá un compromiso sólido de todas las partes interesadas, hacemos un llamamiento a la solidaridad digital, en los planos nacional e internacional.”

La obligación de los Estados de realizar esfuerzos para reducir la brecha digital es retomada en el Compromiso de Túnez, 2005 en el cual los Estados deciden:

“promover el acceso universal, ubicuo, equitativo y asequible a las TIC, incluidos el diseño universal y las tecnologías auxiliares para todos, con atención especial a los discapacitados, en todas partes, con objeto de garantizar una distribución más uniforme de sus beneficios entre las sociedades y dentro de cada una de ellas, y de reducir la brecha digital a fin de crear oportunidades digitales para todos y beneficiarse del potencial que brindan las TIC para el desarrollo”.

De acuerdo con estos instrumentos, el Estado debe propiciar el empleo de las nuevas tecnologías y, en consecuencia, debe crear las condiciones para que toda persona acceda a su utilización. En consecuencia, para que pueda utilizarlas en su relación con la Administración. Así como la Administración puede disponer que su uso deba ser utilizado en determinados actos. Empero, se enfatiza que esta determinación debe necesariamente tomar en cuenta el desarrollo tecnológico del país y sobre todo, el acceso efectivo que a ese desarrollo tenga una parte de la población y las distintas regiones del país. Un acceso equitativo y asequible que se establece como requisito para la integración social, sobre todo de los grupos marginados y vulnerables de la sociedad.

…

De lo antes expuesto se deriva que la Administración Electrónica no puede ser analizada ni aplicada sin considerar la situación de determinados grupos sociales en relación con las nuevas tecnologías de la información y del conocimiento. Las decisiones que no tomen en cuenta esa brecha digital desconocen los objetivos de la Administración y Gobierno Electrónico, con el agravante de que pueden generar mayor desigualdad entre los sectores de la población. Por ende, violentar el principio constitucional de igualdad.

…

La jurisprudencia constitucional reiteradamente ha señalado que el principio de igualdad no implica que en todos los casos se deba dar un mismo tratamiento jurídico a las distintas personas. Antes bien, el principio de igualdad obliga a considerar la situación en que se encuentren las personas y, por ende, diversos elementos diferenciadores adquieren relevancia para determinar el régimen jurídico aplicable. Existiendo esos elementos diferenciadores, un trato igual podría generar desigualdad e incluso una discriminación contraria a la Constitución. Una desigualdad de tratamiento solo es violatoria de la Constitución cuando se encuentra desprovista de una justificación objetiva y razonable. Lo anterior sin dejar de considerar que ante una determinada situación de desigualdad material, el Estado está obligado a dictar disposiciones especiales que solventen esa situación, creando una igualdad real. Lo fundamental es que no se puede hacer diferencias entre personas que se encuentren en una misma situación jurídica o en condiciones idénticas y, por otra parte, no puede pretenderse un trato igual cuando las condiciones o circunstancias son desiguales.

Respecto del Gobierno Electrónico, el principio de igualdad tiene sus manifestaciones desde dos ángulos. En primer término, como una obligación de tomar en cuenta la brecha digital. En segundo término, como una prohibición de discriminar a quienes utilizan medios no electrónicos. En este sentido, cabe anotar que la referida Carta Iberoamericana de Gobierno Electrónico en su artículo 6 define dicho principio en los siguientes términos:

“Principio de igualdad: con objeto de que en ningún caso el uso de medios electrónicos pueda implicar la existencia de restricciones o discriminaciones para los ciudadanos que se relacionen con las Administraciones Públicas por medios no electrónicos, tanto respecto al acceso a la prestación de servicios públicos como respecto a cualquier actuación o procedimiento administrativo sin perjuicio de las medidas dirigidas a incentivar la utilización de los medios electrónicos”.

Lo que viene a reafirmar el postulado de la Carta en cuanto a la notificación electrónica como derecho del administrado y no como una obligación.

