24 de marzo del 2022

PGR-C-066-2022

 

Señor

Renán Murillo Pizarro

Subgerente General a.i.

Banco de Costa Rica

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a su atento oficio SGBP-079-12-2021 del 13 de diciembre del 2021, por medio del cual se decidió solicitar a esta Procuraduría el dictamen al que hace referencia el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la contratación realizada por el Banco de Costa Rica, de la persona trabajadora xxx, en fecha 29 de mayo del 2017, en el puesto de Gerente de Tienda Banca Minorista 3, destacada en la oficina “Centro de Negocios Barreal”, para el momento de la firma del contrato de trabajo como empleada permanente o de plazo indefinido, conforme consta en dicha contratación. (Ver los folios 394 al 403 del expediente administrativo)

 

            Según informa usted, en este caso “se gestionó un órgano de procedimiento administrativo en contra de la persona trabajadora xxx, esto por cuanto, la persona trabajadora al momento de dicho nombramiento no contaba con el nivel académico requerido para el puesto de Gerente de Oficina Banca Minorista 3, además de que no se realizó el concurso interno estipulado en la normativa interna.”

           

Para tales efectos, se adjunta una copia certificada del expediente administrativo físico n° OPAO: 10-1-21, el cual consta de 676 folios y un disco con el audio de la comparecencia oral y privada y su transcripción, según certificación n° OPA-CRT-12-21, emitida por la Jefe de la Oficina de Procedimientos Administrativos del Banco de Costa Rica, señora Sindy Paola Quesada Flores, a las nueve horas y cuarenta y cuatro minutos del trece de diciembre del dos mil veintiuno.

 

I.- ANTECEDENTES:

 

A efecto de pronunciarnos sobre la gestión, consideramos necesario mencionar los siguientes hechos de importancia para la decisión de este asunto:

 

1.- En fecha 24 de agosto del año 2021, la Gerente Corporativa de Capital Humano del Banco de Costa Rica, señora Sandra Araya Barquero, remitió a la Oficina de Procedimientos Administrativos el informe relacionado con lo dispuesto por la Auditoría N° 088-2020, acompañado por doce anexos, el cual valga advertir que, además de la información relacionada con la señora xxx, contiene documentación de otras personas trabajadoras del Banco de Costa Rica, que no forman parte de este caso. Informe recibido en dicha oficina el día siguiente. (Folios 1 al 224 del expediente administrativo)

 

En el punto 2.4 del señalado documento, se hace referencia al caso de la trabajadora xxx, quien para el momento de su contratación no cumplía con el requisito académico[1], no obstante, posteriormente logró obtener el grado académico requerido y por ende actualmente ya lo cumple. (Obtención de título el 23/04/2020, según “Fuente: Anexo 2, Oficio AUD-088-2020 del 22 de abril de 2020 y revisión de la Gerencia Corporativa de Capital Humano, mayo 2021) (Folios 207-212 y 222 del expediente administrativo)

 

Adicionalmente, se indica que para el caso de doña xxx -entre otros-, no se cumplió con el procedimiento de concurso correspondiente, el cual debía ejecutarse según lo estipulado en las disposiciones administrativas para los concursos internos por promoción y ascensos de las servidoras y los servidores del Conglomerado Financiero Banco de Costa Rica, que era la normativa vigente en el momento de la realización de dicho nombramiento. (Folio 222 del expediente administrativo)

 

Finalmente, se concluyó lo siguiente, en lo de interés:

 

“1. Con base en lo expuesto en los puntos anteriores, la normativa citada y de acuerdo con lo recomendado por la Gerencia Corporativa Jurídica en el criterio GCJ-MSM-382-2020, se procede nuevamente con el traslado del expediente conformado a la oficina de Procedimientos Administrativos, para que se valore si corresponde declarar una presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta en los nombramientos definitivos de las personas detalladas a continuación[2]:

 

(…)

 

2. Las personas trabajadoras indicadas en el punto anterior no han variado de puesto desde su nombramiento irregular a la fecha. Si bien es posible que algunos casos cuenten con una nomenclatura actualizada del puesto, se considera que el puesto actual es homólogo del puesto en que fue nombrado inicialmente.

 

(…)

 

5. La señora xxx cambió de puesto a partir del 01/01/2021, por lo que no ha transcurrido un año desde que se desvinculó del todo de su nombramiento irregular.” (Folios 214-215 del expediente administrativo)

 

            2.- Mediante el criterio jurídico n° GCJ-MSM-382-2020, fechado 22 de setiembre del 2020, emitido por el Lic. Manfred Antonio Sáenz Montero, Esp., MBA, MGR, en su condición de Gerente Corporativo de la Gerencia Corporativa Jurídica del Banco de Costa Rica, el cual se utilizó como sustento para la confección del informe indicado en el antecedente 1, se dispuso, en lo de interés:

 

“En este contexto, el nombramiento de personas trabajadoras en las diferentes posiciones del Banco de Costa Rica, constituyen actos administrativos individuales, que deben cumplir con los requisitos de ley y aquellos correspondientes a la normativa interna. Es por ello por lo que el informe AUD-0393-2018 del 13 de diciembre del 2018, ha recomendado la revisión de todos y cada uno de los nombramientos cuestionados, para establecer si se cumplen las causales para revocar o dejar sin efecto tales nombramientos, en los términos más amplios de la expresión.

 

(…)

 

Para el caso concreto que nos ocupa, han sido cuestionados como irregulares los actos administrativos relativos a los nombramientos, en cuyo caso los eventuales mecanismos para remediar tal situación serían la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, la lesividad, la nulidad de actos favorables al administrado.

 

(…)

 

iv) EN RESUMEN Y A MODO DE CONCLUSIONES:

 

En virtud del oficio número AUD-0088-2020 del 22 de abril del 2020 y el informe número AUD-0393-2018 del 13 de diciembre del 2018, la Auditoría General Corporativa detectó una serie de irregularidades en diferentes nombramientos -entre los años 2016 y 2017- que deben ser revisados y podemos resumir de la siguiente forma:

 

• Nombramiento de 6 personas que no cumplían con los requisitos académicos establecidos en el perfil del puesto.

 

• Nombramiento de 8 servidores sin cumplir con el procedimiento de concurso interno y que no cumplían con la experiencia solicitada para el puesto.

 

• Nombramiento de 16 servidores sin cumplir con el procedimiento de concurso interno.

 

• Nombramiento de 2 servidores sin cumplir con el procedimiento de concurso externo.

 

La ausencia de requisitos y omisión de concursos conforme lo demandaba la normativa interna, sin duda alguna vician los nombramientos detallados en el anexo 1 del informe número AUD-0393-2018 del 13 de diciembre del 2018. Ahora bien, dada la diversidad de situaciones reveladas por la Auditoría General Corporativa, no podemos afirmar -a priori- si las omisiones califican como nulidades absolutas, relativas o bien nulidad "absoluta, evidente y manifiesta".

 

La posibilidad para revisar los nombramientos realizados por parte del Banco no ha caducado, ya que según las normas citadas el plazo vence al año a partir de la emisión misma del acto, pero en el supuesto de actos administrativos cuyos efectos se mantengan en el tiempo, el año citado correrá a partir del momento en que dichos efectos cesaron.

 

De conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Público, se debe implementar un procedimiento administrativo al amparo de lo dispuesto en el artículo 214 y siguientes del Libro Segundo (Del procedimiento administrativo) de dicha ley. El órgano director de dicho procedimiento administrativo deberá (sic) "deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley".

 

La recomendación final de dicho procedimiento deberá ser entregada al señor Gerente General, en su condición "Jefe Superior de todas las dependencias del Banco y de su personal" (artículo 40 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional), para decidir si declara la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de todos o algunos de los nombramientos cuestionados. Sin embargo, antes del dictado de la decisión final por parte de la Gerencia General, debe obtener "previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República; este dictamen es obligatorio y vinculante". (Folios 158-179 del expediente administrativo)

 

3.- Por medio del oficio n° GG-09-651-2020, fechado 24 de setiembre del 2020, dirigido al Auditor General Corporativo, señor José Manuel Rodríguez G., el Gerente General del Banco de Costa Rica, señor Douglas Soto Leitón, informa que en atención al criterio jurídico n° GCJ-MSM-382-2020, se procederá con el traslado del expediente administrativo de las situaciones señaladas por la Auditoría en el oficio n° AUD-088-2020, del 22 de abril del 2020, a la Oficina de Procedimientos Administrativos para que proceda según corresponda. (Folios 154-156 del expediente administrativo)

 

4.- Aunado a los anteriores antecedentes, consta en el expediente administrativo el movimiento de personal n° 2317-32, a nombre de la empleada xxx, cédula de identidad xxx, n° empleado 03020940, documento SEVAL 20508-17, que corresponde a un “Nombramiento SUELDOS FIJOS autorizado por el Lic. Nelson Marín Campos, Gerente Corporativo de Capital Humano. Lo anterior en acatamiento a lo establecido en el Transitorio III de la IV Convención Colectiva. Rige a partir del 29/05/2017”, en el puesto de Gerente Tienda Banca Minorista 3, código de puesto 5316, Unidad Ejecutora 949, Oficina CENADA, con un sueldo personal de 453,060,00 colones, tipo de empleado 01- Sueldo Fijo. (Folio 139 y 406 del expediente administrativo)

 

5.- En los folios 132 y 457 del expediente administrativo se ubica una copia del Título de la Licenciatura en Dirección Empresarial con énfasis en Recursos Humanos, otorgado a la señora xxx, por la Universidad de las Ciencias y el Arte de Costa Rica, el día 23 de abril del 2020.

