15 de marzo de 2022

PGR-OJ-044-2022

 

Señora

Ericka Ugalde Camacho

Jefa de Área, Comisiones Legislativas III

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

  Con la aprobación de la Procuradora General Adjunta, damos respuesta al oficio N.º CG-085-2022 del 08 de febrero de 2022.

 

En el oficio N.º CG-085-2022 se nos hace de conocimiento que la Comisión Permanente Ordinaria de Gobierno y Administración de la Asamblea Legislativa acordó someter a consulta ante la Procuraduría General de la República el Proyecto de Ley tramitado por expediente legislativo N.º 20.204 denominado "Reformas del Marco Legal para la Simplificación y el Fortalecimiento de la Gestión Pública”.

 

En razón del objeto de consulta, se considera oportuno abordar: A) Sobre la Admisibilidad de las consultas planteadas por las Comisiones y demás Órganos Legislativos; y B).  En orden al Proyecto de Ley N.º 20.204: sobre modificaciones masivas a leyes y cuestiones de técnica legislativa.

 

 

A.    SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR LAS COMISIONES LEGISLATIVAS Y DEMÁS ÓRGANOS LEGISLATIVOS.

 

Conforme la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Ley N.º 6815 del 27 de setiembre de 1982, la Procuraduría General de la República se erige como el Órgano Superior Consultivo Técnico-Jurídico de la Administración Pública, con independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones, que deriva en dictámenes de acatamiento obligatorio para la Administración Pública consultante (art. 1 y 2). La “función consultiva” emitida por este órgano procura ayudar a esclarecer a la Autoridad Administrativa sobre los principios y modalidades de sus competencias, previo a la adopción de la decisión administrativa (Opinión Jurídica OJ-001-2008 del 8 de enero de 2008).

                  

  En el caso de las consultas de la Asamblea Legislativa, el efecto vinculante únicamente surge cuando sea considerada Administración Pública, al ejercer función administrativa, lo cual lo hace a través del Directorio Legislativo (art. 25 del Reglamento de la Asamblea Legislativa), no así cuando la Asamblea Legislativa por medio de las comisiones legislativas o los congresistas de forma individual requieran el asesoramiento de este órgano en asuntos de interés para el ejercicio de la función legislativa (Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019).

 

Luego, nuestra jurisprudencia ha sido conteste en indicar que la consulta institucional obligatoria y facultativa regulada en los artículos 126 y 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, así como su plazo, le es formulada a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto y que por disposición de la Constitución Política obligatoriamente deben serle sometidas a consulta (Opiniones Jurídicas OJ-053-98 del 18 de junio 1998, OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, OJ-082-2015 del 3 de agosto de 2015, OJ-113-2016 del 3 de octubre de 2016 y OJ-100-2018  del 23 de octubre de 2018). No obstante, en nuestro ordenamiento jurídico no existe norma que atribuya a la Procuraduría General de la República la competencia para pronunciarse sobre un proyecto de ley en trámite en la Asamblea legislativa, empero, con el afán de contribuir en la función legislativa, se evacuan las consultas formuladas mediante opiniones jurídicas. En la Opinión Jurídica OJ-057-2019 del 10 de junio de 2019 respectivamente se indicó:

 

“Este Órgano Consultivo ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en torno al ejercicio de la función consultiva en relación con las cuestiones formuladas por los señores diputados. Sobre la materia, se ha apuntado, particularmente en la Opinión Jurídica OJ-003-2008 de 15 de enero de 2008, que en el caso costarricense, no existe norma que atribuya a la Procuraduría General competencias para pronunciarse sobre los proyectos de Ley que se presenten a la Asamblea Legislativa ni tampoco para atender consultas formuladas por los diputados de la República. Empero, se ha remarcado que ha sido una práctica histórica - inspirada por un prurito de deferencia y en un afán de colaboración con el Congreso- evacuar las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por los señores diputados en relación con determinados proyectos de Ley o sobre dudas jurídicas cuya solución es necesaria para el ejercicio de sus altas funciones como representantes nacionales. Sobre el particular, es oportuno subrayar que ya durante la discusión de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, el entonces Sub - Procurador General Francisco Villa, reconocía la vigencia de la tradición institucional de responder a las consultas de los señores diputados (Ver Actas Nos. 23 y 24, folio 59 del expediente legislativo correspondiente a la Ley N° 6815.)” (En igual sentido consúltese la Opinión Jurídica OJ-006-2018 del 19 de enero de 2018).