La segunda connotación del principio de igualdad, presente en nuestra legislación, es la consideración de la brecha o fractura digital. Esta remite a la diferencia entre las comunidades que tienen acceso a internet, la banda ancha, a nuevas tecnologías de la información y la comunicación, a los dispositivos de telecomunicación. Importa destacar que refiere a una diferencia existente previamente al acceso a las tecnologías, diferencia que genera una discriminación, al punto de que puede llegar a la infoexclusión… La Ley General de Telecomunicaciones, en su artículo 6, la define como:

“6) Brecha digital:  acceso diferenciado entre países, sectores y personas a las TICs, así como las diferencias en la habilidad para utilizar tales herramientas, en el uso actual que les dan y en el impacto que tienen sobre el desarrollo humano”.

De acuerdo con el documento “Cálculo del Índice de Brecha Digital en Costa Rica”, 2012, del Viceministerio de Telecomunicaciones, la brecha digital es:

“la diferencia que existe entre quienes tienen acceso a las Tecnologías de Información y Comunicación y quienes no tienen acceso, entre quienes teniendo acceso no saben cómo utilizarlas y entre quienes las utilizan pero reciben diferentes niveles de calidad”. Boletín N°8. Ministerio de Ciencia Tecnología y Telecomunicaciones, MICITT

Estas conceptualizaciones de la brecha revelan tres aspectos del problema de acceso a las tecnologías de información y comunicación:

-Hay personas y grupos de personas que no tienen acceso a estas tecnologías.

-Hay personas que pueden tener acceso a las TIC´s pero no saben cómo utilizarlas.

-Hay personas que las utilizan pero la calidad de las tecnologías a que tienen acceso no es la necesaria.

De lo que se deriva que la brecha digital alude a un problema de alcances más amplios que el acceso o no a internet (conectividad). Problema que afecta a un amplio sector de nuestra población.

Un porcentaje elevado de las personas excluidas de las TIC´s se encuentran en las zonas más deprimidas del país. De acuerdo con el documento  Acceso a Internet y Conectividad de Banda Ancha en Costa Rica, (Rosa Zúñiga Quesada, Elídier Moya Rodríguez, Erick Irigaray Flores) del Viceministerio de Telecomunicaciones de Costa Rica, 17 de abril de 2013), un 47,3% de las viviendas del país tienen acceso a internet, independientemente del tipo y velocidad de conexión. La Región Central muestra el porcentaje más alto de viviendas con acceso a Internet (53,1%). En tanto que la Región Huetar Atlántica  es la que muestra el menor acceso a internet, ya que solo el 33% de las viviendas allí ubicadas poseen conectividad. Los hallazgos del informe realizado en 2012 son elocuentes:

“Se observa un rezago de conexiones de banda ancha en las regiones Huetar Norte y Huetar Atlántica. Esta última cuenta con tan solo un 4,6% (9 341) conexiones de banda ancha fija, de un  total de 20,9% (16 482) viviendas con Internet fijo. Excepto en las viviendas de las regiones Pacifico Central y Central se observa una mayor penetración de Internet Móvil. Esto puede considerarse un indicador respecto a la cantidad de infraestructura disponible en esas regiones.

En la Región Huetar Atlántica tan sólo 38% de las conexiones fijas son de banda ancha. El dato contrasta significativamente con la región central donde 72% de las conexiones fijas son de banda ancha. (En el caso de la región Huetar Norte el porcentaje corresponde a 40%)

La región Huetar Atlántica es la zona que presenta menor cantidad de viviendas accediendo a Internet, la menor cantidad de viviendas con acceso fijo y la menor cantidad de viviendas con acceso a banda ancha.

Finalmente, es evidente el gran desafío que representa brindar acceso a banda ancha a las zonas más pobres y alejadas. Al respecto se cuenta con políticas tales como el Plan Nacional de Desarrollo de las Telecomunicaciones, la Estrategia Nacional de Banda Ancha y el Acuerdo Social Digital. Por su parte el mercado seguirá cubriendo adecuadamente los sectores donde exista demanda suficiente”.

Un contexto que debe tomarse en cuenta al valorar la imposición de una dirección electrónica como única forma de notificación.

