18 de marzo de 2022

PGR-C-060-2022

Señor

Jimmy Cruz Jiménez

Alcalde

Municipalidad de Curridabat

Estimado señor:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, doy respuesta a su oficio no. MC-ALC-939-11-2021 de 4 de noviembre de 2021, mediante el cual requiere nuestro criterio sobre la siguiente pregunta:

“¿Es posible que se proceda a llevar a cabo la desafectación de un terreno (o porción de terreno) con naturaleza de parque para suplir necesidades de una escuela, a pesar de que no se puede cumplir con el precepto de compensación del terreno a desafectar?”

            En cumplimiento de lo señalado por el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982), se adjunta el criterio de la asesoría legal sobre el tema consultado.

            En ese criterio se concluye que, en caso de procurar cambiar la naturaleza o la afectación de toda o parte del área destinada a parques, debe compensarse con un terreno de iguales o mejores condiciones. Y que, “las desafectaciones, segregaciones y donaciones que se pretendan llevar a cabo, podrían resultar, no sólo ilegales, sino inconstitucionales, si desafectan inmuebles destinados a “Parque” propiedad de la municipalidad, sin que se determine en el proyecto de ley, el inmueble que compense las pérdidas de las áreas, con las mismas condiciones o mejores que las dispuestas para ello en un estado inicial.”

            De conformidad con lo dispuesto en los artículos 37 de la Ley de Construcciones (no. 833 de 4 de noviembre de 1949) y 40, 43 y 44 de la Ley de Planificación Urbana (no. 4240 de 15 de noviembre de 1968) no existe duda de que los parques son bienes de dominio público, y, como tales, inembargables, imprescriptibles y no enajenables. Por tal razón, ostentan una naturaleza especial que le permite a todos los habitantes del país tener libre acceso a ellos, sin excepción alguna, bajo el entendido que existe la obligación de conservarlos en el mejor estado posible (en ese sentido, véanse nuestros dictámenes C-162-2004 de 27 de mayo del 2004, C-232-2015 de 28 de agosto de 2015 y C-089-2016 del 26 de abril de 2016).

            Además de la demanialidad que poseen, se ha reconocido que éstos espacios, al garantizar recreación, descanso y esparcimiento, inciden de manera positiva en la salud física y mental de los pobladores, y, por esa razón, su constitución y conservación tienen estrecha relación con el derecho que poseen los individuos a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, amparado en el artículo 50 de la Constitución Política. Y así lo ha reconocido la Sala Constitucional, al indicar que:

"Esta Sala ha resuelto, de forma reiterada, que el área verde o de parque, que se ha establecido para hacer efectivo el derecho de los vecinos a disfrutar de una zona verde de esparcimiento, hace parte de la calidad de vida que la Constitución Política garantiza en su artículo 50. De allí que se haya otorgado amparo en aquellos casos en que se ha podido acreditar que, de forma indebida, se ha pretendido eliminar tal área…". (Voto no. 12164 de las 9 horas 25 minutos de 9 de setiembre de 2011).

            Teniendo en cuenta ese ligamen con el derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, la Sala Constitucional ha señalado que:

"La municipalidad local no puede libremente eliminar el destino de los terrenos dedicados a parque, tampoco podría hacerlo el legislador -sin definir a cambio un espacio que compense la pérdida del área de parque, pues ello convertiría en inconstitucional el acuerdo o la ley que así lo disponga, por irrespeto del contenido esencial del derecho de los vecinos a disfrutar de esas zonas de esparcimiento, que como se indicó, hacen parte de la calidad de vida que la Constitución les garantiza." (Voto no. 15754 de las 9 horas 14 minutos de 21 de octubre de 2008. En similar sentido, véanse los votos nos. 6925-2001 de las 18 horas 6 minutos de 17 de julio de 2001, 17126-2006 de las 15 horas 5 minutos horas de 28 de noviembre de 2006, 16242-2007 de las 12 horas 21 minutos de 9 de noviembre de 2007).

            Por su parte, la Procuraduría, sobre la imposibilidad de variar el destino de estos bienes, ha señalado que:

“Por tanto, si bien las Municipalidades ostentan la competencia para la administración de los intereses locales, lo cual comprende el mantenimiento y embellecimiento de parques públicos, lo cierto es que estas corporaciones no están facultadas para eliminar el destino de estos predios, pues ello implicaría el irrespeto al derecho que tienen los vecinos a disfrutar de ellos, como parte del resguardo a su calidad de vida.

Ergo, a criterio de la Sala Constitucional, el destino que se da a los parques públicos (áreas para el esparcimiento de los habitantes) no resulta compatible por ejemplo, con la construcción de edificios para servicios públicos como escuelas, bibliotecas, salones comunales, entre otros, en virtud de que se estaría desconociendo el derecho que tienen los vecinos a disfrutar de un terreno que pertenece en su totalidad a la comunidad y, por tanto, cualquier infraestructura o mejoras en estos espacios deben ser necesariamente compatibles con el fin público que persiguen.” (Dictamen no. C-418-2020 de 27 de octubre de 2020. Se añade la negrita).

            Al tratarse de un bien de dominio público, la única forma de variar su destino, es mediante una ley, y, al tratarse de espacios públicos que garantizan el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, la ley que así lo disponga, debe garantizar que ese espacio será compensado con otro.