 

6.- Por otra parte, según el perfil de competencias, para la clase: BCR 09-Profesional Comercial 6, denominada “MOD NEG GERENTE DE TIENDA BANCA MINORISTA 3”, que ocupó la persona trabajadora xxx, a partir del 29 de mayo del 2017, cuando ingresó nuevamente al Banco de Costa Rica, como empleada permanente o de plazo indefinido, refiere como propósito del puesto: “Dirigir y administrar los recursos de la oficina tipo Tienda tipo C2 Centro de Negocios o D a su cargo, con el fin de contribuir al crecimiento de las utilidades del negocio.” (Folios 14-22 del expediente administrativo)

 

Importa destacar, que de un análisis de las responsabilidades por procesos del citado perfil, se detallan las siguientes:

 

·         “Supervisar y controlar los recursos y procesos de la Tienda tipo C2 Centro de Negocios o D a su cargo, con el propósito de que estos sean ejecutados de acuerdo a la normativa y procedimientos establecidos, logrando una solución oportuna a las necesidades de los Clientes.

 

·         Mantener una comunicación eficaz, que promueva el trabajo en equipo y la mejora continua en todos los procesos, para contribuir con el cumplimiento del plan estratégico del Conglomerado Financiero BCR.

 

·         Proponer mejoras que impulsen el desarrollo en los procesos de servicio al cliente que permitan brindar de manera oportuna asesorías y atención al cliente interno y externo en todos los productos y servicios del conglomerado Financiero BCR.

 

·         Administrar y dar seguimiento a la cartera, de negocios asignada, con la finalidad de medir su comportamiento en el tiempo y a la vez generar insumos para la toma de decisiones por parte de la administración.

 

·         Generar estrategias de negocios que contribuyan al crecimiento de las utilidades de la tienda a su cargo, con el fin de contribuir al logro de los objetivos del Conglomerado Financiero BCR.

 

·         Visitar a clientes potenciales, con la finalidad de colocar productos y servicios del Banco.

 

·         Administrar y dar seguimiento a la cartera de cobro asignada, con la finalidad de medir su comportamiento en el tiempo y a la vez generar insumos para la toma de decisiones por parte de la administración.

 

·         Autorizar los negocios generados por la gestión de venta, de acuerdo al nivel de atribuciones asignados a su perfil.

 

·         Realizar cualquier otro proceso asignado por su superior, según las necesidades institucionales.” (Folios 21-22 del expediente administrativo)

 

Por otra parte, el trabajador o trabajadora que ocupe el perfil de competencias mencionado, debe tener interacción con el servicio al cliente externo, ya sean clientes físicos o jurídicos del Banco de Costa Rica. Asimismo, depende jerárquicamente de la Subgerencia Banca Minorista.

 

Valga precisar, que el citado perfil fue aportado en varias ocasiones al expediente administrativo, por ende, también se visualiza en los folios 466 al 486.

 

7.- Igualmente, dentro de los anexos que constan en el expediente destaca el informe elaborado por el señor Sebastián Acuña Villalobos, Ejecutivo de Gestión Integral de Capital Humano, de fecha 27 de mayo del 2021, dirigido a la señora Sandra Araya Barquero, Gerente Corporativo de Capital Humano, mediante el cual se desestimaron varios casos de otros trabajadores del Banco de Costa Rica por haberse superado el plazo dispuesto legalmente para valorar una presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta de sus nombramientos y se recomendó no iniciar un procedimiento administrativo; sin embargo, para el caso de la señora xxx, se consignó que “cambió de puesto a partir del 01/01/2021, por lo que no ha transcurrido un año desde que se desvinculó del todo de su nombramiento irregular.” (Folios 6-12 del expediente administrativo)

 

Dicho informe fue avalado por el Lic. Manfred Antonio Sáenz Montero, vía correo electrónico, enviado el martes 24 de agosto del 2021, a la señora Sandra Araya Barquero, en los siguientes términos: “Para los efectos pertinentes, he revisado el informe preparado y se ajusta a lo analizado en el criterio preparado y lo conversado de previo sobre este particular. En efecto, las personas que cambiaron de posición o dejaron de laborar para el banco desde hace más de un año no procede la apertura de los procedimientos administrativos, como sí procede para las demás situaciones.” (Folios 1-4 del expediente administrativo)

 

8.- Por medio de la nota OPA/39/21 de fecha 27 de setiembre del 2021, la Licenciada Sindy Paola Quesada Flores, de la Oficina de Procedimientos Administrativos, remitió al señor Douglas Soto Leitón, Gerente General, el expediente administrativo n° OPAO-10-1-21, relacionado con la persona trabajadora xxx, para que valorara “la apertura de un procedimiento administrativo el cual determine si corresponde declarar una presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el nombramiento definitivo en el Banco de Costa Rica de la señora xxx.” (Folio 225 del expediente administrativo)

 

9.- Mediante nota GG-OPA-31-21, fechada 27 de setiembre del 2021, el señor Douglas Soto Leitón, en su condición de Gerente General, comunicó a la Licenciada Sindy Paola Quesada Flores, la apertura del procedimiento administrativo en contra de la señora xxx, bajo el expediente OPAO-10-1-21, lo cual hizo en los siguientes términos:

 

“Esta Gerencia General, tomando como (sic) los hechos descritos en el informe emitido por la señora Sandra M. Araya Barquero, Gerente Corporativo de Capital Humano, de fecha 24 de agosto de 2021 así como la prueba documental recopilada, esto en atención a la Auditoría 088-2020, considera que lo procedente en este caso es ordenar la apertura de un procedimiento administrativo ordinario, para que se valore si corresponde declarar una presunta nulidad, evidente y manifiesta en el nombramiento definitivo dentro del Banco de Costa Rica en contra de la persona trabajadora xxx, en el que se pueda determinar la verdad real de los hechos.

 

En este procedimiento a la persona trabajadora xxx se le garantiza en todo momento el ejercicio de su derecho de defensa, en resguardo y garantía del debido proceso constitucional.

 

De igual manera le instruyo para que se designe la integración del Órgano Director conforme al rol que se lleva en su oficina, de conformidad con lo estipulado en el artículo 26 del Reglamento de Procedimientos Administrativos del BCR.” (Folio 226 del expediente administrativo)

 

10.- A través de la resolución n° OPA-40-21, emitida a las ocho horas con veinte minutos del día 28 de setiembre del 2021, por la Oficina de Procedimientos Administrativos del Banco de Costa Rica, en atención a lo dispuesto por la Gerencia General, en la nota GG-OPA-31-21 del 27 de setiembre del 2021, se designó como miembro unipersonal del Órgano Director a la Licda. Vanessa Segura Soto, para el inicio e instrucción del procedimiento administrativo hasta el dictado del informe de recomendación a la Gerencia General. (Folio 227 del expediente administrativo)

 

11.- Según consta en la nota OPA/41/21 del 28 de setiembre del 2021, se entregó a la Licda. Vanessa Segura Soto, en su condición de miembro unipersonal del Órgano Director, el expediente administrativo OPAO-10-1-21 (relacionado con la persona trabajadora xxx). (Folio 228 del expediente administrativo)

 

12.- Mediante el auto de inicio del procedimiento administrativo y citación a comparecencia oral y privada, emitido por el Órgano Instructor de Procedimientos Administrativos Ordinarios, a las catorce horas del 01 de octubre del 2021, se dispuso, en lo relevante, lo siguiente:

 

“Primero. - Que la servidora xxx fue nombrada como Gerente de Tiendo Banca Minorista 3 el 29 de mayo del 2017 sin cumplir con el requisito académico ni con el concurso interno correspondiente, dicho nombramiento contraviene las Disposiciones Administrativas para los concursos internos por promoción y ascensos de las servidoras y los servidores del Conglomerado Financiero BCR (Folios 132-139).

 

(…)

 

III. POR TANTO:

 

Se resuelve,

 

PRIMERO. - Abrir procedimiento administrativo ordinario a la servidora xxx con cédula de identidad número xxx con el fin que pueda ejercer su respectiva defensa sobre la solicitud de declaratoria de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta con respecto a su nombramiento el cual se desprende del informe que respalda el presente procedimiento administrativo.

 

SEGUNDO. - De la eventual declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

En el presente procedimiento administrativo se fundamenta con base en lo que establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública donde posibilita a la Administración en declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos como los son hechos de nombramientos descritos en el informe remitido por la Gerencia Corporativa de Capital Humano, en donde se encuentra como parte involucrada la servidora xxx.

 

TERCERO. - Del análisis del Informe. Se desprende que la solicitud de nulidad se fundamenta ante el eventual incumplimiento de requisitos de perfil y procedimientos establecidos propiamente por el Banco de Costa Rica para estos actos, los cuales se puntualizaron en la parte considerativa de esta resolución a cada parte involucrada …”

 

Básicamente, en el auto de inicio del procedimiento a la señora xxx, se hizo referencia a los hechos y los antecedentes que conformaban el expediente administrativo levantado al efecto. Igualmente, se le previno que tenía el derecho de aportar todos los alegatos y pruebas que considerara pertinentes para ejercer su defensa, se le advirtió que tenía la posibilidad de ejercer su derecho de defensa de forma personal o por medio de un abogado de su elección. La audiencia oral y privada se programó para celebrarse el 26 de noviembre del 2021, a las 9:00 horas.