Las disposiciones de la Ley de Tránsito aquí cuestionadas parten de que toda persona por su condición de conductor o bien de propietario de un vehículo en el país, tiene acceso a las nuevas tecnologías, por lo que puede ser titular de una dirección electrónica –escogida por él o impuesta por el COSEVI- donde puede consultar fácilmente cualquier comunicación que el Consejo le remita. Por ende, que puede verificar la existencia de mensajes a su nombre y empoderarse de las notificaciones sobre resoluciones que lo afectan en su condición de conductor o propietario de vehículo. Pareciera que se establece una correlación entre la condición de conductor o propietario de vehículos y acceso digital.

No obstante, si bien esa situación puede presentarse mayoritariamente en la Región Central del país, bien puede suceder que esa correlación no se presente en las zonas alejadas y en particular, en las Regiones en que la brecha digital es mayor. Brecha digital que se produce no solo por dificultades de acceso a las tecnologías sino que puede originarse –así se deriva de la definición de brecha digital retenida en los informes correspondientes del Ministerio de Ciencias y Tecnologías- por el poco conocimiento o por la capacidad para comprender y utilizar esas tecnologías.

La jurisprudencia constitucional en orden a la imposición de medios electrónicos enfatiza en la necesidad de considerar la brecha digital. En la resolución 8408-2011 de 14:30 hrs. de 28 de junio de 2011, indicó dicho Tribunal:

….La brecha digital consiste en que existen personas en la Sociedad de la Información y del Conocimiento en situación de franca desventaja, por cuanto, no tienen acceso a las nuevas tecnologías de la información y del conocimiento o, teniéndolo, enfrentan serias dificultades para su utilización plena, como el caso de las personas que no son “info-nativos”.

La brecha digital afecta, sensiblemente, a los grupos sociales vulnerables por carecer de recursos económicos o en tradicional desventaja tales como comunidades indígenas, discapacitados, adultos mayores, mujeres, jóvenes y niños en estado de pobreza, micro y pequeños empresarios. Asimismo, la brecha digital puede profundizarse en ciertos países por virtud de la falta de penetración de la Internet de banda ancha, el subdesarrollo de la infraestructura en telecomunicaciones, la ausencia de políticas públicas para liderar y desarrollar plenamente el gobierno digital o electrónico, la carencia de políticas públicas de solidaridad digital o de inclusión digital, la carencia de centros comunales para el uso de las nuevas tecnologías, etc., aspectos todos que le resultan imputables al Estado, en sentido amplio, y no a las personas. La brecha digital es una novedosa forma de infracción del principio y derecho a la igualdad (artículos 33 constitucional y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) y, como tal, genera un fenómeno que se ha denominado la “info-exclusión”. Para evitar acentuar la brecha digital y la info-exclusión, se hace necesario que los poderes públicos le aseguren y permitan a las personas acceder a las organizaciones y servicios administrativos no solo mediante el uso de los medios electrónicos, sino, también, a través de los mecanismos tradicionales o físicos, de esta manera se evita una discriminación contra quienes no pueden usar las nuevas tecnologías de la información o tienen serias dificultades para hacerlo.

…

Es decir, la jurisprudencia constitucional reconoce que la brecha digital es una situación real que afecta a una parte de la población. Que la responsabilidad de esa brecha no puede serle imputada a las personas que la sufren, sino que es responsabilidad del Estado que debe tener políticas no solo para promocionar el gobierno digital sino para que las distintas personas puedan acceder al uso de los medios electrónicos. Pero, mientras la brecha exista, se debe reconocer que las personas pueden acceder a las organizaciones y servicios administrativos mediante mecanismos tradicionales, incluyendo los la comunicación mediante soportes materiales.

…

En condiciones en que poblaciones no tienen conectividad o bien no han contado con la educación y capacitación suficiente para acceder a las nuevas tecnologías, imponer la dirección electrónica vial implica una mayor carga para esas poblaciones, que podrían no contar con los medios, repetimos, para asegurarse un acceso efectivo a la decisión que se le comunica. Carga que resulta injustificada en el tanto en que el rompimiento de la brecha no es inmediato. Costa Rica, al igual que otros Estados, se ve obligado a establecer un proceso de planificación para poder arribar a la universalización del acceso digital y este aspecto no ha sido considerado al imponer la dirección electrónica vial…”. (el subrayado es propio)

De esa manera, esta Procuraduría General, en el informe rendido con ocasión de la acción de inconstitucionalidad planteada contra normas legales que imponían el establecimiento de la dirección electrónica como único medio de notificación entre el COSEVI y los conductores, desarrolló ampliamente los alcances de la brecha digital y cómo esa situación se convierte en un aspecto a tomar en cuenta para valorar la posible infracción al principio de igualdad.