 

 

  Esta colaboración es excepcional y limitada. La asesoría de la Procuraduría es emitida dentro del marco de atribuciones legales de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en forma general, no específica, con el fin de coadyuvar en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados, facilitando un criterio técnico-jurídico sobre nuestro ordenamiento. Por esta razón, el objeto de consulta debe ser de interés general, no siendo procedente cuando atañe sobre un interés particular, de un sector o grupo, mediando la razonabilidad en el motivo de consulta. En la Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019 se señaló lo siguiente:

 

“Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.” (Véase, también nuestra opinión jurídica N° OJ-065-2013 del 23 de setiembre del 2013).” (También consúltese OJ-057-2019 del 10 de junio de 2019, OJ-147-2005 del 26 de setiembre de 2005 y OJ-034-2007 del 20 de abril de 2007)

 

 

  Por otra parte, la función consultiva busca además proporcionar elementos jurídicos en la formulación o tramitación de proyectos de ley. El asesoramiento de este órgano en principio observa temas sobre “Técnica Legislativa” y de Constitucionalidad del proyecto. La doctrina que emana del artículo 1 de la Ley N.º 6815 ordena que la función consultiva de este órgano sea sobre la interpretación del derecho, un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Cuando se nos solicita criterio sobre un proyecto de ley, la opinión jurídica en lo posible considerará su integración en nuestro ordenamiento jurídico para su aplicación de forma general.

 

  Por último, la consultas de los señores y señoras diputadas resulta admisible en el tanto no desnaturalice la función consultiva de la Procuraduría General de la República. Los criterios de admisibilidad permiten que, ante la consulta de los legisladores, la labor de esta Procuraduría sea ejercida siempre en el marco legal que la ley orgánica instaura: 

 

“Al tratarse de una colaboración excepcional, también hemos señalado que la misma debe enmarcarse dentro de las atribuciones normales de esta Procuraduría. Por tanto, tampoco podemos obviar los criterios de admisibilidad que rigen –en general– para este tipo de gestiones consultivas. Al respecto indicamos:

“Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.” (Véase, también nuestra opinión jurídica N° OJ-065-2013 del 23 de setiembre del 2013).

Partiendo de lo anterior, debemos señalar que cualquier consulta que plantee un diputado o diputada, debe estar directamente relacionada con el ámbito competencial de este órgano asesor.” (Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019)

 

 

Lo expuesto, ha sido desarrollado en la Opinión Jurídica OJ-002-2020 del 07 de enero del 2020, y reiterado en múltiples pronunciamientos, referenciados en la Opinión Jurídica PGR-OJ-211-2021 del 13 de diciembre de 2021.

 

 

B.     EN ORDEN AL PROYECTO DE LEY N.º 20.204: SOBRE MODIFICACIONES MASIVAS A LEYES Y CUESTIONES DE TÉCNICA LEGISLATIVA.

 

La potestad que la Constitución Política le otorga Legislador para configurar el ordenamiento jurídico, comprende la posibilidad para crear todo tipo de normas legales, puede innovar, transformar, reformar y derogar aquellas normas que el Estado y la sociedad requiera para construir un ordenamiento jurídico mínimamente dinamizado (Véase Diez-Picazo, Luis María. La Derogación de Las Leyes. Año 1990 Civitas, págs. 102 y 103).

 

En este ámbito, en los últimos años han venido surgiendo proyectos de ley como el N.º 20.204 objeto de estudio, que son de un amplio espectro de incidencia en nuestro ordenamiento jurídico, partiendo de un examen de oportunidad, conveniencia e incluso de cumplimiento del fin de la ley. Muestra de esto, tenemos la Ley N.º 8823 del 05 de mayo de 2010 “Reforma varias leyes sobre la participación de la Contraloría General de la República para la simplificación y el Fortalecimiento de la Gestión Pública” y la Ley N.º 8494 “Reformas del Marco Legal que Asigna Competencias a la Contraloría General de la República en el Régimen Municipal (Ref. Cód. Municipal, Ley sobre Nombramiento Comisiones de Festejos Populares y Ley de Impuesto sobre Bienes Inmuebles)” promulgadas para acrisolar una diversidad de normas que, por el transcurso del tiempo, requieren atención para simplificar y fortalecer la gestión pública.

