C-102-1984

San José, 20 de marzo de 1984

Señor

José Francisco Arias Núñez

Presidente

Patronato Nacional de Ciegos

S.O.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República nos referimos a su estimable oficio PNC-029-04 de 10 de febrero del presente año, mediante el cual nos expone la situación surgida en ese Patronato con motivo de la aplicación de una serie de disposiciones emanadas de la Dirección General de Salud, concretamente de su Departamento de Contabilidad y del Departamento de Control de Presupuestos de la Contraloría General de la República. Nos señala usted que esas disposiciones surgieron a raíz de una gestión formulada por el Contador de ese Patronato, relativa a su reajuste salarial. Expresa que ante esa gestión, el Departamento de Contabilidad hizo del conocimiento del Patronato, una indicación de la Contraloría en el sentido de que en el futuro, la contratación del Contador, debería incluirse en la subpartida de honorarios, con el propósito de lograr una mejor ubicación para el objeto del gasto. Señala además usted que la retribución del mencionado servidor, siempre había sido incluida   en el rubro de “sueldos para cargos fijos”, sin que hasta el momento hubiera sido objetada por el Órgano Contralor.

A raíz de la situación esbozada, plantea las siguientes interrogantes:

1-      Si el Contralor del Patronato Nacional de Ciegos es o no, un servidor regular de esa Institución, y si en ella adquiere los mismos derechos que posee en su otro cargo, en Dirección Nacional de Telecomunicaciones y protegido por el Régimen de Servicio Civil.

2-      Si la circunstancia de que el Contador no realiza su trabajo en las oficinas del Patronato, sino a domicilio, tiene o no incidencia en definir su situación como no laboral, sea, de servidor regular o profesional retribuido con honorarios, sin una relación laboral con el Patronato.

3-      En el evento de que las respuestas dadas, estuvieran acordes con las pretensiones del Contador (cual es que se le pague salario y no honorarios), cuál es el camino que debería seguir el Patronato, para continuar pagándole salario y no honorarios).

I-               CONSIDERACIONES GENERALES

Antes de entrar a analizar el fondo de su consulta, es preciso establecer las diferencias más sobresalientes que existen entre los dos tipos fundamentales de relaciones que pueden establecerse entre la Administración Pública y los sujetos a su servicio.

A.     RELACIÓN DE SERVICIO. Sin entrar a desglosar los diferentes tipos de sub-relaciones que comprende el género “relación de servicio”, este tipo de actividad presupone la inserción de la persona física en la propia estructura administrativa. En estas relaciones quien asume el puesto lo hace a título profesional, y quien asume un servicio a título profesional, hace del puesto su actividad exclusiva y prevalente, sea, que la persona física se dedica a su desempeño habitualmente, para obtener de éste una retribución o salario en el sentido estricto del término que le permita a su vez asegurarse los medios de subsistencia y las de su familia.

La relación de servicio presupone así la presencia permanente de una persona en los cuadros administrativos, y dicha relación le asigna a sus órganos una competencia. Se caracteriza también esta relación, por otra parte, por reunir en la especie los tres elementos básicos que tipifican el Contrato de Trabajo a saber prestación personal del servicio, pago o salario y subordinación jurídico-económica. La regulación jurídica de este tipo de relaciones se encuentra en el Código de Trabajo, Estatuto de Servicio Civil, Ley General de la Administración Pública y demás disposiciones anexas y conexas.

B.     CONTRATO DE SERVICIOS PROFESIONALES. Dentro de una cama de contratos administrativos, destaca la institución del contrato de servicios profesionales, la cual es ajena a cualquier tipo de relación laboral (o relación de servicio) en nuestro ordenamiento jurídico, toda vez que sus sujetos activos no son considerados trabajadores al servicio del Estado o de sus instituciones, pues ellos no forman parte de los cuadros permanentes de la Administración Pública y no tienen asignada ninguna competencia por la ley; son en sí un tipo de locatarios de servicios cuyas prestaciones no caen en la esfera proteccionista de la legislación laboral. De esta forma, la figura de la jerarquía y consecuente subordinación jurídica y económica están totalmente ausentes.