En virtud de todo lo expuesto, puede estimarse que para efectos de valorar los alcances de las normas que se están proponiendo se debe analizar detenidamente la situación actual a nivel nacional en orden a la brecha digital, la cual, a nuestro modo de ver, aún no ha logrado superarse. Antes bien, incluso puede haberse profundizado, tomando en cuenta la particular coyuntura económica y social que se está atravesando a nivel mundial y también en nuestro país, a raíz de los efectos adversos ocasionados por la propagación del COVID-19.

En efecto, de una rápida revisión del impacto de la pandemia en temas de brecha digital, se colige la afectación y las desigualdades que han quedado en evidencia, por ejemplo, en materia de educación. Así, el artículo publicado en la página web del Estado de la Nación[1], denominado “Brecha digital y desigualdades territoriales afectan acceso a la educación”, refiere estadísticas como las siguientes:

“Previo a la pandemia, según la Encuesta Nacional de Hogares del 2019, un 67% de estudiantes de la Región Central tenía conexión a internet desde el hogar, un 29% solo tenía acceso a través del celular y un 3% no tenía ninguna conexión. Esta situación contrasta significativamente con quienes estudian en regiones como la Huetar Caribe, Huetar Norte o la Brunca, pues la conexión desde el hogar rondaba apenas el 40%, la mitad se conectaba solo por celular y cerca de un 10% no tenía ninguna conexión a internet…

Sin un acceso universal a la buena conectividad la profundización de las desigualdades territoriales y educativas es inevitable, a esto suma además el hecho de que el personal docente en esas zonas también presenta diferencias… en las regiones Huetares, por ejemplo, una quinta parte de las y los docentes de centros educativos públicos tenían conexión a internet solamente por teléfono celular.

…

Antes de la Pandemia varios estudios realizados por el Estado de la Educación, habían señalado que la falta de acceso a recursos tecnológicos y docentes calificados figuraba entre los principales factores asociados a los bajos rendimientos que mostraban las y los estudiantes que vivían fuera de la GAM. Con el COVID19 estas brechas pueden ensancharse si no se atienden con celeridad…”

Así las cosas, queda claro que la brecha digital en Costa Rica es una realidad, la cual se pudo haber visto profundizada por la pandemia ocasionada por la COVID19, siendo imprescindible que esta situación sea sopesada al momento de dictar normas jurídicas que impongan obligaciones a las personas cuyo cumplimiento requiera en forma indispensable la utilización de tecnologías de la información.

…

Tomando en cuenta lo desarrollado en el apartado anterior respecto a la posición jurisprudencial sobre la imposición de designar una dirección electrónica permanente a la luz de la brecha digital existente en el país, es que esta Procuraduría respetuosamente recomienda a los señores legisladores revisar la integralidad del proyecto de ley a luz de lo señalado, por cuanto el texto propuesto en algunos supuestos podría aparejar una infracción al principio de igualdad protegido constitucionalmente.

…

la norma cubriría a miles de funcionarios que trabajan en el Gran Área Metropolitana, pero también a servidores de las regiones rurales más alejadas del país, situación que, como se analizó en el apartado anterior, puede provocar que por razones geográficas, económicas o de alfabetización digital, no necesariamente cuenten con un acceso a las tecnologías de la información, por lo que se podrían vulnerar sus derechos y garantías constitucionales, al tratarlos la norma en un plano de igualdad con otros servidores que tienen mayores y verdaderas oportunidades de acceso a las tecnologías modernas.

…

debe advertirse que ya esta Procuraduría se ha pronunciado sobre la importancia y los efectos jurídicos de la primera notificación mediante la cual se pone en conocimiento a la persona del inicio de un procedimiento administrativo o judicial, según sea el caso. No existiendo mérito para un cambio posición, nos remitimos a las consideraciones que desarrollamos en nuestro dictamen C-342-2004 de 18 de noviembre de 2004, cuando señalamos que la notificación es parte del debido proceso y del derecho de justicia, de ahí que regular la notificación es regular el ejercicio de un derecho fundamental, del cual va a depender el derecho de defensa.