            Entonces, sea que el inmueble destinado a parque se vaya a desafectar (es decir, a excluirse del dominio público para ser incorporado al tráfico privado) o que se vaya a modificar el uso al que está destinado, pero, manteniendo su condición demanial, ambos cambios requieren la emisión de una ley que así lo disponga, y, además, que se produzca la compensación del área.

            Así lo hemos advertido en otras ocasiones, por ejemplo, en la opinión jurídica no. OJ-138-2016 de 16 de noviembre de 2016:

“En el dictamen 210-2002 de agosto del 2002, se indicó que la mutación demanial y la desafectación son nociones diferentes, presuponen un cambio del destino inicial del bien y, por ahí, participan de similitud interpretativa. Al decir de la Sala Constitucional cuando los bienes demaniales tienen ese carácter a causa de una afectación legal, "solamente por ley se puede privar o modificar el régimen especial que los regula". (resolución N° 2000-10466). Para efectos de que opere dicha figura se deben tomar en cuenta tres factores: un interés jurídico prevalente o más intenso a tutelar; que tengan respaldo en una norma legal de rango suficiente y que se garantice la inseparatibilidad del régimen de domino público, ya que el inmueble no sale de la esfera demanial.

(…)

En relación con los parques, estos tienen un matiz distinto y ha pasado por el tamiz de la Sala Constitucional, quien ha impuestos límites para su disposición en aras de tutelar la función social ligada al derecho fundamental establecido en el artículo 50 de la Constitución Política, que permea el principio de que todos los habitantes tiene derecho a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. La compensación sería el límite del ente público para poder trasladar este bien a otro órgano o ente que quiere tutelar un interés superior. Así, en la opinión jurídica 010-2013 del 07 de marzo de 2013, se dispuso lo siguiente: «Ahora bien, la naturaleza del inmueble objeto del proyecto es de zonas verdes y recreación, lo que obliga a tener en cuenta lo dispuesto por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en orden a la posibilidad de variar el destino de un bien cuando el mismo está destinado a áreas verdes y recreación. Al respecto, en la resolución N° 2000-04332 de las 10 horas con 51 minutos del 19 de mayo del 2000, dicho Tribunal señaló: “En relación con la donación que se cuestiona en el amparo, que los vecinos accionantes estiman lesiona su derecho a disfrutar de áreas verdes para el esparcimiento, debe indicarse que este Tribunal ha sostenido en su reiterada jurisprudencia el derecho de todos a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Este derecho fundamental se desarrolla, entre otros, en leyes como la de Planificación Urbana, que obliga al urbanizador al establecimiento de zonas que deben ser destinadas a parques y zonas verdes comunales. Cuando se trata de urbanizaciones establecidas bajo la vigencia de aquella ley, las áreas verdes previamente establecidas y aprobadas por la Municipalidad, cumplen con el fin específico de servir a la comunidad en la que se encuentra el terreno, pues el costo de esas áreas, por razones obvias, ha sido sufragadas por los vecinos, al pagar el precio del terreno donde han fincado sus viviendas, de ahí que su finalidad es servirles para el desarrollo integral de sus capacidades. III.- (…) La Sala no puede admitir que por la vía de donación o autorizaciones de construcción como las que se intentan, se desconozca el derecho de los vecinos accionantes a disfrutar del terreno que en forma íntegra pertenece a la comunidad de Cipreses como zona verde y parque y que la Municipalidad únicamente posee en administración de los intereses locales.» (Lo destacado no es del original). En esta misma opinión jurídica se recomendó de forma no vinculante que se debe realizar la reposición simultánea con el fin de compensar el área dentro del articulado del proyecto de ley que autoriza este tipo de traspasos: «Desde esa perspectiva, para que el proyecto de ley sea viable desde la óptica constitucional, se requiere necesariamente realizar la reposición simultánea del área a desafectar, con el fin de compensar la pérdida de la superficie destinada a zonas verdes y de recreación que se pretende donar. Esta reposición debe contemplarse expresamente en los acuerdos municipales que autorizan la donación y desafectación del inmueble, y además debe ser incluida en el articulado del proyecto de Ley que se pretende aprobar.» De lo anterior, se desprende que en los casos de parques, áreas verdes y juegos infantiles la mutación demanial podría operar siempre y cuando se compense el área de manera simultánea con otro terreno en igualdad de condiciones, respetando los porcentajes establecidos en el artículo cuarenta de la Ley de Planificación Urbana.” (Véase en igual sentido la opinión jurídica no. OJ-018-2020 de 21 de enero de 2020).

            En consecuencia, con base en todo lo expuesto, es criterio de la Procuraduría que no es posible desafectar un parque o variar su destino para la construcción de una escuela, sin compensar el área de manera simultánea con otro terreno en igualdad de condiciones. La desafectación o mutación demanial así operada, como lo ha dispuesto la Sala Constitucional en los votos antes expuestos, implicaría “la inconstitucionalidad el acuerdo o la ley que así lo disponga, por irrespeto del contenido esencial del derecho de los vecinos a disfrutar de esas zonas de esparcimiento, que como se indicó, hacen parte de la calidad de vida que la Constitución les garantiza.”

            De Usted, atentamente,

                                                                       Elizabeth León Rodríguez

                                                                       Procuradora

ELR/ysb