II-             NORMATIVA QUE REGULA EL CONTRATO DE SERVICIOS PROFESIONALES

En primer término, tenemos el Decreto N°. 4 de 27 de mayo de 1959 que desarrolla lo establecido en el párrafo segundo del artículo 579 del Código de Trabajo, en lo concerniente al personal excluido de la legislación laboral:

“Artículo 1°. Para los efectos del Título Octavo del Código de Trabajo, no se considerarán trabajadores al servicio del Estado o de sus Instituciones, en su caso, a las siguientes personas:… ñ) Todos los que sin relación de subordinación, reciban del Estado o de sus Instituciones subvenciones o auxilios, como funcionarios del Gobierno Eclesiástico, becarios, etc.; asimismo aquellas personas que presten al Estado o a sus Instituciones, servicios profesionales o realicen trabajos no subordinados, conforme al derecho de trabajo”. (El subrayado es de los suscribientes).

Por otra parte el artículo 105 de la Ley de la Administración Financiera de la República establece:

“La contratación por servicios profesionales que no constituya relación laboral, debe hacerse por concurso de antecedentes, de acuerdo con el procedimiento que establece el reglamento de esta ley.”

Esta disposición se encuentra aunada por el numeral 174 y siguientes del Reglamento de la Contratación Administrativa, las cuales regulan el Concurso de Antecedentes como procedimiento formal que concretiza el nacimiento del contrato de prestación de servicios profesionales.

También la Ley sobre Sueldo Adicional de los Servidores Públicos (N°. 1835 de 11 de 11 de diciembre de 1954) se encarga de enfatizar el abismo existente entre los derechos y garantías laborales que poseen los servidores públicos y que no se extienden a quienes son contratados por servicios profesionales, al indicar en su artículo 1°. Inciso a):

“Tendrán derecho a un sueldo adicional en el mes de diciembre de cada año, excepto si han servido menos de un año, en cuyo caso les corresponderá una suma proporcional al tiempo que hayan trabajado, los servidores y exservidores que a continuación se indican: a) Los del Poder Ejecutivo que no están incluidos en los beneficios de la Ley de Servicio Civil.

Quedan excluidos aquellos empleados que prestan servicios extraordinarios por contrato especial a base de honorarios”. (El subrayado es nuestro).

Una vez hecha ya una diferencia breve entre servidor público y contratista por servicios profesionales, daremos respuesta a sus interrogantes, en el orden en que éstas se formularon.

1-      A tenor de lo expuesto hasta el momento, es preciso indicar que el Contador del Patronato Nacional de Ciegos, no puede ser un servidor regular de esa Institución, razón por la cual no puede adquirir los mismos derechos que la legislación laboral y administrativa conceda a los servidores protegidos por el Régimen de Servicio Civil.

2-      La circunstancia de que el Contador no realice su trabajo en las oficinas del Patronato, obviamente incide en la en la definición de su situación como co-contratante de servicios profesionales, pues esa circunstancia nos lleva de inmediato a descubrir la inexistencia en su situación, del elemento subordinación jurídica y correspondiente potestad jerárquica, ya que esa potestad en ejercida durante el desarrollo de las labores, sea en forma inmediata o delegada, y en la especie no se dan ninguna de esas circunstancias.

3-      Por haber quedado implícitamente contestada con las dos respuestas anteriores, omitimos pronunciarnos expresamente sobre la tercera de sus interrogantes.

Cabe señalar, por otra parte, que si se partiera del supuesto de que el cargo de Contador puede ser remunerado con gaje equivalente al concepto y contenido de salario, ello resultaría obviamente improcedente, pues esa situación reñiría abiertamente con lo preceptuado en el ordenamiento jurídico que nos rige toda vez que en nuestro medio, como principio general, no es posible el desempeño en dos puestos en la Administración Pública, y percibir por esos servicios doble salario.