 

Aunado a lo anterior, se puso a disposición el expediente administrativo para la consulta y fotocopiado, se le informó sobre los recursos y su deber de señalar un medio para notificaciones. Este auto fue notificado personalmente a la trabajadora el 4 de octubre del 2021 a las 11:13 horas, según se visualiza en el folio 237. (Folios 229 al 237 del expediente administrativo)

 

13.- El licenciado Manuel Hernández Venegas, representante legal de la señora xxx solicitó la reprogramación de la audiencia oral y privada, en virtud de que tenía programada con antelación otra diligencia para esa misma fecha. Gestión que se acogió por parte del Órgano Director y se señaló el 02 de diciembre del 2021, a las 9:00 a.m. como fecha para realizar dicha comparecencia. (Folio 252 del expediente administrativo)

 

14.- Además, al expediente administrativo se incorporó, en carácter de prueba documental solicitada por la señora xxx, el informe de relación de hechos sobre incumplimientos relacionados con el nombramiento y contratación de personal en el Banco de Costa Rica, número AUD-0393-2018, confeccionado en diciembre del 2018, por la Auditoría General Corporativa del Banco de Costa Rica, puntualmente por los Licenciados José Manuel Rodríguez Guzmán, Auditor General Corporativo, Rafael Ángel Chavarría Barrantes, Gerente de Auditoría de Negocios y la Licenciada Joaquina Arroyo Fonseca, Encargada de la Investigación. (Folios 315 a 384 del expediente administrativo)

 

Según se desprende de su contenido, este informe fue el resultado de una investigación preliminar realizada en la Gerencia Corporativa de Capital Humano del Banco, con relación a los nombramientos y contrataciones de varias personas trabajadoras en diferentes puestos, realizados por esa gerencia en un período concreto.

 

Específicamente, por medio del Oficio AUD-0393-2018 del 13 de diciembre del 2018, visible a folio 317 del expediente se indica: “para esta investigación preliminar se analizaron los nombramientos y contrataciones de una muestra de 100 servidores, lo cuales tuvieron lugar entre el 01-01-2015 y el 01-03-2018, entre los cuales se consideraron casos que fueron denunciados ante la Auditoria Interna. Producto del estudio se identificó el nombramientos (sic) de personas en puestos en donde no cumplían con los requisitos del puesto, así como el nombramiento de servidores en forma definitiva sin haberse llevado a cabo el procedimiento de concurso interno o externo que se encuentra normado en el Banco, lo cual generó incumplimiento de las regulaciones internas para garantizar la carrera bancaria de los servidores.”

 

En virtud de lo anterior, se detallaron en el Informe los presuntos hechos y se identificaron los eventuales responsables, además de que se hizo el ofrecimiento de prueba correspondiente para cada situación expuesta y se realizaron una serie de recomendaciones a la Junta Directiva General del Banco de Costa Rica, entre las que destacan, en lo de interés:

 

“Conforme a lo expuesto, se le recomienda a la Junta Directiva valorar la apertura de un procedimiento administrativo al exservidor que por competencia le corresponde. Asimismo, poner en conocimiento del Gerente General el informe adjunto, para que ordene la apertura del procedimiento administrativo de los servidores y exservidores que se encuentran bajo su competencia, los cuales se citan en las consideraciones finales del informe adjunto.

 

En relación con los nombramientos y contrataciones de personal llevadas a cabo, sin seguir el procedimiento normado y donde servidores no cumplían con los requisitos académicos o de experiencia para el puesto, al momento de su nombramiento, recomendamos revisar su validez, y llevar a cabo los procedimientos que corresponden para normalizar esta situación. Para ello deberá seguirse el debido proceso, con garantía de los derechos de los afectados y los intereses del Banco -siguiendo los procedimientos legales en caso de declaratoria de nulidad de los actos de nombramiento, considerando los riesgos legales y la eventual procedencia o no de una indemnización. No omitimos indicar, que entre estos casos, dos servidores fueron nombrados como gerentes de tienda, sin contar con el requisito académico y por ende, sin encontrarse inscritos en el colegio profesional correspondiente.

 

En el caso de que el Banco llegue a asumir algún tipo de indemnización, cabría establecer la responsabilidad civil de los servidores que aprobaron dichas contrataciones o nombramientos, por lo que conforme con el artículo 37 Ter del Reglamento de Procedimientos Administrativos del Banco de Costa Rica, el seguimiento de este aspecto debe llevarlo a cabo la Unidad de Procedimientos Administrativos…” (Folio 316 del expediente administrativo)

 

Cabe advertir que, únicamente en los folios 336 y 352 al 356 del expediente se abordó específicamente la contratación de doña xxx, toda vez que, conforme se adelantó, el informe conoció varias contrataciones y nombramientos de diferentes colaboradores del Banco.

 

En resumen, sobre la citada trabajadora se precisó: “Aunado a lo anterior, debemos sumar el caso de la servidora xxx (ver hechos descritos en la sección 4.4) quien renunció al Banco el 07-04-2017 y fue recontratada nuevamente el 29-05-2017 para que asumiera el puesto de gerente de Tienda Banca Minorista 3, en la Oficina de CENADA, el cual ella venía desempeñando antes de su renuncia. En cuanto al caso de la recontratación de esta servidora, en la investigación se constató que no obstante que la servidora Yorleny Trejos, supervisora de Reclutamiento, le advirtió al servidor xxx que la señora xxx no cumplía con los requisitos para el puesto por carecer del grado académico que se establecía en el perfil del puesto, y que además no le aplicaba el Transitorio III de la Convención Colectiva, por cuanto, no era una servidora con esquema salarial de “base más pluses”, el servidor xxx giró instrucciones en el sentido de continuar con el trámite porque mediaba una solicitud del funcionario Marvin Corrales. / En relación con este caso, es de indicar que no consta en la documentación y en los correos electrónicos recopilados, que el señor Marvin Corrales Barboza tuviera conocimiento del incumplimiento del perfil del puesto por parte de la servidora xxx - al momento de su reclutamiento - ni que el señor xxx le haya advertido al respecto.” (Folio 336 del expediente administrativo) (Los hechos descritos en la sección 4.4 del informe se ubican a folios 352 al 356 del expediente)

 

El mencionado informe fue conocido por la Junta Directiva General en la sesión 63-18, del 17 de diciembre del 2018, artículo XXXIV, sobre lo cual acordó, entre otras cosas, lo siguiente: "1. Solicitar al Asesor Jurídico de la Junta Directiva y a la firma BDS Asesores Jurídicos, empresa que forma parte del equipo asesor del Banco de Costa Rica en temas laborales, que emitan su criterio sobre el informe AUD-0393-2018, fechado el 13 de diciembre del 2018, conocido en esta oportunidad y brinden a este Directorio, asesoría respecto a cómo proceder para atender las recomendaciones de la Auditoría, relacionadas con aquellas personas que se mencionan en el informe, pero que ya no son servidores del Banco de Costa Rica. En razón de lo anterior, se instruye a la Auditoría General Corporativa, remitirles dicho documento." (Folio 310 del expediente administrativo)

 

15.- Del mismo modo, consta como prueba documental el oficio AUD-088-2020 del 22 de abril del 2020, dirigido al Gerente General del BCR, don Douglas Soto Leitón, por parte del Auditor General Corporativo, mediante el cual luego de realizar un recuento de lo señalado en el oficio AUD-0393-2018 del 13 de diciembre del 2018 y el informe detallado en el antecedente anterior, se solicitó revisar y resolver los nombramientos donde los servidores no cumplían con los requisitos académicos o de experiencia para el puesto al momento de su nombramiento o contratación, con el objeto de examinar su validez, y en caso de requerirse, realizar los procedimientos correspondientes para normalizar la situación.

 

            De acuerdo con lo manifestado, y en atención a lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley General de Control Interno, se le solicitó al Gerente General ordenar la ejecución de las recomendaciones consignadas en el informe AUD-0393-2018, que se encontraban pendientes. Para ello, se le otorgó un plazo improrrogable de 30 días hábiles, contados a partir del recibido del oficio AUD-088-2020. Asimismo, a efectos de brindar la debida información a la Auditoría General del Banco sobre las gestiones efectuadas, se le otorgó ese mismo plazo. (Folios 305 al 311 del expediente administrativo)

 

16.- Por otra parte, dentro del elenco probatorio incorporado al procedimiento, consta el contrato de trabajo firmado por la empleada xxx y el señor Nelson Osvaldo Marín Campos, en su condición de Gerente de la Gerencia Corporativa de Capital Humano y Apoderado Generalísimo del Banco de Costa Rica, el 29 de mayo del 2017, fecha en que ingresó nuevamente como empleada permanente o a plazo indefinido, en aplicación precisamente de lo dispuesto en el Transitorio III de la cuarta Convención Colectiva vigente en esa entidad bancaria. (Folios 394 al 403 y 562 al 571 del expediente administrativo)

 

En la cláusula primera y segunda se delimitó el objeto y el plazo del contrato laboral, respectivamente, de la siguiente forma:

 

“PRIMERA: Objeto. El (La) Empleado (a) ingresa al servicio del Banco bajo el presente contrato laboral cuyo objeto es la prestación, por parte del (de la) Empleado (a) de sus servicios a favor del Banco para la ejecución de las funciones propias del puesto de GERENTE DE TIENDA BANCA MINORISTA 3, servicios que deberá prestar de forma personalísima, directa y exclusiva de conformidad con lo establecido en las leyes laborales, demás leyes, reglamentos y normativa aplicable al Banco, todo con sujeción a las instrucciones y a la autoridad de los superiores jerárquicos del Banco o de los servidores designados por ésta.