 

El Proyecto de Ley N.º 20.204 concentra en un solo acto legislativo disposiciones de reforma y de derogación de una gran cantidad de leyes o artículos de una ley, sea en forma parcial o total, que en principio parecen de diversa naturaleza o materia, pero que en teoría presenta uno o varios temas comunes que justifica su gestión.

 

Este tipo de iniciativas legislativas, es de uso común en el sistema parlamentario comparado. Una figura similar la encontramos en los Estados Unidos de América bajo lo que denominan “Christmas Tree Bill”, que es un proyecto que recoge una amplia cantidad de enmiendas parlamentarias, ordenada y suficientemente grande para atender en una sola acción parlamentaria una variedad de temáticas requeridas en una coyuntura particular (N.º 19353. CONGRESSIONAL RECORD-SENATE, july 14, 1969. Link: chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/viewer.html?pdfurl=https%3A%2F%2Fwww.govinfo.gov%2Fcontent%2Fpkg%2FGPO-CRECB-1969-pt14%2Fpdf%2FGPO-CRECB-1969-pt14-7-2.pdf&clen=47518365).

 

Al igual como planteó el legislador con la Ley N.º 8823 y la Ley N.º 8494, con el Proyecto de Ley N.º 20.204 se pretende reformar y derogar una amplia cantidad de leyes, en las cuales, en su mayoría, uno de los comunes denominadores es la participación que diversas leyes le encomiendan a la Contraloría General de la República, en tutela de la hacienda pública. Es decir, se trata de una depuración del derecho positivo, que, de conformidad con la exposición de motivos, una pequeña parte de la competencia sobre la fiscalización superior vendría a actualizarse, así el Órgano Contralor se focalizaría en mayor medida en su función de control “ex post, y, la Administración Activa, por su lado asumiría en mayor medida las responsabilidades y el control interno de sus decisiones, agregándose que se ajustaría la coordinación interinstitucional a modo más simplificado con otros órganos.

 

En virtud de lo anterior, dentro del Proyecto de Ley podemos encontrar principalmente dos grupos de leyes. El primer conjunto derogaría en forma parcial o total normas cuyo efecto se agotó, sea porque se trataba de una autorización para determinado objetivo o gasto y por ende su finalidad se cumplió, o, porque autorizaban contratos que estaban en ejecución y han consumado todos los recursos, obras y compromisos. Muestra de lo anterior tenemos la derogación a la Leyes N.º 6747 y N.º 4429, y los artículos 009 inciso 132 de la N.º 6700, 2 de la Ley N.º 2628 y 25 de la Ley N.º 7138, que en el presente carecen de sentido práctico su permanencia en la legislación costarricense.

 

El segundo grupo está concebido en relación con los tipos de controles hacendarios que ha venido desempeñando la Contraloría General de la República sobre el funcionamiento de algunos entes públicos, central y descentralizados -corporativos, institucionales y territoriales-, para cual se quiere modificar aspectos compresivos a la rendición de informes, condonación de títulos y autorizaciones previas para el giro de fondos que ordinariamente debe realizar el ente.

 

Ahora bien, mediante la opinión jurídica OJ-105-2017 del 21 de agosto de 2017 este Órgano Superior Técnico-jurídico Consultivo tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el Proyecto de Ley N.º 20.204, empero, en esta nueva consulta, se considera pertinente ampliar lo expuesto en dicha ocasión.

 

1.      ASPECTOS DE FORMA.

 

Del examen de la estructura del Proyecto de Ley, se observa que la uniformidad en el planteamiento de la tipología de las normas legislativas no se mantiene. Cuando hacemos la lectura de su artículo 1, que es de naturaleza derogatoria, éste detalla, por incisos, cuáles leyes o artículos de las leyes han de expulsarse de nuestro derecho, y de seguido, los artículos 2 al 7 plantean, en cada uno de estos, una derogación específica por numeral, no comprendiéndose por qué el cambio en el tratamiento derogatorio, si tenemos presente que el capítulo I son solo derogatorias.