En efecto, en ese sentido el numeral 49 de la Ley de la Administración Financiera de la República es terminante, al establecer, en lo conducente:

“Ninguna persona podrá desempeñar simultáneamente más de un cargo remunerado de la Administración Pública, ni recibir más de un giro por concepto de sueldos…”.

A manera de observación, cabe señalar que a pesar de la prohibición genérica citada, el artículo 51 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, establece algunos casos o excepciones en que si es posible prestar otros servicios para la Administración, así como recibir otra clase de contraprestación económica por ese tipo de servicios, al disponer:

“Aparte de las prohibiciones expresas que establecen el Estatuto, el Código de Trabajo y la Ley de la Administración Financiera de la República está prohibido a los funcionarios y servidores públicos, estén exceptuados o no del Régimen de Servicio Civil:  a) … b) … c) Solicitar o percibir sueldos o subvenciones adicionales o pensiones de otras entidades oficiales, con las siguientes salvedades: 1) Cuando se reciban pagos adicionales correspondientes a actividades realizadas fuera de las horas ordinarias de su trabajo para otra u otras entidades públicas que no sean el Gobierno Central …”.

Sin embargo, debemos indicar que, a pesar de que la citada norma pareciera permitir, en ciertos casos muy excepcionales, el desempeño simultáneo de más de un cargo remunerado en la Administración Pública y que el servidor reciba, consecuentemente, más de un giro por concepto de sueldos, es lo cierto que, de pretenderse interpretar tal artículo en la forma indicada, reñiría abiertamente con lo preceptuado por una disposición, no sólo de rango jerárquico superior, sino también de vigencia posterior, como lo es el numeral 49 de la Ley de la Administración Financiera antes descrito.

Cabe agregar, a manera de ilustración, que existe también una disposición de rango legal que permite el desempeño simultáneo de dos puestos en la Administración Pública que es el numeral 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, el cual establece:

“Ningún servidor podrá devengar dos o más sueldos, salvo que corresponda a puestos distintos, que no exista superposición horaria, y que entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria”.

Sin embargo, debemos indicar que dicha disposición hace referencia únicamente a puestos incluidos dentro del Régimen de Servicio Civil, y limita a la vez el tiempo de servicios en ambos puestos a un número de horas equivalente a la jornada ordinaria laborable, sea, ocho horas, por lo que, desde ningún punto de vista, es aplicable al caso que nos ocupa.

Los criterios esgrimidos anteriormente, aunados por el hecho de que el Patronato Nacional de Ciegos es una institución descentralizada, como lo ha manifestado esta Procuraduría (Ver Pronunciamientos N°. C-003-83 de 3 de enero de 1983 suscrito por el Lic. Gonzalo Cervantes Barrantes), nos hacen arribar a la conclusión de que la doble situación de prestatario de servicios del Contador del Patronato Nacional de Ciego, ocupando por un lado una plaza cubierta por el Régimen de Servicio Civil, y por el otro, una incluida dentro del rubro “Sueldos para Cargos Fijos” de esa Institución, no puede ser jurídicamente procedente.

III. CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría es del criterio de que el Contador del Patronato Nacional de Ciegos no se puede tener como servidor regular de esa Institución. Por el contrario debe ser locatario de servicios profesionales, cuya situación jurídica se encuentra regulada expresamente en la Ley de la Administración Financiera de la república y en el Reglamento de la Contratación Administrativa. De ahí que una doble situación de prestatario de servicios para la Administración Pública, sólo podría proceder si el cargo de Contador se le remunera con honorarios y no con salario, pues de lo contrario estaríamos en presencia de un ilícito, obviamente insostenible en nuestro ordenamiento jurídico positivo.

Del señor Presidente atentamente,

Lic. Ricardo Vargas Vásquez                                                                    Lic. Roberto Montero Poltronieri

PROCURADOR DE RELACIONES DE SERVICIO                            ASISTENTE DE PROCURADOR II

SECCIÓN II

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