 

El (La) Empleado (a) queda obligado (a) a prestar sus servicios en el puesto indicado para lo cual estará asignado (a) en la oficina CENTRO DE NEGOCIOS BARREAL o en cualquier otra de las oficinas o dependencias del Banco existentes o que lleguen a instalarse dentro de la Jurisdicción de la oficina donde se desempeña.

 

El (La) Empleado (a) podrá en el futuro ocupar cualquier otro puesto para el que fuere nombrado previo cumplimiento de los requisitos del respectivo perfil, ya sea en la misma oficina donde se desempeñe o en otras oficinas o dependencias del Banco. En todo caso, deberá cumplir los deberes del cargo que llegare a desempeñar de conformidad con las leyes laborales, demás leyes, reglamentos y la normativa interna y externa que resulte aplicable al Banco, con sujeción a las instrucciones y a la autoridad de los respectivos superiores jerárquicos del Banco o de los servidores designados por éste.

 

SEGUNDA: Plazo. El presente contrato es permanente o de plazo indefinido y se tiene por iniciado a partir del 29/05/2017.”

 

Por su parte, dentro del clausulado se fijó el período de prueba (cláusula tercera) el salario y el sistema de remuneración (cláusula cuarta), la jornada de trabajo semanal y diaria (cláusula quinta), la ampliación de la jornada semanal hasta 48 horas (cláusula sexta), el horario de ejecución de la jornada (cláusula sétima), la jornada extraordinaria (cláusula sétima[3]), el descanso semanal y disfrute del día libre por haberse laborado en forma acumulativa (cláusula octava), el registro de asistencia (cláusula novena), las vacaciones (cláusula décima), las obligaciones adicionales del Banco y de la empleada (cláusulas décima primera y décima segunda).

 

Adicionalmente, se dispuso la obligación de la empleada de cumplir con lo establecido en las leyes 8204[4] y la normativa de cumplimiento, la 8292[5], la normativa de control interno y valoración de riesgo, la 7476[6] y la normativa contra el acoso y el hostigamiento sexual. (Cláusulas décima tercera, décima cuarta y décima quinta)

 

Por último, se detallan las prohibiciones de la empleada (cláusula décima sexta), el uso de los recursos tecnológicos (cláusula décima sétima), el deber de confidencialidad y no divulgación de información (cláusula décima octava), la normativa aplicable (cláusula décima novena), la vigencia del contrato, el cual se celebró por tiempo indefinido y con fecha de rige a partir del 29/05/2017 (cláusula vigésima) y el domicilio legal (cláusula vigésima primera).

 

17.- De un recuento de la trayectoria de la trabajadora xxx, de acuerdo a su expediente laboral que consta en el expediente del procedimiento administrativo, se extrae que ingresó al Banco de Costa Rica, por primera vez, el 17 de diciembre de 1993 y presentó la carta de renuncia el 07 de marzo del 2017, siendo efectiva la renuncia a partir del 07 de abril del 2017. Lo anterior, con fundamento en el artículo 29 inciso 1 de la cuarta Convención Colectiva de Trabajo, suscrita por el Banco de Costa Rica y la Unión de Empleados del Banco de Costa Rica.

 

Sumado a ello, registra un ingreso nuevamente el 29 de mayo del 2017, al firmar un contrato laboral a plazo indefinido con la entidad bancaria, tal y como se indicó en el antecedente anterior.

Al respecto, se puede observar la nota de fecha 07 de marzo del 2017, suscrita por doña xxx y dirigida al señor Mario Barrenechea Coto, en ese entonces Gerente General del Banco de Costa Rica, mediante la cual manifestó, entre otras cosas, lo siguiente:

 

“Yo xxx, portador (a) de la cédula de identidad número xxx, servidor (a) del Banco de Costa Rica, desempeñando el puesto de Gerente De Tienda Banca Minorista 3 en la Oficina de Centro De Negocios Barreal, y considerando:

 

1) Que soy empleado (a) en propiedad y he estado laborando para el Banco por 19 años, 6 meses y 1 día o más en forma continua e ininterrumpida.

 

2) Que a la fecha de presentación de esta solicitud no me encuentro sometido (a):

 

i.                    A una investigación preliminar ni a un procedimiento administrativo disciplinario por la eventual comisión de un hecho irregular.

ii.                  A una denuncia en mi contra por supuesto acoso sexual o laboral.

 

3) Que cumplo así con lo establecido en el Artículo 29 inciso 1. de la Cuarta Convención Colectiva de Trabajo suscrita por el Banco de Costa Rica y la Unión de Empleados del Banco de Costa Rica.

 

Por lo anterior solicito dar por terminado mi contrato de trabajo, con responsabilidad patronal, pagando el auxilio de cesantía según los términos y condiciones establecidas en dicha norma.

 

Además, de acuerdo con lo regulado por el artículo 28 del Código de Trabajo, a partir del día siguiente del recibo de la presente nota por parte del Banco, doy el mes de preaviso respectivo, que se computa de fecha a fecha a partir de ese mismo día.” (El destacado no pertenece al original) (Folios 414, 418 y 594 al 595 del expediente administrativo)

 

Ante tal requerimiento, el señor Mario Barrenechea Coto, en fecha 08 de marzo del 2017, a través del Oficio GG-04-321A-2017, dirigido a la señora xxx indicó “que esta Gerencia General ha dispuesto aceptar su solicitud al reunir usted los requisitos establecidos en dicho artículo convencional” (se refiere al art. 29.1 de la cuarta Convención Colectiva suscrita por el BCR y la Unión de Empleados del BCR). (Folios 416 al 417 y 592 al 593 del expediente administrativo)

 

Bajo esa inteligencia, el Banco de Costa Rica dio por terminado el contrato de trabajo con responsabilidad patronal que sostuvo con doña xxx, a partir del día 07 de abril del 2017.

 

18.- La comparecencia oral y privada se realizó el jueves 02 de diciembre del 2021, iniciando a las 9:30 a.m., la cual que fue grababa mediante audio en donde se contó con la participación de los testigos; Sebastián Acuña Villalobos, por parte del Órgano Director Unipersonal, Elmer Durán Jara, Luis Vindas Arias y Marcos Salas Zumbado, por parte de la trabajadora xxx

 

La señora xxx se hizo acompañar de sus representantes legales, la Licenciada Lupita Chaves Cervantes y el Licenciado Manuel Hernández Venegas; en la comparecencia ejerció los derechos constitucionales, tales como: el interrogatorio a los testigos, expuso la prueba documental que aportó al procedimiento, rindió su declaración, formuló las conclusiones e interpuso la excepción de caducidad del proceso. La comparecencia finalizó al ser las quince horas con siete minutos del 02 de diciembre del 2021. (Folio 596 del expediente administrativo donde consta la minuta y audio de la audiencia oral y privada)

 

            19.- En los folios 600 al 644 del expediente administrativo se ubica el memorial de conclusiones, confeccionado por los representantes legales de la señora xxx. En este documento se detallan los hechos relevantes que a criterio de los abogados descartan una nulidad absoluta, evidente y manifiesta del nombramiento de su cliente, como Gerente de Tienda Banca Minorista 3, así como, vicios en la conformación del expediente (expediente incompleto, con documentación que no está relacionada con la trabajadora y contradicciones), violaciones de formalidades sustanciales (orden de inicio del procedimiento administrativo por el órgano decisor, auto de apertura e intimación), que afectan el debido proceso y el derecho de defensa de la trabajadora.

 

Aunado a lo anterior, argumentan que la naturaleza de la relación laboral de la servidora xxx con el Banco no es de empleo público. Por esa razón, no existe un acto administrativo que respalde su nombramiento para la aplicación del procedimiento establecido en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, que exige el dictado del acto administrativo que se pretende suprimir.

 

Aseguran, que su clienta, no pertenece al nivel de la Administración Superior del Banco, cargos que a diferencia del ocupado por la servidora xxx, si se rigen por una relación de empleo público. (Ver el artículo 1 de la IV Convención Colectiva, versión 6, con vigencia 20/08/2015).

 

Bajo esa inteligencia, concluyen que la relación laboral de doña xxx con el Banco, no tiene la naturaleza de una relación de empleo público, sino de tipo contractual que se ampara en el Código de Trabajo, al que no le es aplicable la normativa contemplada en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública. También, dentro de su tesis de defensa alegan que la posibilidad del ejercicio de la potestad anulatoria del Banco estaría caduca por el transcurso del plazo de ley.

 

En definitiva, solicitan el archivo del procedimiento administrativo, por imposibilidad legal de pasar satisfactoriamente el dictamen preceptivo de la Procuraduría General de la República.

 

20.- Finalmente, el Órgano Director del Procedimiento, a través de la resolución de las once horas y treinta minutos del diez de diciembre del dos mil veintiuno, emitió el informe final y resolvió: “De acuerdo al análisis efectuado este Órgano unipersonal recomienda a la Gerencia General previo dictamen de la Procuraduría General de la República declarar favorable la nulidad absoluta, evidente y manifiesta sobre el nombramiento de la servidora xxx como Gerente de tienda Banca Minorista 3, no existió el elemento sustancial del grado académico requerido para obtener el nombramiento en cuestión y no se realizó el concurso interno, tal como venimos analizando el nombramiento se hizo de modo irregular, con infracción de las normas legales que regulan la carrera bancaria y de los requisitos específicos establecidos para el cargo; dicho nombramiento no resulta posible en tanto se carecía de las condiciones sustanciales idóneas para acceder a esa plaza.” (Folios 656 al 676 del expediente administrativo)

 

II. SOBRE LA ANULACIÓN EN VÍA ADMINISTRATIVA DE UN ACTO DECLARATIVO DE DERECHOS:

 

En principio, la Administración se encuentra inhibida para anular, en vía administrativa, los actos suyos que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados.  En ese sentido, la regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe acudir a la vía judicial y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad mediante el proceso de lesividad regulado en los artículos 10.5, 34 y 39.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo.  