 

El capítulo II establecería normas de reforma, que en varios casos crea una sola sección para una modificación a una ley, y en otros casos se agrupan varias reformas bajo una sola sección, rompiendo la similitud de la proposición legislativa. Aunado a lo expuesto, encontramos varios artículos que pertenece a una misma ley, pero su reforma se tramita en artículos distintos, pudiendo ser agrupados, como es el caso de los artículos 24 y 24 o 39 incisos 6) y 24).

 

El artículo 39 inciso 48) se ubica en el capítulo de reformas, pero su redacción enuncia una derogación, lo cual no sólo estaría colocada en la sección de un capítulo que no corresponde, sino que puede llevar a confusión al Legislador al momento de hacer el examen y votación del proyecto (En sentido similar recomienda ver la opinión jurídica OJ-059-2018 del 18 de julio de 2018 apartado A).

 

Entre otros aspectos que requieren atención, encontramos errores en el consecutivo del articulado, se pasa del numeral 14 al 16, omitiendo el artículo 15, y en su lugar se enumera otro 12, y el artículo 27 expresa que también es el artículo 12.

 

Otro problema de técnica legislativa que resalta es el nexo entre el título y el contenido (articulado) del Proyecto de Ley. La propuesta parlamentaria se denomina “Reformas del marco legal para la simplificación y el fortalecimiento de la gestión pública”, empero, de su lectura, se desprende que las derogaciones y reformas abordan diferentes regulaciones de diferentes Administraciones Públicas. Aun cuando el factor común es la intervención del Órgano Contralor, lo cierto es que el variado ámbito, límite y base jurídica de cada ley lo es para la acción de las competencias o materia que en específico el ente público desarrolla en la respectiva norma.

 

Aunado a lo anterior, en forma antitécnica, los artículos 27, 35, 36, 38 y 39 incisos 23), 29) y 33) -entre otros- del proyecto estarían consignando como parte de la propuesta normativa las notas del SINALEVI que están en asteriscos o entre paréntesis, las cuales no son disposiciones normativas sino información de interés jurídico, por mediar una reforma o un fallo de la Sala Constitucional. Si se modifica una norma, el cambio es directo y no debe incorporar este tipo de datos.

 

 

2.      ASPECTOS DE FONDO.

 

De la multitud de disposiciones que propone el Proyecto de Ley, resaltan varías temáticas, que de seguido ahondaremos, sin demeritar de aquellas de las que omitiremos pronunciamiento.

 

El artículo 1 inciso 2) del Proyecto de Ley derogaría integralmente la Ley N.º 7059, que corresponde al “Convenio Venta de Productos Agrícolas (PL-480)”. Al tratarse de un convenio entre el Gobierno de los Estados Unidos de América y el Gobierno de Costa Rica para la venta de productos agrícolas, como norma internacional, se somete a las reglas de derecho público internacional y al derecho de la constitución. Así, debe tenerse claro que privan las reglas establecidas en el convenio para su operación, sean por acuerdo expreso de las partes o por defecto de ello.

 

Luego, presenta un doble quebranto al orden constitucional (Art. 7), primero al plantear que de forma unilateral el Estado Costarricense disponga sobre los efectos de un convenio internacional por la vía derogatoria, cuando estamos ante una relación internacional bilateral. En segundo lugar, se denota una violación a la división-distribución de poderes del Estado, porque la Asamblea Legislativa interferiría en las relaciones internacionales que están al cargo del Poder Ejecutivo, como expresa el artículo 140 inciso 10 de la Ley Fundamental. Lo ideal, jurídicamente, es acudir a lo establecido en el artículo I, apartado “H. Cláusula de terminación”, que directamente regula el procedimiento expedito para dar por terminado el convenio.

 

En cuanto a los artículos 20, 38 y 39 inciso 37) la iniciativa parlamentaria reformarían normas en materia de contratación administrativa, que con el debido respeto, se recomienda valorar su efecto práctico y necesidad, en virtud de que, con la reciente promulgación de la Ley General de Contratación Pública, Ley N.º 9986, que entrará en vigencia a finales del año 2022, vendrá a regir un nuevo marco legal que instituirá contratos públicos -modernos- y procedimientos concursales más expeditos y flexibles para la adquisición de bienes y servicios de todo tipo, al cual se someterá toda la actividad contractual que emplee total o parcialmente fondos públicos (Art. 1), así como modificar los tipos de controles de la Contraloría General de la República. Por ende, precede y soportan una derogación expresa o tácita las normas que se quieren reformar.