Asimismo, como también indicamos en el informe rendido a la Sala en el ya mencionado expediente N° 14-000248-0007-CO, correspondiente a la acción que impugnó la Ley de Tránsito por Vías Terrestres y Seguridad Vial: “Por demás, tanto en la Declaración de Ginebra, el Compromiso de Túnez y la Carta Iberoamericana de Gobierno Electrónico, la notificación electrónica es un derecho del ciudadano, que puede decidirse o no por esa opción.”

Así las cosas, suprimir el derecho de que la primera notificación relativa al inicio de un procedimiento sancionador o una demanda sea en forma personal, o la falta de previsión de otro medio para realizar las notificaciones, podría tener consecuencias gravosas para aquellas personas que, por su ubicación geográfica, condiciones de economía y/o por carecer de alfabetización digital, no cuenten con acceso a las tecnologías de la información.

Cabe recordar que el inicio o apertura de un procedimiento sancionatorio laboral pueden acarrear el despido sin responsabilidad patronal. Asimismo, la gestión de cobro de los impuestos municipales puede derivar en un proceso judicial y la consecuente pérdida del bien inmueble, e inclusive el trámite de un procedimiento de desahucio, puede derivar en el desalojo forzoso de la vivienda por medio de las autoridades policiales.

Teniendo en cuenta lo anterior, se tornaría muy grave que tales actos iniciales puedan llegar a quedar presuntamente comunicados en forma electrónica, cuando por diversas razones la persona afectada podría no llegar a tener un conocimiento oportuno e inmediato de esa notificación. Valga recordar, por ejemplo, que la impugnación del acto de apertura de un procedimiento administrativo ordinario de carácter sancionatorio está sujeta a un plazo perentorio de tan solo 24 horas, lo que pone de manifiesto la importancia de valorar esta decisión legislativa en orden a la posible notificación electrónica de este tipo de actos.

En suma, si bien se puede considerar que la obligación de suministrar una dirección electrónica permanente persigue la buena intención de simplificar y agilizar los procedimientos administrativos y judiciales, no puede perderse de vista que la notificación tiene por objeto asegurar el conocimiento efectivo del acto o resolución  a efecto de que las personas puedan ejercer su derecho constitucional al debido proceso y derecho de defensa, lo que a consideración de esta Procuraduría pudiera estarse vulnerando en algunos supuestos, tal como como ha quedado señalado.” (Pronunciamiento OJ-032-2021, op. cit.).

Con base en lo expuesto, si bien es loable la intención de actualizar la disposición normativa a una era digital dentro de la libre conformación del legislador en una materia específica tan sensible, a fin de evitar prácticas dilatorias que pueden producirse con las notificaciones personales, por demás contrarias a la buena fe procesal y al acceso mismo a la justicia administrativa, y coadyuvar en la eficiencia del procedimiento sancionatorio, lo cierto es que el establecimiento de este tipo de medios electrónicos para practicar notificaciones debe tomar en cuenta la brecha digital existente para poder garantizar la seguridad, trazabilidad y auditabilidad del acto objeto de notificación y el acceso al contenido del mismo, de modo que llegue a su destinatario de manera exacta el conocimiento de lo que la Administración le quiere trasladar, sin que puedan evidenciarse ni presumirse el sacrificio de intereses o derechos relevantes como consecuencia de este sistema de notificación, permitiendo el ejercicio del derecho de defensa y el debido proceso.

 

 

Conclusión:

 

            De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría estima que si bien el legislador, en uso del principio de configuración discrecional de las normas procesales y procedimientos administrativos, puede estructurarlos técnicamente de la forma y la manera que estime correctos, esta propuesta legislativa debiera ser revisada en atención de las infracciones señaladas que podrían configurarse en materia de derechos y garantías constitucionales, en razón de la brecha digital existente y persistente especialmente entre personas físicas, según explicamos.

 

En todo caso, su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

 

Se deja así evacuada su consulta en términos no vinculantes.

 

 

                                                                      

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

 

LGBH/ymd