 

La razón para limitar la posibilidad de que la Administración anule por sí misma los actos suyos declarativos de derechos se fundamenta en motivos de seguridad jurídica: el administrado debe tener certeza de que los actos administrativos que le confieren derechos subjetivos no van a ser modificados ni dejados sin efecto arbitrariamente por la Administración.

 

A pesar de lo anterior, existe una excepción al principio según el cual los actos que declaran derechos a favor del administrado son intangibles para la Administración.  Esa excepción está contenida en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP).  De conformidad con esa norma, la Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que aquél presente una nulidad que, además de absoluta, sea evidente y manifiesta.  En otras palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite descrito, sino solo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc. (Al respecto, pueden consultarse nuestros dictámenes C-200-83 del 21 de junio de 1983; C-062-88 del 4 de abril de 1988; C-165-93 del 10 de diciembre de 1993; C-012-1999 del 12 de enero de 1999, C-183-2004 del 8 de junio de 2004, C-346-2009 del 17 de diciembre de 2009, C-025-2011 del 7 de febrero de 2011, C-013-2013 del 30 de enero de 2013, C-010-2015 del 3 de febrero de 2015, C-033-2017 del 16 de febrero de 2017; C-071-2018 del 17 de abril de 2018 C-136-2019 del 15 de mayo 2019, C-058-2020 del 18 de febrero de 2020, C-386-2020 del 1 de octubre del 2020, el C-064-2021 del 4 de marzo del 2021 y el PGR-C-278-2021 del 2021, los cuales constan en nuestra base de datos, a la cual se puede acceder por medio de la dirección electrónica http://www.pgrweb.go.cr/scij/).

 

Ahora bien, con el objetivo de evitar abusos en el ejercicio de la potestad que confiere a la Administración el artículo 173 mencionado, el legislador dispuso que, de previo a la declaratoria de nulidad, debe obtenerse un dictamen de la Procuraduría General de la República (o de la Contraloría, en caso de que el asunto verse sobre actos directamente relacionados con el proceso presupuestario o sobre contratación administrativa) mediante el cual se acredite la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad que se pretende declarar. Ese dictamen debe solicitarse luego de tramitado todo el procedimiento administrativo por parte del órgano director y antes del dictado del acto final por parte del órgano decisor. 

 

Otro de los mecanismos utilizados por el legislador para evitar el uso abusivo de la potestad de anulación en vía administrativa de un acto declarativo de derechos, es el de encomendar la iniciativa para su ejercicio sólo a ciertos órganos administrativos de alto nivel jerárquico, según puede comprobarse de la lectura del propio artículo 173 mencionado. 

 

            Así las cosas, la intervención en estos casos de la Procuraduría (o de la Contraloría según corresponda) cumple una doble función, que consiste, por una parte, en corroborar que el procedimiento administrativo previo haya respetado el debido proceso y el derecho de defensa del administrado; y, por otra, en acreditar que la nulidad que se pretende declarar posea, efectivamente, las características de absoluta, evidente y manifiesta.  Se trata de un criterio externo a la Administración activa, que tiende a dar certeza a esta última, y al administrado, sobre el ajuste a derecho del ejercicio de la potestad de auto tutela administrativa.

 

Ahora bien, es importante advertir que tal y como lo hemos reafirmado en otras ocasiones, la posibilidad de la Administración de volver sobre sus propios actos, es una potestad que ha sido modulada en atención al tiempo transcurrido desde que se dictó el acto. Por ello, tal potestad anulatoria deberá ejercerse dentro de los plazos de caducidad que prevé el ordenamiento jurídico.

 

Por ello, en virtud de la modificación del artículo 173 de la LGAP a consecuencia de la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, es necesario tomar en cuenta la fecha de la emisión del acto que se estima nulo. Lo anterior por cuanto, antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo, aprobado mediante la ley n.° 8508 de 28 de abril del 2006, ese plazo de caducidad era de cuatro años, contado a partir de la emisión del acto, según lo dispuesto en el artículo 173, inciso 5), de la LGAP. Posteriormente, la ley n.° 8508 mencionada reformó el artículo 173 de cita, cuyo inciso 4) dispone actualmente que “La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo, caducará en un año, a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren”.  Nótese entonces que, si bien se redujo el plazo de caducidad de cuatro a un año, también se dejó abierta la posibilidad de anular el acto cuando sus efectos perduren, e incluso, un año después de que hayan cesado.

 

Así que de verificarse que la adopción del acto se dio antes del 1 de enero del 2008, regiría el plazo de cuatro años dentro del cual se debe emitir el acto declaratorio de la nulidad absoluta evidente y manifiesta, o bien, se debe interponer el proceso contencioso administrativo. Por el contrario, si el acto se emitió con posterioridad al 1 de enero del 2008, debe entenderse que, por regla de principio, la potestad anulatoria caducará en un año, a partir de la adopción del acto –supuesto de actos de efecto instantáneo o inmediato-, y que excepcionalmente se mantendría abierta mientras que los efectos del acto perduren en el tiempo (Entre otros, los dictámenes C-233-2009, C-059-2009, C-105-2009,  C-113-2009, C-158-2010, C-159-2010 y C-181-2010), o como bien lo ha indicado la Sala Constitucional, mientras el acto tenga una eficacia continua –actos de efecto continuado- (Resoluciones Nºs 2009002817 de las 17:07 horas del 20 de febrero de 2009, 2009005502 de las 08:38 horas del 3 de abril de 2009, 2009018188 de las 11:59 horas del 27 de noviembre de 2009), e incluso un año después de haber cesado.

 

Por consiguiente, solo en aquellos casos en que el acto haya sido adoptado después del 1 de enero de 2008 y en el tanto sus efectos perduren a este momento (acto de efecto continuado), será posible ejercer legítimamente respecto de él la potestad de autotutela revisora administrativa que posibilita en cualquier momento la anulación oficiosa administrativa de aquellos actos administrativos de contenido favorable -declaratorios de derechos subjetivos-, siempre y cuando, en primer lugar, el vicio del que adolezcan constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículo 173.1 de la LGAP; es decir, que además sea evidente y manifiesta; y en segundo término, mientras sus efectos perduren (art. 173.4 Ibídem). (Dictamen C-206-2010 de 04 de octubre del 2010).

 

Al respecto, recientemente en el Dictamen PGR-C-013-2022 del 18 de enero del 2022, nos referimos sobre este tema y en esa oportunidad se concluyó, en lo de interés:

 

“ (…) 2.- El plazo de caducidad para que la Administración declare la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo de efecto inmediato es de un año contado a partir de la adopción del acto; mientras que, si se trata de un acto de efecto continuado, esa potestad se mantiene abierta durante el lapso en que el acto surta efectos, según lo dispuesto en el artículo 173.4 de la LGAP.

        

         3.- En relación con la lesividad, existen dos plazos de caducidad que aplican a esa figura: 1) el plazo para que la Administración declare lesivo el acto; y, 2) el plazo para incoar el proceso judicial de lesividad.

 

         4.-  El plazo de caducidad para que la Administración declare lesivo un acto administrativo de efecto inmediato es de un año contado a partir del día siguiente al que se dictó el acto que se pretende anular. (Artículo 34.1 LGAP).

 

         5.- El plazo de caducidad para que la Administración declare lesivo un acto administrativo de efecto continuado es también de un año, salvo que ese acto presente una nulidad que pueda ser catalogada como absoluta, en cuyo caso, la declaratoria administrativa de lesividad procede mientras el acto se mantenga surtiendo efectos, e incluso un año después de que esos efectos cesen.  Lo anterior con la particularidad de que, en este supuesto, la sentencia que acoja el proceso de lesividad solo podría declarar la nulidad y la inaplicabilidad futura del acto, pues así lo dispone el artículo 34.1 del CPCA.

 

         6.- El plazo de caducidad que tiene el Estado para plantear la demanda judicial de lesividad es de un año, independientemente de que la lesividad verse sobre un acto de efectos inmediatos o sobre uno de efectos continuados, plazo que debe contabilizarse a partir del día siguiente a la firmeza del acto que lo declaró lesivo, según lo dispuesto en el artículo 39.1.e) del CPCA. (…)”

 

Ergo, no se debe perder de vista, primero, que la fijación de un plazo de caducidad para el ejercicio oportuno de la potestad revisora-anulatoria administrativa está fundada en el propósito de dar estabilidad al acto administrativo no impugnado dentro de ese plazo, a fin de que las situaciones jurídicas derivadas de aquél no queden sujetas a la posibilidad de su anulación por tiempo indefinido, y procurar así seguridad jurídica, y segundo, la caducidad legalmente prevista de esa potestad pública opera oficiosamente, considerando únicamente el hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del plazo fijado, prescindiendo de la razón subjetiva que motivó la inercia de su titular (dictámenes C-044-95, C-141-95, C-147-96 y C-004-2006, entre otros muchos).

 

III.- SOBRE LA IMPROCEDENCIA DE RENDIR EL DICTAMEN FAVORABLE SOLICITADO.