 

En cuanto el artículo 21 del Proyecto de Ley, advertimos un grave yerro de técnica legislativa. La norma propone reformar el artículo 4 de la Ley N.º 7742 del 19 de diciembre de 1997 “Creación del Programa de Reconversión Productiva del Sector Agropecuario”, pero al realizar un riguroso examen se evidencia claramente la falta de vinculación entre el artículo vigente, la versión propuesta y la exposición de motivos.

 

Si revisamos la exposición de motivos, e incluso el título del proyecto de ley, la constante es la simplificación y mejora de la gestión pública, que por ello es oportuno derogar normas cuyo cometido hace mucho cumplieron, y reformar aquellos artículos en los cuales se ha replanteado la participación de la Contraloría General de la República. En este sentido, la proposición del artículo 4 a la Ley N.º 7742 no encajaría, dado que con dicha reforma pasaríamos de regular funciones del Consejo Nacional de Producción a imponer al Instituto Mixto de Ayuda Social una contribución del 10% del presupuesto ordinario y extraordinario para el sector agropecuario.

 

El problema aquí apuntado radica en que se transgrede el límite de la estructura formal del proyecto de ley. La exposición de motivos explica el acto legislativo en un sentido, partiendo de una realidad que se piensa es oportuno y/o necesario abordar, y por ello, como dice la doctrina especializada, es necesario “[…] asegurar la congruencia entre la motivación o razones que fundamentan la propuesta y su contenido […].”, sosteniendo el vínculo entre la parte justificativa (exposición de motivos) y la parte dispositiva que es de naturaleza normativa (contenido) (HABA, Pedro y MUÑOZ, Hugo. Elementos de la Técnica Legislativa, 1996. Pág. 71, 79, 86 a 92). Así las cosas, la creación de una obligación porcentual a favor de otra institución se desliga abiertamente de los fines y del resto del contenido del proyecto de ley. Por lo anterior, el cambio en la regulación es drástico y carente de justificación.

 

Otro defecto de técnica legislativa a atender es la reforma a normas ya derogadas. El artículo 28 del proyecto procura modificar el artículo 19 de la Ley N.º 5048, ley que fue expresamente derogada mediante el artículo 21 de la Ley de Creación de la Promotora Costarricense de Innovación e Investigación, Ley N.º 9971. En un error similar cae el artículo 39 inciso 17) del proyecto al querer reformar el inciso 4) del artículo 78 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ley que esta derogada desde el 2008 por el actual Código Procesal Contencioso Administrativo, Ley N.º 8508

 

Ahora bien, el punto medular del Proyecto de Ley N.º 20.204 es modificar la participación de la Contraloría General de la República en ciertos actos, procedimientos o actividades de otras instituciones públicas.

 

Comprendiendo que el control de los fondos públicos se puede manifestar “ex post”, “ex ante” o mixto, por un agente externo o interno, de oficio o a petición del sujeto pasivo, según la materia o la regla de ley, en cualquier caso, el control interno no puede desaparecer ni significar un detrimento en perjuicio de los bienes y gestión pública, sino que, en la forma que se erija, ha de proteger y conservar el patrimonio público, dar confiabilidad y oportunidad de la información, garantizar la eficiencia y eficacia de las operaciones, en cumplimiento del ordenamiento jurídico y técnico, como predican los cánones 7 y 8 de la Ley General de Control Interno, Ley N.º 8292, como derivados del artículo 11 de la Constitución Política, este último que por su relevancia de seguido citamos:

 

“ARTÍCULO 11.-Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes. La acción para exigirles la responsabilidad penal por sus actos es pública. La Administración Pública en sentido amplio, estará sometida a un procedimiento de evaluación de resultados y rendición de cuentas, con la consecuente responsabilidad personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes. La ley señalará los medios para que este control de resultados y rendición de cuentas opere como un sistema que cubra todas las instituciones públicas.”

 

 

En este sentido, el quebranto constitucional que se evidencia radica en dos vertientes: en forma general y especifica.

 

En forma general, en la Sección IX del Capítulo II del proyecto, las modificaciones en la competencia que ejerce el Órgano Contralor sobre distintas instituciones públicas, pasarían de estudio, autorización, aprobación o revisión a el “acceso a la información”. Estos mecanismos no son equivalentes entre sí. El acceso a la información pública o sobre el manejo del erario público, es elemental para el control de toda actividad pública, mismo que el ciudadano también tiene derecho a consultar o requerir, pero más completa y profusa es la competencia y el deber constitucional de fiscalización sobre la hacienda y fondos públicos que los artículos 183 y 184 de la Constitución Política deposita en la Contraloría General de la República.

 

Al respecto, en forma conteste y abundante, la jurisprudencia constitucional ha remarcado, además del papel relevante de la Contraloría General de la República en nuestro Estado Social Democrático de Derecho, el límite constitucional al cual el Legislador está sometido para desarrollar las competencias de ese órgano auxiliar, que en forma alguna no puede reducir, sino al contrario, debe robustecer: 

 

“La Contraloría General de la República, por disposición de los numerales 183 y 184 de la Constitución Política, tiene la competencia de vigilar la Hacienda Pública. En ese sentido, la Sala, en la sentencia n.o 2004-02199 de las 12:59 horas de 27 de febrero de 2004, dispuso:

“III.- COMPETENCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA EN LA “VIGILANCIA DE LA HACIENDA PUBLICA”.  A tenor del ordinal 183 de la norma fundamental le compete a la Contraloría General de la República auxiliar a la Asamblea Legislativa “(...) en la vigilancia de la Hacienda Pública (...) con “(...) absoluta independencia y administración en el desempeño de sus labores”. La vigilancia de la Hacienda Pública  es un concepto jurídico indeterminado, cuya concreción corre por cuenta del propio constituyente -al definir, especificar y hacer un elenco no exhaustivo de sus competencias, tal y como ocurre en el ordinal 184 constitucional-, del legislador -dado que según se desprende del inciso 5 del artículo 184, sus competencias no son numerus  clausus- y la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional a través de su tarea hermenéutica del Derecho de  la Constitución. El concepto de vigilancia evoca, ineluctablemente, los de fiscalización, supervisión y control de todos los extremos y aspectos que comprenden la Hacienda Pública. No cabe la menor duda que el constituyente originario erigió a la Contraloría General de la República en un órgano rector de fiscalización superior de todos los aspectos que atañen a la Hacienda Pública. Esa es su competencia genérica y originaria, de modo tal que cualquier desarrollo legislativo debe conformarse con ésta para fortalecerla y extenderla en proporción con los fines propuestos y supuestos por el constituyente originario. Cualquier norma, disposición o interpretación que redunde en un cercenamiento, limitación o desnaturalización de la competencia constitucional básica y fundamental de la Contraloría General de la República –“vigilancia de la Hacienda Pública”, resulta per se inconstitucional. Sobre el particular, esta Sala en el Voto No. 5119-95 de las 20:39 horas del 13 de septiembre de 1995, consideró lo siguiente:

 “V.- (...) Esa disposición –inciso 5 del artículo 184 de la Constitución- no puede interpretarse como una autorización dada al legislador para que agregue atribuciones que distraigan a la Contraloría de su función propia establecida en la Constitución, o la obstaculice con la asignación de otras extrañas por completo a su especialidad orgánica. El legislador no puede legítimamente desfigurar o distorsionar el diseño constitucional del órgano al punto de que éste no se reconozca, suprimiéndole competencias constitucionales, asignándole otras propias de otros órganos o confiriéndole competencias que aunque no sean propias de otros órganos, transformen el diseño básico del órgano establecido en la Constitución. Lo que el legislador sí podría hacer es añadirle otras funciones compatibles o conexas con las que constitucionalmente le corresponden”.

[…] Bajo esta inteligencia, si las normas jurídicas y financieras relativas a la contratación administrativa, los procedimientos, responsabilidades y sanciones de los funcionarios que en la gestión y disposición de los fondos públicos  destinados cometen alguna irregularidad, forman parte integral de  la Hacienda Pública, no cabe la menor duda que la Contraloría General  de la República  tiene una indeclinable e indiscutible competencia en la fiscalización y control de tales extremos, siendo que tales atribuciones lejos de quebrantar el Derecho de la Constitución lo actúan. […].