 

A juicio de este Órgano Asesor en funciones de contralor de legalidad, en el asunto que nos ocupa no es posible rendir el dictamen afirmativo solicitado para la anulación, en vía administrativa, de la contratación realizada por el Banco de Costa Rica, de la persona trabajadora xxx, en fecha 29 de mayo del 2017, en el puesto de “Gerente de Tienda Banca Minorista 3”, destacada en la oficina “Centro de Negocios Barreal”, para el momento de la firma del contrato de trabajo como empleada permanente o de plazo indefinido, según consta en su contrato visible a folios 394 al 403 del expediente administrativo, en primer lugar, porque el procedimiento administrativo que se pretende utilizar de base para esa anulación, presenta vicios que afectan su validez; y, en segundo lugar, porque consideramos que la anulación en vía administrativa de los actos surgidos con motivo de la relación entre un banco del Estado y sus servidores que no participan de la gestión pública, no requiere seguir el trámite previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

A continuación, nos referiremos a cada uno de esos puntos.

 

III.I.- Respecto al procedimiento administrativo seguido en este caso.

 

Como ya adelantamos, el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública exige que, de previo a anular un acto declarativo de derechos en vía administrativa, se lleve a cabo un procedimiento administrativo ordinario, donde se respete el derecho de defensa del interesado.

 

El papel de la Procuraduría General de la República en estos casos, cumple una doble función, que consiste, por una parte, en corroborar que el procedimiento administrativo previo haya respetado el derecho de defensa del administrado; y por otra, en acreditar que la nulidad que se pretende declarar posea, efectivamente, las características de absoluta, evidente y manifiesta. 

 

Se trata de un criterio externo a la Administración Activa que tiende a dar certeza a esta última, y al administrado, respecto al ajuste a Derecho del ejercicio de la potestad de autotutela administrativa.

 

En este caso, de la lectura del expediente administrativo que nos fue remitido en su momento, es posible constatar vicios en el procedimiento que impiden verter el dictamen que se nos solicita.

 

Respecto al objeto y el motivo del procedimiento:

 

Esta Procuraduría ha sostenido reiteradamente que para la validez del procedimiento administrativo previo a la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo favorable al administrado, es necesario que el órgano decisor indique, desde la resolución misma en que ordena la apertura del procedimiento y nombra a su órgano director, los motivos por los cuales considera que el acto que se pretende anular contiene vicios susceptibles de generar una nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Es por ello que se ha dicho que “… necesariamente, el objeto, el carácter y los fines del procedimiento administrativo deben quedar expresamente determinados desde la resolución administrativa por la cual se nombra al órgano director”.  (Ver, a manera de ejemplo, el dictamen C-289-2005 del 8 de agosto de 2005).

 

En este caso, conforme se desprende de la nota GG-OPA-31-21, fechada 27 de setiembre del 2021, en la que el señor Douglas Soto Leitón, en su condición de Gerente General, comunicó a la Licenciada Sindy Paola Quesada Flores, la apertura del procedimiento administrativo en contra de la señora xxx, únicamente se manifestó de forma general:

 

“Esta Gerencia General, tomando como (sic) los hechos descritos en el informe emitido por la señora Sandra M. Araya Barquero, Gerente Corporativo de Capital Humano, de fecha 24 de agosto de 2021 así como la prueba documental recopilada, esto en atención a la Auditoría 088-2020, considera que lo procedente en este caso es ordenar la apertura de un procedimiento administrativo ordinario, para que se valore si corresponde declarar una presunta nulidad, evidente y manifiesta en el nombramiento definitivo dentro del Banco de Costa Rica en contra de la persona trabajadora xxx, en el que se pueda determinar la verdad real de los hechos.

 

En este procedimiento a la persona trabajadora xxx se le garantiza en todo momento el ejercicio de su derecho de defensa, en resguardo y garantía del debido proceso constitucional.

 

De igual manera le instruyo para que se designe la integración del Órgano Director conforme al rol que se lleva en su oficina, de conformidad con lo estipulado en el artículo 26 del Reglamento de Procedimientos Administrativos del BCR.” (Folio 226 del expediente administrativo)

 

En virtud de lo anterior, mediante la resolución n° OPA-40-21, emitida a las ocho horas con veinte minutos del día 28 de setiembre del 2021, por la Oficina de Procedimientos Administrativos del Banco de Costa Rica, en atención a lo dispuesto por la Gerencia General, en la nota GG-OPA-31-21 del 27 de setiembre del 2021, se designó como miembro unipersonal del Órgano Director a la Licda. Vanessa Segura Soto, para el inicio e instrucción del procedimiento administrativo hasta el dictado del informe de recomendación a la Gerencia General. (Folio 227 del expediente administrativo)

 

Bajo esa inteligencia, del análisis integral de la nota GG-OPA-31-21, donde se ordena la apertura del procedimiento administrativo en contra de la señora xxx, no se describen ni detallan los motivos por los cuales considera el Órgano Decisor que el acto de nombramiento que se pretende anular contiene vicios susceptibles de generar una nulidad que además de absoluta, pueda ser catalogada como evidente y manifiesta. Inclusive, si leemos con detenimiento en ningún momento se individualiza de forma concreta el supuesto acto que se pretende anular (a modo de ejemplo no se hace referencia ni se identifica una acción de personal, un oficio, un contrato, entre otros documentos).

 

Lo anterior, a pesar que el Órgano Decisor hizo una referencia general al informe emitido por la señora Sandra M. Araya Barquero, Gerente Corporativo de Capital Humano, de fecha 24 de agosto de 2021, el cual conforme se detalló en el antecedente 1, además, de la información relacionada con la señora xxx, contiene mucha documentación y referencias a otras personas trabajadoras del Banco de Costa Rica, que no forman parte de este caso. En total, se acompañó de doce anexos con gran cantidad de elementos probatorios visibles del folio 1 al 213 del expediente administrativo.

 

Ergo, no quedó expresamente determinado el objeto y el motivo del procedimiento administrativo desde la emisión de la nota GG-OPA-31-21, fechada 27 de setiembre del 2021, por medio de la cual se ordenó la apertura del procedimiento y se instruyó para que se designara la integración del Órgano Director conforme al rol que se llevaba en la Oficina de Procedimientos Administrativos del Banco de Costa Rica.

 

Aunado a lo anterior, en el caso que se analiza, en el auto de inicio del procedimiento administrativo y citación a comparecencia oral y privada, emitido por el Órgano Director, a las catorce horas del 01 de octubre del 2021, tampoco se hizo mención expresa sobre qué acto concreto iba a recaer la supuesta nulidad absoluta, evidente y manifiesta, sino que dicho procedimiento se abrió con la finalidad de:

 

“III. POR TANTO:

 

Se resuelve,

 

PRIMERO. - Abrir procedimiento administrativo ordinario a la servidora xxx con cédula de identidad número xxx con el fin que pueda ejercer su respectiva defensa sobre la solicitud de declaratoria de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta con respecto a su nombramiento el cual se desprende del informe que respalda el presente procedimiento administrativo.”

 

Así las cosas, las imprecisiones aludidas anteriormente, impiden al interesado planear y llevar a cabo una defensa efectiva de sus derechos, por lo que el procedimiento administrativo que se realizó en esto caso no es útil para declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta que se pretende.

 

Respecto a la conformación del expediente.

 

En otro orden de ideas, se debe advertir que el expediente administrativo contiene una serie de piezas y documentos que no corresponde al caso de la señora xxx y que desde un inició dificultó, no solamente el análisis y comprensión de este asunto, sino que obstaculizó el derecho de defensa y debido proceso de la trabajadora bancaria.

 

Por otro lado, no escapa a esta Procuraduría que prueba fundamental, como es el contrato de trabajo como empleada permanente o de plazo indefinido, firmado por la señora xxx en el año 2017 -cuando reingresó al Banco-, su expediente personal, así como la relación de hechos sobre incumplimientos relacionados con el nombramiento y contratación de personal en el Banco de Costa Rica, número AUD-0393-2018, confeccionado en diciembre del 2018, por la Auditoría General Corporativa del Banco de Costa Rica, no se incorporó al expediente administrativo de previo al dictado del el auto de inicio del procedimiento administrativo y citación a comparecencia oral y privada; por el contrario, se incluyeron con posterioridad y a gestión de la trabajadora xxx. (Folios 315 a 384 del expediente administrativo)

 

Esta situación, no corresponde a una debida instrucción por parte del Órgano Director, en aras de la búsqueda de la verdad real de los hechos y también representa una violación al debido proceso al que tenía derecho la investigada xxx.

 

III.II Sobre la improcedencia de aplicar el artículo 173 de la LGAP a los actos que surgen de la relación entre un banco del Estado y sus servidores que no participan de la gestión pública.

           

A juicio de esta Procuraduría, para anular en vía administrativa un acto declarativo de derechos a favor de un empleado bancario que no participe de la gestión pública de la Administración, no es necesario seguir el procedimiento a que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, pues a ese tipo de servidores no les resulta aplicable el Derecho Administrativo en el ámbito de su relación de empleo con el Banco.

 

Al respecto, cabe indicar que el artículo 3, inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública dispone que “El derecho privado regulará la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes”.

 

Por su parte, el artículo 111 de la misma Ley General define, en su inciso primero, quiénes son servidores públicos (las personas que prestan servicios a la Administración, o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura); mientras que en su inciso segundo, establece la equivalencia de los términos funcionario público, servidor público, empleado público, y encargado de servicio público; finalmente, en su inciso tercero, enuncia quiénes no se consideran servidores públicos, a saber, los empleados de las empresas o servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas al Derecho común. Dentro de este último concepto se encuentran comprendidos los empleados de los bancos del Estado y de las empresas públicas.

           

Adicionalmente, el artículo 112 de la Ley General citada dispone, en su inciso primero, que “El derecho administrativo será aplicable a las relaciones de servicio entre la Administración y sus servidores Públicos”, lo que implica, a contrario sensu, que el Derecho Administrativo no es aplicable a los empleados de empresas y servicios económicos del Estado. Esa tesis se confirma con la lectura del inciso segundo del mismo artículo 112, el cual indica que “Las relaciones de servicio con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, de conformidad con el párrafo tercero del artículo 111, se regirán por el derecho laboral o mercantil, según los casos.”

 

Así las cosas, si a los empleados de los bancos del Estado (bancos que constituyen un típico servicio económico) no les es aplicable el Derecho Administrativo (con la salvedad de quienes, por ocupar puestos gerenciales, o de fiscalización superior, sí participan de la gestión pública del Estado) no es necesario seguir el procedimiento previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública para la anulación de un acto favorable surgido como producto de su relación de trabajo, tal y como sucede en el presente caso.

 

Bajo esa inteligencia, en nuestro dictamen C-215-2009 del 4 de agosto del 2009, contestamos una gestión planteada por el Banco Crédito Agrícola de Cartago para que esta Procuraduría rindiera el dictamen favorable al que se refiere el artículo 173 de la LGAP, como acto previo a la anulación del reconocimiento de un rubro salarial a un trabajador de dicho Banco. En esa oportunidad indicamos que, para la anulación de un reconocimiento salarial hecho dentro de una relación de empleo que no estaba regida por el derecho administrativo, no es necesario seguir el trámite del artículo 173 de la LGAP. (En sentido similar puede consultarse el dictamen C-012-2013 del 30 de enero del 2013)

 

Puntualmente, en el dictamen C-215-2009 sostuvimos, en lo de interés:

 

“En las discusiones que se produjeron en la Asamblea Legislativa durante el trámite de aprobación de la Ley General de la Administración Pública, don Eduardo Ortiz se refirió al tema que aquí interesa, en los siguientes términos:

 

“Nosotros no vemos la necesidad de que a un trabajador de planillas o al empleado de una institución autónoma que es una empresa pública que funciona como una entidad comercial común, se le den las ventajas o se le impongan los deberes de un servidor público, luego, aquella tesis que contemple ventajas especiales o cargas especiales, hay que ver también este lado negativo que al ser suprimido resulta un favor para ellos, no se les aplicará porque no serán considerados como servidores públicos, salvo naturalmente que esas leyes no hablen de servidores públicos sino, como es lo más probable, se refieran concretamente a tal y cual tipo de servidores, definiendo cuáles son los servidores cubiertos, cuando son de planillas lo da a entender y eso ustedes lo ven por ejemplo en las leyes de pensiones, por ejemplo, de los empleados del Ministerio de Transportes o en los celadores de los Ministerios.  Yo creo que tal vez el equívoco que se ha creado se podría desvanecer un poco cuando se lee el artículo 116 [actualmente el 112] que dice ‘El derecho administrativo será aplicable a las relaciones de servicio entre la Administración y sus servidores públicos’ con lo cual queremos decir que cuando se trate de servidores que no son públicos, no se les aplicará el derecho administrativo, que es todo este Código y sus leyes conexas sino el derecho laboral, es decir, son simplemente trabajadores comunes.  Ahora, ¿por qué a un trabajador común del Estado se le va a tratar mejor que a un trabajador común de una empresa privada, cuando ambos funcionan en iguales circunstancias? ¿por qué no va a tener pensión si es que las leyes no lo han cubierto expresamente con esa protección y otros la van a tener? A nosotros nos parece que no es justo que un trabajador tenga más derecho o más carga que otro trabajador común, regidos ambos por el Código de Trabajo, simplemente porque uno es trabajador del Estado y el otro es trabajador de una entidad privada, entonces nos parece que en esto lo que conviene es la uniformidad del régimen, si es que son trabajadores y se rigen por el Código de Trabajo, deben estar protegidos nada más por este y por leyes conexas, no por el derecho administrativo”. (QUIROS CORONADO (Roberto), Ley General de la Administración Pública, Concordada y Anotada con el Debate Legislativo y la Jurisprudencia Constitucional, San José, Editorial ASELEX S.A., primera edición, 1996, página 210. Lo escrito entre paréntesis cuadrados y el subrayado no es del original).

 

Agrega don Eduardo Ortiz que:

 

“La idea nuestra es hacer un deslinde claro entre lo que consideramos que deben ser trabajadores comunes del Estado y servidores regidos por el derecho público especial del Estado […] Esto es lo mismo por ejemplo también en cuanto a empleados de entes autónomos, que son empresas públicas, claro que en realidad nos tomaría mucho tiempo explicar lo que se llaman empresas públicas, pero en síntesis, para no explicarlo, simplemente para definirlo, se trata de aquellas empresas del Estado que funcionan como si fueran entidades privadas porque venden y hacen lo mismo que los particulares, por ejemplo, el mismo INS, cuando vende pólizas, hace lo mismo que una compañía aseguradora cualquiera, la banca cuando hace préstamos, hace lo mismo que una entidad financiera común, la Cía. Nal de Fuerza y Luz, que vende energía eléctrica  la vende en iguales condiciones en que podría venderla la compañía privada, nosotros sostenemos que esos empleados de esas entidades deben ser considerados trabajadores comunes y no funcionarios públicos, ¿por qué?, porque si no, hay una serie de estatutos y reglamentaciones que se les aplica directa o supletoriamente que vienen a entorpecer la marcha de esos servicios en perjuicio del ente público, por ejemplo, no se les podría remover sino en condiciones muy especiales, con formación de un expediente, ahora, todo esto está regulado generalmente por los reglamentos internos de trabajo, pero eso también ocurre en la empresa común y no se puede evitar.  Si a la inversa nosotros tratáramos de extender a estos funcionarios el régimen de la estabilidad propio de los funcionarios comunes del Poder Ejecutivo, encontraríamos que se crea una serie de entrabamientos tremendos para empresas que tienen que funcionar en condiciones de competencia iguales a las de la empresa privada.  Por ejemplo un agente del INS que sea un mal vendedor de pólizas, deberían poderlo despedir, con igual facilidad con que se puede despedir un empleado privado, ¿por qué? porque está haciendo lo mismo que el agente de pólizas de seguro de una compañía  privada en cualquier otro país del mundo en donde no haya monopolio de seguros.  Entonces queríamos preservar ese régimen privado, laboral o mercantil de la empresa pública que tiene un giro mercantil igual al de los particulares”. (QUIROS CORONADO (Roberto), Ley General de la Administración Pública, Concordada y Anotada con el Debate Legislativo y la Jurisprudencia Constitucional, San José, Editorial ASELEX S.A., primera edición, 1996, página 211).

        

Nótese que uno de los objetivos que se persiguen con la idea de no aplicar el Derecho Administrativo a las relaciones surgidas entre las empresas públicas o los servicios económicos del Estado y sus empleados, es el de flexibilizar ese tipo de relaciones a efecto de que los entes públicos puedan competir con sus similares del sector privado, objetivo que no se lograría si se interpreta que para anular un acto declarativo de derechos emitido por el patrono como producto de esa relación, es necesario seguir el procedimiento descrito en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública…”

 

Bajo esa misma inteligencia, en el dictamen C-185-2009 del 2 de julio de 2009, al contestar una consulta planteada sobre el tema por la Refinadora Costarricense de Petróleo, se resolvió lo siguiente:

 

“…ciertamente, por imperio no solo del artículo 3 de la Ley General de la Administración Pública, sino también de los artículos 111 y 112 de esa misma Ley General, la mayoría de las relaciones de empleo entre las empresas públicas y sus servidores no se rigen por el Derecho Público, ni por el Derecho Laboral en sentido estricto, sino que se trata de relaciones mixtas, a las que no le son aplicables el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, ni el 10 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo”. 

 

Lo anterior no implica, conforme lo hemos afirmado en nuestra jurisprudencia administrativa, que las empresas públicas o los servicios económicos del Estado estén en posibilidad de suprimir, impávidamente, los derechos declarados en favor de sus trabajadores (pues esos derechos podrían estar protegidos por otras normas y principios que aplican a las relaciones de empleo no regidas por el Derecho Público); pero sí que no es posible exigir, para la anulación de ese tipo de actos, el procedimiento a que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Cabe advertir, conforme se adelantó, que cuando el acto favorable que se pretenda anular en vía administrativa surja de una relación con un funcionario que participa de la gestión pública de la Administración (lo cual ocurre, básicamente, cuando se trate de puestos gerenciales, de dirección o de fiscalización superior), aplica el Derecho Público, por lo que, en tal hipótesis, la anulación del acto sí debe estar precedida del procedimiento previsto en el artículo 173 citado.