(…)” (El resaltado no corresponde al original) (Voto N.º 2020-015542 de las once horas y cuarenta minutos del diecinueve de agosto de dos mil veinte de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia).

 

La intervención de la Contraloría General de la República es ejercida en sujeción al ordenamiento jurídico que rige la hacienda pública, en forma exclusiva y excluyente con independencia de criterio, manifestándose en procedimientos, investigaciones especiales, criterios o emisión de normas generales, entre muchas otras formas, con un objetivo claro: la tutela de la hacienda pública.

 

El cambio del ejercicio de sus competencias debe estar acorde al orden legal y justificado. En esta línea, en casos similares este órgano consultivo ha señalado la necesidad de que en el expediente legislativo consten los estudios técnicos útiles para acreditar que la transformación de un servicio o modificación de una competencia implica un impacto positivo en el diseño institucional de una institución pública, en pro de atender una necesidad real (Véase opinión jurídica OJ-077-2021- del 12 de octubre de 2012, apartado B).

 

De este modo, ponderando el riesgo institucional y público, en forma más tangible y planificada se pide identificar cuáles funciones serían depuradas, cómo serían direccionadas y con cargo a quién, porque si se trata de una supresión de controles, resultaría gravoso a las competencias de la Contraloría General de la República.

 

En el caso de la reforma que plantean los artículos 9, 14, 17, 23, 25, 26, 29 y 39 inciso 12) del Proyecto de Ley -entre otros más-, al apuntar a un “acceso a la información” a favor de la Contraloría General de la República, de circunscribirse a únicamente este aspecto, presentaría roces de constitucionalidad por confinar y estrechar las potestades constitucionales de ese órgano.  Por lo expuesto, este Órgano Asesor considera importante que se valore cuáles serían los mecanismos de control que se implementarían en sustitución de los que actualmente ejerce el Órgano Contralor, para dilucidar si la reforma legal se enmarca en las modalidades de control y fiscalización acordes con el derecho de la constitución.

 

En lo específico, el artículo 4 del Proyecto de Ley, al derogar los artículos 31 y 34 de la Ley N.º 7384 “Creación del Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura (INCOPESCA)”, eliminaría la Auditoría Interna de esa institución. Comprendiendo que se trata de órgano interno creado por ley formal, no puede dejarse de lado que la función que ejerce es esencial, como parte del sistema de fiscalización superior de la gestión pública. Como se ha venido señalando, el control interno tiene una raíz constitucional, el canon 11 de la Constitución Política lo instituye como parte de las responsabilidades intrínsecas de toda autoridad pública, sometido a la rectoría que resorte de la Contraloría General de la República conforme los artículos 183 y 184 de la carta magna.

 

Valga notar que el proyecto de ley es omiso en establecer como se suplirá esta modificación dentro de la estructura organizacional del INCOPESCA. Tampoco explica ni se logra inferir cuál es el nexo entre una mejora en la gestión pública del INCOPESCA y la necesidad de eliminar su auditoría interna, lo que es una falla de técnica legislativa. De prescindirse de la auditoría del INCOPESCA, el control interno se debilitaría, en contradicción con el orden constitucional.

 

Finalmente, debemos reiterar lo señalado en la opinión jurídica OJ-105-2017 en relación al presente proyecto, en el sentido de que “[…] las modificaciones pretendidas  no pueden significar la eliminación de las competencias constitucionales de la Contraloría en materia de refrendo, presupuestos públicos y fiscalización en materia de Hacienda Pública, por lo que debe valorarse la pertinencia de estas normas a la luz de los principios establecidos en los numerales 181 y siguientes constitucionales, así como la jurisprudencia de la Sala Constitucional en esta materia.”

 

 

C.           CONCLUSIÓN.

 

Con fundamento en lo expuesto, queda evacuada la consulta formulada respecto del Proyecto de Ley N.º 20.204.

 

                                                      

                                                       Atentamente,

 

 

 

 

            Jorge Andrés Oviedo Álvarez                                Robert William Ramírez Solano

    Procurador Adjunto                                             Abogado de Procuraduría

 

 

 

JAOA/RWRS/bma

(Código 1100-2022)