 

Al respecto, la Sala Constitucional, en su sentencia n.° 12953-2001 de las 16:25 horas del 18 de diciembre de 2001, analizó para el caso específico de RECOPE (cuya naturaleza jurídica es la de una empresa pública), cuáles funcionarios tienen una relación regida por el Derecho Público. En esa oportunidad, indicó lo siguiente:

 

“…partiendo del hecho de que la propia Convención Colectiva de RECOPE, en su artículo 4°, dispone excluir de su ámbito de aplicación al Presidente, el Gerente General, los Directores Generales, los Gerentes de Área, el Auditor General, el Subauditor General, los Asesores y Asistentes de la Presidencia y la Gerencia General, los Jefes de Dirección, el Secretario de Actas de la Junta Directiva, así como quienes están nombrados en plaza de Coordinadores Ejecutivos con independencia de las funciones que realicen, resulta de rigor presumir que estos servidores realizan funciones de ‘Gestión Pública’ que, como señala la Procuraduría, entrañan ‘…un poder de decisión y fiscalización, en su caso, superiores…’ (folio 34) y que, por ende, conllevan un régimen de empleo que se encuentra regulado íntegramente por el Derecho Público. (…) si como se dijo anteriormente, los miembros integrantes de la denominada ‘Clase Gerencial’ de RECOPE ven regulada íntegramente su relación de servicio con la Institución mediante el Derecho Público, entonces forzosamente están sometidos a todos los principios y normas del Derecho Constitucional y Administrativo que disciplinan la prestación de servicios en la Administración Pública y, asimismo, al gasto público”.

 

Por otra parte, es necesario indicar que si bien a los empleados de empresas o servicios económicos del Estado, que no participan de la gestión pública de la Administración, no les es aplicable el Derecho Administrativo, a ese tipo de servidores sí se le aplican “… las disposiciones legales o reglamentarias de derecho público que resulten necesarias para garantizar la legalidad y la moralidad administrativas” (artículo 112.3 de la Ley General de la Administración Pública), aparte de que “Para efectos penales, dichos servidores se reputarán como públicos” (artículo 112.4 de la Ley General de la Administración Pública).

 

De acuerdo con lo expuesto, y conforme quedó reseñado en los antecedentes de este caso, el puesto de Gerente de Tienda Banca Minorista 3, que ocupaba doña xxx desde su reingreso al Banco el 29 de mayo del 2017 y hasta el 01 de enero del 2021, fecha en que cambió de puesto, estuvo ubicado en una agencia bancaria destinada a temas meramente comerciales, donde destaca dentro de sus responsabilidades la colocación de productos bancarios y la atención del cliente interno y externo, que permitan brindar de manera oportuna su asesoría y atención en todos los productos y servicios del conglomerado Financiero BCR.

 

Inclusive, según el perfil de competencias, para la clase: BCR 09-Profesional Comercial 6, denominada “MOD NEG GERENTE DE TIENDA BANCA MINORISTA 3”, que ocupó la persona trabajadora xxx, refiere como propósito del puesto: “Dirigir y administrar los recursos de la oficina tipo Tienda tipo C2 Centro de Negocios o D a su cargo, con el fin de contribuir al crecimiento de las utilidades del negocio.” (Folios 14-22 del expediente administrativo)

A mayor abundamiento, es dable destacar que en nuestro dictamen C-133-2015 del 4 de junio de 2015, nos referimos concretamente al personal que labora en el Banco de Costa Rica y la naturaleza de esa relación, en los siguientes términos:

“De conformidad con lo dispuesto en el artículo 189 de la Constitución Política, el Banco de Costa Rica, al igual que los demás bancos del Estado, es una institución autónoma, que goza de autonomía administrativa para el desarrollo de sus fines.

 

En cuanto a los alcances de la autonomía administrativa, debemos señalar que se trata de una autonomía de primer grado, con la cual cuenta todo ente descentralizado por esa sola condición, que le permite a su titular desarrollar las competencias y atribuciones que le confiere la ley por sí mismo, sin intervención de otro ente. Ese grado de autonomía permite a quien la ostenta, utilizar los recursos humanos, materiales, financieros y de cualquier otro tipo, de la forma que estime conveniente para cumplir los fines que se le han asignado.

 

(…)

 

Para los fines de la consulta, y por los alcances de la reorganización que se pretende llevar a cabo en el Banco de Costa Rica, interesa analizar la naturaleza de la relación de empleo que une a ese Banco con sus servidores. 

 

En principio, de la relación del artículo 3, 111 y 112 de la Ley General de la Administración Pública se colige que son funcionarios públicos regidos por una relación de empleo público, quienes presten servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva (artículo 111, inciso 1, de la LGAP). 

 

Por su parte, de la relación de los artículos 112 inciso 2) y 111 inciso 3) de la Ley General de la Administración Pública se deduce que no son funcionarios públicos, sino obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, los empleados de empresas o servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas al derecho común. Dichos empleados, de conformidad con el artículo 112, inciso 2, mencionado, no se rigen por una relación de empleo público, sino por una de naturaleza laboral.

 

En el caso de los Bancos, por tratarse de “servicios económicos del Estado”, la mayoría de sus empleados quedarían sometidos al derecho laboral común. No obstante, el propio artículo 112, inciso 3, de la LGAP dispone que a este tipo de empleados debe aplicárseles “… las disposiciones legales o reglamentarias de derecho público que resulten necesarias para garantizar la legalidad y moralidad administrativas”, lo que ha hecho que a esas relaciones se les catalogue como “mixtas”. 

 

Es importante señalar, en todo caso, que cuando se trata de servidores que ocupan puestos gerenciales, o de fiscalización superior, esta Procuraduría ha sostenido que su relación de empleo con los Bancos del Estado se rige por el Derecho Público:

 

“Es dable señalar que en esa entidad bancaria coexiste una dicotomía de regímenes de empleo; junto al personal regido por un régimen mixto, es decir, en el que se aplica la legislación laboral común  siempre que “no se vea desplazada por consideraciones de orden superior propias del derecho público” (Fallo de la Sala Constitucional No. 7730-2000 de las 14:47 hrs. del 30 de agosto del 2000),  se encuentran ciertos puestos en régimen de empleo estrictamente público, denominados por la doctrina y por la jurisprudencia constitucional  de “alto nivel” , que no son trabajadores en el auténtico sentido de la palabra,  sino que su relación de servicio se encuentra regida por el derecho administrativo y sus principios,  por ser verdaderos servidores públicos.  (Artículo 112 inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública). 

 

En ese sentido, la  Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en su fallo número 244-2001 de las 14:46 horas del 10 de enero del 2001,  al referirse a la situación de los funcionarios del nivel superior que excluía la convención colectiva de trabajo del INS sostuvo que: “… los empleados de esta institución no pueden ser considerados como funcionarios públicos, salvo el caso de los puestos gerenciales y de fiscalización superior −a quienes sí se les aplica el régimen de empleo público− con lo cual se les excluye de las normas laborales de orden común, lo que incluye las convenciones colectivas.” (el subrayado es nuestro).     

 

Igual posición siguió el Tribunal Constitucional en la sentencia No. 12953-2001 de las 16: 25 horas del 18 de diciembre del 2001, cuando en su considerando V, in fine, sostuvo que: “resulta de rigor presumir que estos servidores realizan funciones de “Gestión Pública” que, como señala la Procuraduría, entrañan “un poder de decisión y fiscalización, en su caso, superiores” (folio 34) y que, por ende, configuran un régimen de empleo que se encuentra regulado íntegramente por el derecho público”. (el subrayado no es del original). 

 

Así, tanto el nombramiento, remoción, atribuciones, régimen disciplinario y salarial, y en general, todo lo concerniente a la relación de servicio de esos funcionarios se encuentra regulado por el ordenamiento público; amén de ser algunos de esos puestos de los denominados “de período”, por lo que gozan de estabilidad en sus cargos, todo lo cual hace diferencias importantes con respecto al personal laboral de esa institución bancaria.“ (Dictamen C-034-2005 del 26 de enero del 2005, reiterado en el C-293-2007 del 27 de agosto de 2007).” (La negrita no pertenece al original)

 

            En síntesis, entre el Banco de Costa Rica, por tratarse de “servicios económicos del Estado” y la generalidad de sus empleados, no existe una relación de empleo público, sino una relación mixta, regida por el derecho laboral y a la que solo excepcionalmente le es aplicable el derecho público.  Por ello, para declarar la invalidez de un acto que ha conferido derechos a un trabajador dentro de una relación de ese tipo (como ocurre en este caso específico de doña xxx) no es necesario seguir el procedimiento establecido en el artículo 173 de la LGAP.

 

IV.      CONCLUSIÓN.

 

            Esta Procuraduría considera improcedente emitir el dictamen afirmativo solicitado para la anulación, en vía administrativa, de la contratación realizada por el Banco de Costa Rica, de la persona trabajadora xxx, en fecha 29 de mayo del 2017, en el puesto de Gerente de Tienda Banca Minorista 3, destacada en la oficina “Centro de Negocios Barreal”, para el momento de la firma del contrato de trabajo, como empleada permanente o de plazo indefinido.

 

Lo anterior, en primer lugar, porque el procedimiento administrativo tramitado presenta vicios que afectan su validez (relacionados con el objeto y motivo del procedimiento); y, en segundo lugar, porque el Derecho Administrativo no es aplicable a las relaciones entre un banco del Estado y sus trabajadores que no participan de la gestión pública –como lo es el caso de la trabajadora xxx-, por lo que la anulación en vía administrativa de los actos favorables surgidos con motivo de una relación de ese tipo, no requiere seguir el trámite previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Adjunto a la presente, le remito la copia certificada del expediente administrativo físico n° OPAO: 10-1-21, el cual consta de 676 folios y un disco con el audio de la comparecencia oral y privada y su transcripción, que nos fue enviado con la gestión.

 

Atentamente, 

 

Yansi Arias Valverde

Procuradora Adjunta 

Dirección de la Función Pública

YAV/hcm